בפסק הדין בעניין ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובניין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3) 118 (2004) (להלן: "עניין שובל הנדסה") נקבעו ביחס לחריגים למימוש הערבות הבנקאית האוטונומית הדברים הבאים:
"כוחה של הערבות האוטונומית ביעילותה כמכשיר פיננסי להבטחת זכויות צדדים לעסקות כלכליות בלא קשר תלות הכרחי בקיום הכרעה במחלוקות הקשורות בעיסקה העשויות לעלות במערכת היחסים המשפטית שביניהם. על המשפט לצמצם ככל הניתן את תחומי ההתערבות החיצונית בעצמאותה של הערבות האוטונומית כפי שהוגדרה בידי הצדדים, על דרך הכפפתה במידה זו או אחרת לעניינים הקשורים בעיסקת היסוד. חרף זאת מוכרים מצבים קיצוניים שבהם התרחשויות הקשורות בעיסקת היסוד עשויות להשפיע על הערבות חרף עצמאותה ולהביא למניעת מימושה, אפילו נתקיימו כל תנאיה. שניים הם החריגים המוכרים לעניין זה: חריג המירמה וחריג הנסיבות המיוחדות, העשויים להצדיק התערבות בעצמאותה של הערבות. מקום שהתנהגות המוטב המבקש את מימוש הערבות נגועה במעשי מירמה חמורים כלפי הצד האחר לעיסקת היסוד, ניתן לחסום את מימוש הערבות כדי שלא יצא חוטא נשכר [...] חריג "הנסיבות המיוחדות" אינו מדבר בהכרח במקרי זיוף או מירמה, אולם מנגד, כדי להיכנס לגדרו אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעיסקת היסוד [...] בגדר "נסיבות מיוחדות" עשויה לבוא התנהגות חמורה או שרירותית של המוטב בבואו לדרוש את חילוט הערבות ... או "התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות" ... כך הוא למשל מקום שהמוטב דורש מימוש ערבויות ביצוע שניתנו בקשר לעיסקת יסוד מקום שאישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות, או כאשר דורש הוא את מימוש הערבויות כאשר חוסר תקפותה של עיסקת היסוד אינו מוטל בספק...." (פסקה 13) (ההדגשות אינן במקור-א.ב).
27. חריג "הנסיבות המיוחדות" הוכר בפסיקה במקרים בהם המוטב פעל בחוסר תום לב קיצוני, כאשר הדרישה לחילוט הערבות היא שרירותית וחסרת הגיון מנקודת הראות של עסקת היסוד, כגון דרישה למימוש הערבות, בשעה שחיובי הצדדים במסגרת עסקת היסוד קוימו במלואם (ראו; "עניין אדמוב") וכאשר אין חולק בדבר היעדר חבות מכוח עסקת היסוד (ראו; "עניין רשות שדות התעופה")). יחד עם זאת נקבע שאין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה. (ראו; רע"א 3041/12 מגנזי תשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח בית אריה (פורסם בנבו, 14.6.2012); "עניין רשות שדות התעופה")).
חברי, השופט י' דלוגין קבע בעניין ה.פ. (ת"א) 19316-05-17 דייטונה בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט (פורסם בנבו, 5.2.2019) (להלן:, "עניין דייטונה"), קביעה לה אני שותפה, כי גם מקרה בו החוב מושא דרישת מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית שולם, אף אם שולם באיחור לאחר הגשת התביעה אך בטרם מימוש הערבות, נכלל במובהק בסל "חריג הנסיבות המיוחדות".
28. מאפיין נוסף לערבות הבנקאית האוטונומית לצד עצמאותה הוא "עקרון ההתאמה המוחלטת". עקרון זה מחייב קיום דווקני של תנאי הערבות האוטונומית, כתנאי למימושה.
