48. אותה מסקנה חלה גם ביחס לרכיבים הנוספים להם טוענת המשיבה לראשונה בתשובתה לתובענה - דמי שכירות בגין תקופת הגרייס של שוכר הקומה השנייה (גלי קרטן). ביתר שאת כך הוא לגבי הדרישה הנוספת לתשלום דמי תיווך בגין גלי קרן. רכיבים שלא נכללו בדרישה למימוש הערבות מיום 29.7.18 ולא יכולה להיות מחלוקת ש"דמי תיווך" אינם בבחינת "שכר דירה" בגינו הוצאה הערבות הבנקאית.
49. למעלה מזה, הנערבים בכתב הערבות הבנקאית הם המבקשים 2 ו-3. המבקשת 3 אינה צד להסכם השכירות עם המבקשת ולא לכתב הערבות. המבקש, מי שערב להתחייבויות המבקשת בהסכם השכירות, והמבקשת 3 אינם צד לתוספת מכוחה דרשה המשיבה לממש את הערבות הבנקאית.
50. פסיקת בתי המשפט קובעת שכאשר כתב הערבות מגביל את המימוש לסיכון מסוים, לא יותר שימוש בערבות בנקאית לצורך אחר מזה לשמו היא נמסרה (ראו; למשל עניין פר"ק (מח'-י-ם) 5246-07-18 עו"ד עמי פולמן, כמפרק זמני של משה עוזרי בניה ופיתוח בע"מ נ' בנייני בר אמנה – חברה לבניין ופיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 7.8.2018), שם נדחתה דרישה למימוש ערבות ביצוע לשם תיקוני בדק).
בעניין פש"ר 1933/01 (מח'-ת"א) עו"ד בועז כהן נ' החשכ"ל, פסקה 33 (פורסם בנבו, 1.4.2003) (להלן: "עניין בועז כהן"), נדחתה בקשה למימוש ערבויות בנקאיות שהוצעו במסגרת חוזה ספציפי בטענה להפרת חוזה אחר. בית המשפט קבע כי ניסיון לחלט ערבות בנקאית בניגוד לעילה המצוינת בכתב הערבות הבנקאית, עולה כדי התנהגות חמורה, המהווה חריג מוכר לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית. ההחלטה אושרה בבקשת רשות ערעור שהוגשה על ההחלטה (ראו; רע"א 4883/03 החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ נ' עו"ד בועז כהן בתוקף תפקידו ככונס הנכסים של לנזר משה, פדאור 03(7) 158 (2003)).
בעניין פר"ק (מח'- ת"א) 2035-03 עו"ד יוסף וקנין בתפקידו כמפרק חברת שמואל רובננקו ושות' בניין והשקעות בע"מ נ' שופרסל בע"מ (פורסם בנבו, 16.11.10) נקבע:
"באורח מעט אחר, ניתן לגרוס כי מקום בו הסכימו הצדדים מראש, בכתב הערבות עצמו, להגביל את החשיפה לחילוט לקבוצת מקרים מסויימת, ואילו בדיעבד מבקש המוטב לחלט את הערבות בגין עניין אחר (למשל, בגין חוזה אחר בין הצדדים, שאינו מגובה בערבות בנקאית אוטונומית משל עצמו), הרי שהתנהגות כזו מטעם המוטב, מעוותת לחלוטין את הסכמת הצדדים נשוא כתב הערבות, והינה בגדר חוסר תום-לב חמור העשוי לעיתים לעלות לכדי "התנהגות חמורה במיוחד מצד המוטב", שהינה חריג מוכר וידוע לעקרון העצמאות של הערבות האוטונומית" (פסקה 2).
51. קביעות אלה מקובלות עלי, ואין בהן לפגוע בעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית האוטונומית.
הבהיר זאת בית המשפט בעניין פש"ר 1734/02 אחוזת סביון בע"מ נ' מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ (פורסם בנבו, 12.1.2003), כדלקמן:
"... אין חולק, כי כתב הערבות עצמו מציין במפורש מטרה ספציפית, אחת ויחידה, לשמה הוצאה הערבות, והיא בקשר לעבודות הקשורות עם תשלום המקדמה. עסקינן בתנאי חוזה ברור, מהותי ויסודי המבהיר אלו סיכונים נכנסים לגדר הערבות, ואלו נותרים להתדיינות לפי עסקת היסוד. תנאי זה אף אינו מתנגש עם הסעיפים בכתב הערבות העוסקים באופן המימוש, המתירים למבקשת לבקש את מימושה בלא לנמק ובלא להסביר האם וכיצד הופרה עסקת היסוד. פרשנות חוזית הרמונית, המבקשת להגשים את מטרת שני הסעיפים בלא לייתר אחד מהם ותוך התאמה זה לזה, מביאה למסקנה הפשוטה, כי כאשר עסקינן בדרישה לחילוט הערבות בגין עילה השייכת לתחום המוסכם המכוסה על-ידה, כפי שנקבע בידי הצדדים בכתב הערבות. כאשר בעילה כזו עסיקנן, אין חלה על מוטב הערבות כל חובה לנמק ולהוכיח האם וכיצד הפרה החברה החייבת את עסקת היסוד. אולם, אין בסעיף העוסק באופן הדרישה בכדי להכניס לכתב הערבות יותר מאשר יש בו, וכאשר נקבעה הגבלה מפורשת, הרי שהיא תוסיף לחול. פרשנות אחרת, לא רק שתנגוד את השיקולים אשר נסקרו בהרחבה קודם לכן בעניין איזון הכוחות שבערבות האוטונומית, הרי שתאפשר להגיע לתוצאה הבלתי-הגיונית לפיה יוכל מוטב הערבות לחלטה בשל עילה הכרוכה בפרוייקט או מערכת יחסים אחרת לחלוטין בין הצדדים, בלא לנמק, וזאת למרות שהחברה החייבת הגנה על עצמה במפורש ותחמה במדוייק את כוחה של הערבות, בכתב הערבות עצמו! נקל לראות, כי פרשנות זו נוגדת את הדין ואת הצדק, ואין להשלים עמה".