בעניין בש"א 17225/02 (מח'-ת"א) צוריאל לביא נ' בנק מזרחי (19.5.2003) (להלן: "עניין צוריאל לביא") רוככה הדרישה הדווקנית של "עקרון ההתאמה" ונקבע כי נדרשת "התאמה מהותית" לתנאי הערבות. בית המשפט העליון, בערעור, ע"א 7168/03 חבר נ' צוריאל לביא (פורסם בנבו, 26.9.2005) (להלן: "עניין חבר נ' צוריאל לביא") סקר את הגישה הדווקנית של העיקרון הנוהגת בפסיקה בישראל לעומת גישת "ההתאמה המהותית" שהתפתחה בפסיקה האמריקאית, אך לא הכריע בשאלה האם נדרשת התאמה מהותית או דווקנית (ראו גם גישת המלומד פרופ' א. וינרוט בספרו "ערבות בנקאית" מה' שנייה מורחבת עמ' 190-192 מול גישת המלומדים ששון יפרח ושנקר בספרם "אשראיים דוקומנטריים" עמ' 178-187 הדוגלים בהחלת גישה דווקנית).
29. תוכנם של התנאים למימוש הערבות נקבע על-פי נוסחו של כתב הערבות, ולא על-פי ההסכם העיקרי בין הצדדים לעסקת היסוד ומקום שקיימת סתירה בין השניים, יכריע תוכנו של כתב הערבות (ראו; "עניין אדמוב" בפסקה 20;"עניין שובל הנדסה" בעמ' 132).
תוכנם של התנאים למימוש הערבות יפורש באותם כללי פרשנות הנוהגים ביחס לפרשנות חוזה, ובראש ובראשונה בהתאם לאומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע מלשונו של כתב הערבות (ראו; "עניין שובל הנדסה"). עדיפותה של פרשנות חוזה על פי לשונו ככלי פרשני, הובעה לאחרונה בפסיקה (ראו; ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 20.11.2019)).
מצוידים בכללים אלה נפנה לבחינת המקרה דנן;
30. אף שגדר המחלוקת הוא בשאלה האם מתקיימת עילה למנוע מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית, הצדדים האריכו למעלה מן הצורך בטיעוניהם והפליגו בחקירות המצהירים בשאלות הנוגעות ל"עסקת היסוד" ולעניין צדקת החיוב מושא הדרישה.
31. טרם היכנס לעובי הקורה יצוין כי תובענה לאסור על מימוש הערבות הבנקאית תיבחן ביחס לדרישת המשיבה מיום 29.7.2018 (נספח ה' לתובענה). זו הדרישה היחידה של המשיבה קודם להגשת כתב התביעה ובמסגרתה נדרש תשלום דמי שכירות בגין חודש וחצי בסך של 59,231.5 ₪, וכפי שצוין בדרישת המשיבה "עד שדמי שכירות חליפיים ישולמו לנו על ידי השוכרים החלופיים" לפי הפרוט הבא: 45,000X3/4Xחודש וחצי בתוספת מע"מ.
32. דרישת המשיבה, על פי האמור בה מתייחסת לתקופת "גרייס" של חודש וחצי (מיום 15.7.2018 ועד ליום 31.8.2018) שניתנה לעמותה, השוכר החלופי של קומת הקרקע והקומה הראשונה, לצורך שיפוץ ואשר בה, בהתאם להסכם השכירות בין המשיבה לבין העמותה, העמותה לא תשלם למשיבה דמי שכירות. כך גם אישר מר סיטון, המצהיר מטעם המשיבה בחקירתו (ראו; פרוטוקול הדיון מיום 29.12.2019 עמ' 18 שו' 2).
33. בתצהירו טען מר סיטון לחוב נוסף בגין תקופת "גרייס" בת חודש ימים שניתנה לשוכר החלופי של הקומה השנייה בבניין (גלי קרטן) ולדמי התיווך בגין שוכר זה. טענה זו, עלתה לראשונה לאחר הגשת התובענה, במסגרת תשובת המשיבה ולא נכללה בדרישת המשיבה למימוש הערבות הבנקאית.
34. המשיבה נסמכת בדרישתה למימוש הערבות הבנקאית על סעיף 2.9 לתוספת, וטוענת על יסודו שעל המבקשת לשאת בתשלום דמי שכירות בגין תקופת הגרייס שניתנה לשוכרים החלופיים, ובמקרה זה לעמותה, לצורך התאמת המושכר - תקופה בה הסכימה המשיבה בהסכם עליו חתמה עם העמותה שלא ישולמו לה דמי שכירות.
המבקשים מפנים מנגד להוראות סעיף 2.6 לתוספת וטוענים על יסודו כי המבקשת שוחררה מכל התחייבויותיה עם השכרת המשיבה את קומת הקרקע של הנכס לעמותה ביום 15.7.2018, בטרם הושכרו כל קומות המושכר.
35. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה האם על המבקשים לשאת בתשלום בגין תקופת הגרייס שהמשיבה נתנה לעמותה השוכר החלופי, והאם חלות במקרה זה הוראות סעיף 2.6 לתוספת. אזכיר; בסעיף 2.6 לתוספת נקבע כי המבקשת מהתחייבויותיה "ככל שהמשכיר יבקש להשכיר את קומת הקרקע לפני שהושכרו יתר קומות המבנה" כטענת המבקשים". בהתאם לסעיף 2.9 לתוספת "המשכיר לא יישא בעבודות התאמה, או במתן גרייס בגין עבודות התאמה או בתיווך בגין החלקים המושכרים". לא נאמר בסעיף 2.9 שהמבקשת היא זו שתישא בתשלומים אלה.
במועד תחילת תקופת השכירות של העמותה בקומת הקרקע (והקומה הראשונה), ביום 15.7.2018, טרם הושכרה הקומה האחרונה בבניין (מר סיטון, נציג המשיבה אישר זאת בחקירתו). הקומה השנייה הושכרה לגלי קרטן, לפני תחילת השכירות של העמותה. לעמדת המבקשים הואיל ובמועד בו הושכרה יחידת הקרקע לעמותה לא הושכרו כל שאר הקומות, חל סעיף 2.6 לתוספת והמבקשת משוחררת מהתחייבויותיה. ביתר שאת, כאשר לא מדובר ב"חוב" דמי שכירות של המבקשת שיצאה מהמושכר כבר ביום 14.7.2018 לאחר ששילמה את מלוא דמי השכירות עד מועד זה, והחל מיום 15.7.2018 ובמשך כל תקופת ה"גרייס" העמותה, ולא המבקשת, החזיקה במושכר. המשיבה טוענת מנגד כי סעיף 2.6 לתוספת לא חל, שכן על מנת שיחול נדרש היה להשכיר את קומת הקרקע לשוכר חלופי ראשונה, בעוד שבמקרה זה היא הושכרה לאחר השכרת הקומה השנייה.
36. לתמהיל המחלוקת בין הצדדים יש להוסיף כי בסעיף 2.9 לתוספת, עליו נסמכת המשיבה בדרישתה, נקבע שהמשיבה לא תישא ב"גרייס" הניתן לשכר החלופי. לא צוין כי המבקשת תישא בתשלומם. בנוסף, בסעיף 14.2 להסכם השכירות נקבע כי במקרה של העברת המושכר לשוכר חלופי, תישא המבקשת בכל עלויות הכרוכות בכך, לרבות שכר טרחת עורכי דין.
37. לא אדרש למחלוקת בין הצדדים בשאלה האם על המבקשת לשאת בתשלום דמי שכירות בתקופה בה המושכר מושכר לשוכר חלופי והמבקשת פינתה את המושכר. שאלה זו, כמו גם המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים האם חל סעיף 2.6 לתוספת והמבקשת משוחררת מהתחייבויותיה, אם לאו אינם נדרשים לשאלה הנדונה בתיק זה. עניינה של התובענה הוא בשאלה האם יש לאפשר את מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. ערבות עצמאית שאינה תלויה בעסקת היסוד ובמחלוקת בין הצדדים הנוגעת לחיוב הנערב. זאת להבדיל, אילו הייתה מונחת בפניי תביעה כספית של המשיבה.