52. בעניין פש"ר 1739/02 (מח'-ת"א) רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כמנהל מיוחד לחברת פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו, 25.2.2003) אף נקבע בהקשר זה:
"יובהר; אין עסקינן בהמצאה של "חריג חדש" לעקרון האוטונומיות של הערבות הבנקאית; עסקינן, למעשה, אך ורק בישום מושכל של חריג "הנסיבות המיוחדות", אשר הוכר זה מכבר בפסיקה מחייבת של בית המשפט העליון. והיכן ניתן למצוא 'נסיבות מיוחדות' יותר מאשר מקרה בו מנסה צד לחוזה ערבות, בחוסר תום-לב, להשתמש בה למטרה אחרת מזו לשמה יועדה במפורש בכתב הערבות עצמה, כאשר אין מחלוקת כי עילת הערבות לא נתקיימה הכל תוך פגיעה בסיכויים להבריא את החברה ולהבטיח את פרנסתן של משפחות קשות-יום התלויות בה למחייתן?"
53. בניסיון להרחבת היקף תחולת הערבות הבנקאית ותנאיה, מפנה המשיבה לסעיף 22.1 להסכם השכירות ולהתחייבות המבקשת בו להמצאת ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 120,000 ₪ להבטחת ביצוע כל התחייבויותיה על פי הסכם השכירות. הערבות הבנקאית שהומצאה ואשר התקבלה על ידי המשיבה היא ערבות בנקאית על סך של 100,000 ₪ ונועדה להבטחת "שכר דירה", ולא לכל התחייבויות המבקשת בהסכם השכירות. כך שגם אם תימצא למשיבה טענה כי המבקשת הפרה התחייבותה בנוגע לערבות שהומצאה, ואין אני קובעת זאת, אין בכך להרחיב את הערבות הבנקאית שהוצאה מעבר לעניין אותו היא נועדה להבטיח על פי כתב הערבות. תוכנם של התנאים למימוש הערבות נקבע על-פי נוסחו של כתב הערבות, ולא על-פי ההסכם העיקרי בין הצדדים לעסקת היסוד ומקום שקיימת סתירה בין השניים, יכריע תוכנו של כתב הערבות (ראו; "עניין שובל" פסקה 12; "עניין בועז כהן" פסקה 31)).
54. בסעיף 2.7 לתוספת נקבע "מובהר כי הערבות הבנקאית שהופקדה על ידי השוכר בידי המשכיר לא תפחת עד להשלמת השכרת מלוא הנכס לצדדים שלישיים". אין בכך להרחיב את הערבות הבנקאית ולאפשר מימושה מעבר למטרה המפורשת המפורטת בכתב הערבות. כל מסקנה אחרת יש בה להשיג על עקרון "ההתאמה המוחלטת" ולנגוד את הדין והצדק.
55. מכל האמור אין בכוחה של המשיבה לממש את הערבות הבנקאית.
56. בכך ניתן היה לסיים מלאכת ההכרעה במחלוקת בתיק זה, אולם אוסיף ואתייחס לטענות נוספות שהעלו הצדדים, שכן הלך הרוח בדיון לימדה כי הליך זה אינו סוף הדרך מבחינת הצדדים.