38. המבקשים טענו בכתב התביעה להתקיימות חריג המרמה וחריג "הנסיבות המיוחדות" המצדיקים מניעת מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית. בסיכומים זנחו המבקשים טענתם למרמה, ואישרו שחריג זה אינו חל (ראו עמ' 27 שו' 17).
39. אשר לחריג "הנסיבות המיוחדות", המבקשים טוענים כי דרישת המשיבה לתשלום דמי שכירות בגין תקופת ה"גרייס" שסוכמה בין המשיבה לבין העמותה ללא ידיעת המבקשת, כאשר דרישה זו מועלית לראשונה שבועיים לאחר שהמבקשת פינתה את המושכר ושילמה את מלוא דמי השכירות שהמשיבה ביקשה ממנה עד מועד זה, וכל זאת לאחר שהחלה תקופת השכירות של העמותה ובהתאם לסעיף 2.6 לתוספת המבקשת פטורה מכל תשלום, עולה כדי חוסר תום לב קיצוני המהווה אותן נסיבות מיוחדות המצדיקות שלא לממש את הערבות הבנקאית.
אינני סבורה שטענות אלה שמעלים המבקשים, מקימים את חריג "הנסיבות המיוחדות", חריג אותו יש לפרש במשורה.
40. קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם על המבקשת לשאת בתשלום דמי שכירות בתקופת הגרייס שהמשיבה נתנה לעמותה. אל מול טענות המבקשים טוענת המשיבה כי בהתאם לסעיף 2.9 לתוספת על המבקשת לשאת בתשלום דמי שכירות בתקופת "הגרייס" שתינתן לשוכר החלופי וכי סעיף 2.6 לתוספת עליו נסמכים המבקשים לא חל. לטענת המשיבה, הסכמתה לקיצור תקופת השכירות של המבקשת הותנתה בכך שהמשיבה אשר ניאותה לוותר על השכרת כל 4 קומות הנכס לשוכר אחד (המבקשת) ולהשכיר את יחידות הנכס למספר שוכרים חלופיים, לא תישא בכל תשלום או עלות בעקבות השכרת המושכר לשוכר חלופי. אין מדובר בדרישה למימוש ערבות בנקאית בגין עסקת יסוד שחוסר תקפותה אינו מוטל בספק (ראו; "עניין שובל הנדסה"). הצדדים חלוקים בשאלה. גם לא מדובר במקרה בו נדרש לממש ערבות בנקאית בגין חיוב שקוים (ראו; "עניין אדמוב") לרבות לאחר הגשת התביעה (ראו; "עניין דייטונה"). במקרה זה אין מחלוקת שהמבקשים לא שילמו את הדרישה. קיימת מחלוקת בין הצדדים בנוגע "לעסקת היסוד" ובשאלה האם חלה הוראת סעיף 2.6 לתוספת והאם זכאית המשיבה לקבלת כספים מהמבקשים בגין תקופת "גרייס" שניתנה על ידה לשוכר חלופי של המבקשת בהתאם להסכם בין המשיבה לשוכר החלופי לו המבקשים אינם צד.
כבר נפסק שלצורך בחינת שאלת קיומו של חריג "הנסיבות המיוחדות" אין די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אין די בטענות בעלמא ואף אין די בראיות לכאורה באופן שלא ניתן לומר שאין חולק להיעדר חבות (ראו למשל: "עניין רשות שדות התעופה").
41. הוא הדין בהתייחס לחיובים הנוספים להם טענה המבקשת בתשובה לתובענה - תקופת הפטור מתשלום (תקופת הגרייס) שהמשיבה נתנה לשוכרת חלופית נוספת בנכס (שוכרת הקומה השנייה- גלי קרטן) ובקשר לחיוב המבקשים בתשלום דמי תיווך בגין שוכרת זו. חיובים שלא נכללו בדרישה למימוש הערבות הבנקאית.
42. יחד עם זאת, דרישת המשיבה למימוש הערבות הבנקאית בגין תקופת הפטור מתשלום שניתנה על ידה לשוכרים חלופיים של הנכס, אינה ממלאת אחר התנאים שנקבעו בכתב הערבות למימושה ואינה בהתאם למטרה לשמה הוצאה הערבות הבנקאית. לפיכך, בין מכוח "עקרון ההתאמה המוחלטת" ובין כחריג "הנסיבות המיוחדות", אין לאפשר מימוש הערבות הבנקאית מושא התביעה בגינה.
43. "עקרון ההתאמה המוחלטת", מחייב קיום תנאי הערבות האוטונומית כתנאי למימושה. במקרה זה, בין על פי הגישה הדורשת "התאמה מהותית" ובין תנאי כתב הערבות לדרישה למימושו, וכל שכן על פי הגישה הדורשת התאמה דווקנית ומוחלטת, אין לאפשר מימושה של הערבות הבנקאית שאינה למטרה בגינה הונפקה הערבות.
44. ראשית, לא ניתן לקבל את טענת המשיבה לכך שטענה ל"אי התאמה" בתנאי הערבות הבנקאית יכולה להישמע רק מפי הבנק מוציא כתב הערבות, ולא מפיו של החייב הנערב. הטענה אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה הקובעת שעקרון זה הינו הגנתו העיקרית של המבקש מפני חיובו בתשלום (ראו; "עניין מליבו"; "עניין חבר נ' צוריאל")).
45. ולעצם העניין;
הערבות הבנקאית בה עסקינן, על פי כתב הערבות, הוצאה בקשר ל"הבטחת שכר דירה" המגיע למשיבה מאת המבקשים 2-3. לשון כתב הערבות ברורה ומפורשת. הסיכון אותה נועדה הערבות להבטיח, על פי כתב הערבות, הוא "שכר דירה" שעל המבקשים 2-3 לשלם למשיבה עד לסכום הערבות. בהקשר זה, כפי שקובעת הפסיקה, תנאי הערבות ייבחנו מנוסח כתב הערבות, ולא על פי ההסכם בין הצדדים, כטענת המשיבה.
46. לא הייתה מחלוקת על כך שהמבקשת פינתה את המושכר ביום 14.7.2018 ודמי השכירות על פי הסכם השכירות עד למועד זה שולמו. על פי הסכם השכירות בין העמותה לבין המשיבה, תקופת השכירות של העמותה החלה ביום 15.7.2018. תשלום בגין "תקופת גרייס" בה, על פי הסכם שהמבקשים אינם צד לו, בה פטרה המשיבה את השוכר החלופי מתשלום דמי שכירות, כאשר המבקשת כבר פינתה את המושכר ואינה מחזיקה בו עוד ואף החלה תקופת השכירות של השוכר החלופי במושכר, איננה בבחינת "שכר דירה" אותו נועדה הערבות הבנקאית להבטיח. לכל היותר מדובר בדרישת המשיבה תשלום פיצוי בגין הפסד הכנסה של דמי שכירות מהשוכר החלופי, אך לא בתשלום שיש לראותו כדמי שכירות של המבקשת, הסיכון אותו נועדה הערבות הבנקאית להבטיח.
47. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם סעיף 7 להסכם השכירות בין המבקשת לבין המשיבה, אשר מכוחו נמסרה הערבות הבנקאית, בו נקבע שדמי שכירות ישולמו על ידי המבקשת למשיבה "בתמורה לשימוש במושכר על פי הוראות חוזה זה...". תשלום בגין התקופה בה המשיבה פטרה את השוכר החלופי מתשלום דמי שכירות, כאשר המבקשת אינה עושה שימוש בנכס ובנעליה נכנס השוכר החלופי ומחזיק במושכר במקום המבקשת, אינה בבחינת תמורה לשימוש המבקשת במושכר בגינה על המבקשת לשלם דמי שכירות.