57. מעדותו של המבקש, ניתן ללמוד שהמבקש, אשר לדבריו הליכים משפטיים אינם זרים לו, היה מודע שהסכמת המשיבה לקיצור תקופת השכירות של המבקשת יכול שתהיה כרוכה במתן גרייס לשוכר החלופי ולדרישת המשיבה מהמבקשת לשאת בכך. אמנם תחילה טען המבקש בחקירתו שלא ידע שהשוכרים החלופיים יקבלו גרייס. זאת, הגם שלמבקשת ניתנו בהסכם השכירות עם המשיבה שלושה (3) חודשי גרייס. המבקש אף הרחיב על תצהירו וטען בעדותו לגרסה שלא מצאה ביטוי בתצהירו שהיו לו שוכרים שרצו להיכנס לנכס ללא גרייס והוא כתב מייל על כך למשיבה (עמ' 9 שו' 1 ועמ' 10 שו' 5-6). תכתובת המייל לא הוצגה. בהמשך אישר המבקש שאם הוא היה מביא את השוכר החלופי, הייתה משמעות לסעיף 2.9 להסכם לפיו המשיבה לא תישא בגרייס (עמ' 10 שו' 27-27) ולבסוף אישר "ידעתי שזה אפשרי שיינתן גרייס" (עמ' 11 שו' 4). עם זאת, לכל היותר מדובר באפשרות. לא נמצאתי למדה מהעדויות והראיות שהוצגו בפניי בהליך זה, שהמבקשים הסכימו לגרייס שהמשיבה נתנה לעמותה בהסכם אשר המבקשים לא היו לו צד, ולתקופת הגרייס שניתנה. המשיבה אף לא הציגה בדל ראייה להוכחת סבירות התקופה והצורך בה.
58. המצהיר מטעם המשיבה, מר סיטון, אינו טוען בתצהירו כי ההסכם שנחתם עם העמותה הועבר לעיונה של המבקשת קודם שנחתם, או שהמבקשים הסכימו לתקופת הגרייס שניתנה לעמותה. טענתו של מר סיטון בתצהיר שצורף לתשובת המשיבה היא שבפגישה שהתקיימה ביום 27.6.18 בין נציגי המשיבה ובין המבקש, בה נכח, נמסר למבקש שהעמותה דורשת גרייס של חודש וחצי לצורך שיפוץ, כתנאי לחתימתה על הסכם שכירות (ראו סעיף 11 לתצהיר). אין טענה כי המבקשים הסכימו לכך. לראשונה בחקירתו הנגדית טוען מר סיטון שהמבקש הסכים לשלם זאת, אמר שאין לו כסף ונאמר לו שיש ערבות (עמ' 20 שו' 1). מדובר בעדות מאוחרת וכבושה שמשקלה נמוך. למעלה מזה, בסכום הפגישה בכתב יד (סכום אותו לדברי מר סיטון, רשם מר אהוד מררי ממנהלי המשיבה ומי שהוציא את הדרישה למימוש הערבות הבנקאית) אין זכר לדברים שמסר מר סיטון, לראשונה בחקירתו הנגדית. כל שנאמר במסמך הוא שהעמותה מעוניינת לשכור את הנכס וככל שהנכס יושכר לעמותה תפנה המבקשת את המושכר עד ליום 14.7.18. הא ותו לא.
59. המבקש מאשר בתצהירו שהמבקשת נשאה במחצית מהוצאות דמי תיווך בגין העמותה כשוכרת חלופית. בחקירתו הנגדית, ניסה המבקש באופן שלא עורר אמון, ליצור רושם שלמתווך שולם בשל מאמציו להבאת שוכרים, וללא קשר לעמותה ואף הגדיל וטען כי התשלום למתווך היה לאחר שהעמותה נכנסה לנכס (עמ' 12 שו' 6, 9-11). זאת, הגם שהתאריך שצוין בהזמנת שירותי התיווך עליה חתום המבקש (צורף לתשובת המשיבה) קדם למועד חתימת הסכם השכירות עם העמותה. כאשר המבקש נדחק להסביר זאת, טען באופן מעורר תמיהה שהמסמך, שאת חתימתו עליו אישר, לא נחתם בתאריך שכתוב בו אלא הרבה לאחר חתימת ההסכם עם העמותה (עמ' 12 שו' 15-16).
60. אין הלימה בין הסכומים שדרשה המשיבה בפנייתה מיום 29.7.18 בגין תקופת הגרייס שניתנה לעמותה, לבין הסכומים להם טען מר סיטון, המצהיר מטעם המשיבה, בתצהירו. בדרישה הסכום עמד על סך של 59,231 ₪ בעוד שבגין אותו רכיב טוען מר סיטון בתצהירו לסך של 50,895 ₪. המשיבה לא הביאה לעדות את מר מררי, נציג המשיבה ומי ששלח את הדרישה מיום 29.7.18. ההסבר שניתן על ידי מר סיטון לאי ההתאמה " עשיתי לו הנחה מלכתחילה" (עמ' 18 שו' 13-14) אינו משכנע. בפרט כאשר סכום הדרישה עולה על הסכום לו טען מר סיטון בתצהירו. בנוסף, בסעיף 2.3 לתוספת נקבע כי בגין כל קומה שתושכר לשוכר חלופי יופחת סך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ מדמי השכירות שעל המבקשת לשלם. לאור השכרת הקומה השנייה לגלי קרטן ועל פי הלך החישוב שפורט בדרישת המשיבה, סכום הדרישה היה צריך להיות נמוך יותר.
61. התוצאה, אפוא, היא שהתובענה מתקבלת באופן שניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הבנק לשלם את הערבות הבנקאית.
המשיבה אשר בחרה בדרך זו של גבייה תישא בהוצאות המבקשים בסך של 7,000 ₪, אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום.
ניתנה היום, ח' טבת תש"פ, 05 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.
אפרת בוסני