הסעיף קובע:
"198א. (א) מי שרשאי להגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 197, רשאי לבקש מבית-המשפט, לפני הגשת הבקשה לאישור התביעה או לאחר הגשתה, כי יורה לחברה לגלות מסמכים הנוגעים להליך אישור התביעה הנגזרת".
אני סבורה כי ניתן לסלק על הסף גם הליך שבו מתבקש בית-המשפט להורות לחברה על גילוי מסמכים בטרם הגשת בקשת האישור לגופה.
19. ראשית, מבחינה פורמלית, אין מניעה לדון בבקשה כזו. המבקשים טענו כי לא ניתן להורות על סילוק על הסף של בקשת ביניים. מבלי לחוות דעה ביחס לטענה זו, הבקשה שהגישו המבקשים איננה באופן פורמלי בקשת ביניים, אלא מדובר בתובענה ממש, הליך מהותי נפרד בו עתרו המבקשים לגילוי מסמכים. מדובר בהליך המסתיים בפסק-דין, ושאינו מהווה חלק, שלב ביניים, בהליך אחר (אלא לכל היותר שלב מקדים לקראת הגשתו האפשרית של הליך כזה).
20. שנית, מבחינה מהותית, אין סיבה למנוע ממשיב בבקשה לגילוי מסמכים לבקש שהבקשה שהוגשה נגדו תסולק על הסף עוד בטרם הדיון בה, אם הוא סבור כי על-פני הדברים הבקשה איננה מגלה עילה.
אכן, סילוק על הסף של בקשות לגילוי מסמכים צריך להיות חריג מאוד. כך, כידוע, גם בקשות לסילוק על הסף של בקשות לאישור תביעות נגזרות (וייצוגיות) הן בקשות שבית-המשפט נוטה בדרך-כלל לדחות אותן, מאחר שבקשות האישור עצמן נחשבות כבקשות סף. בית-המשפט נוהג בדרך-כלל להותיר את הדיון העובדתי והמשפטי בטענות המועלות בבקשות הסף – לשלב בירורה של בקשת האישור לגופה (ר' למשל רע"א 7667/17 רוזנצוייג נ' חזן (3.12.2018)).
בית-המשפט יקבל בקשות לסילוק על הסף של בקשות לאישור תביעה נגזרת (או ייצוגית) רק כאשר הדיון בהן הוא קל, פשוט ומהיר, וכאשר הוא עשוי לחסוך דיון מורכב ומסובך בבקשה לגופה. כך קבע בית-המשפט העליון ברע"ע 5154/08 קוסט, פורר, גבאי, קסירר רו"ח נ' קדמי (2.4.2009) כי ניתן לסלק בקשה לאישור על הסף כאשר "קריאה פשוטה של הדברים, על פניהם, מלמדת לכאורה כי המדובר בבקשת סרק, ודיון בבקשה לסילוקה של בקשת האישור על הסף הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה חד-משמעית".
21. כללים דומים צריכים לחול גם ביחס לבקשה לסילוק על הסף בהליך של בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת מכוח ס' 198א לחוק החברות. תוצאה אחרת, היינו קביעה לפיה בקשות לגילוי מסמכים לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת הן "חסינות" מפני סילוק על הסף, עלולה בין היתר "לתמרץ" מבקשים להגיש דווקא בקשות כאלה ולא בקשות לאישור תביעות נגזרות, רק כדי להבטיח כי בקשותיהם לא יסולקו על הסף. מובן כי תוצאה כזו אינה רצויה.
מבחינת היעילות הדיונית, אין מקום לכך שבית-המשפט יידרש לדיון בבקשת הגילוי לגופה על כל הטענות המועלות בה, אם על-פני הדברים ברור כי מדובר בבקשה שאין מקום לקבלה. דיון בבקשה לגופה מחייב בדרך כלל את בית-המשפט להידרש גם לסיכויי התביעה, באופן שעשוי לחייב העמקה והשקעה במחלוקות העובדתיות והמשפטיות בין הצדדים. זאת כאשר ניתן להימנע מדיון כזה כאשר ניתן להכריע בבקשת הסף עוד בטרם הדיון בבקשה עצמה.
22. בית-המשפט הוא האמון על היעילות הדיונית ועל ניצול מיטבי של זמנו. לכן, במקרה דנן, גם לו הייתה טבע מגישה תשובה לבקשה לגילוי מסמכים, ואילו היה בית-המשפט סבור כי אחת מהטענות המועלות בה היא כזו שניתן לדון בה על נקלה בלא לבחון את יתר הנושאים השנויים במחלוקת, היה בית-המשפט עשוי לפצל את הדיון ולדון בטענה זו לפני הדיון בטענות האחרות. באופן דומה אין גם מניעה כי בית-המשפט יעשה כן גם לבקשתה של החברה המשיבה, ויקדים ויבחן את אחת הטענות שהיא מעלה – אם מדובר בבחינה קצרה שעשויה לייתר דיון ארוך ומורכב בטענות האחרות.
כך לשם דוגמה, אם מוגשת בקשה מכוח ס' 198א לחוק החברות על-ידי מי שאין ספק שאינו זכאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה (למשל משום שהוא אינו כלל בעל-מניות בה), ניתן לדון בבקשה ולסלק את התובענה על הסף, בלא לחייב את המשיבה להידרש להשיב לבקשה כזו תוך התייחסות לטענות המועלות לגופו של עניין כלפיה.
23. עוד אציין כי במקרה דנן נכון היה לדון בבקשה לסילוק על הסף, לבחון אותה ולבררה בראשית הדיון, עוד לפני שטבע הגיבה לבקשת המבקשים ולפני שהיא פרסה את טענותיה ביחס לבקשה לגופן. זאת מאחר שכפי שהובהר לעיל, חלק מהטענות שהעלתה טבע בבקשתה נוגעות לנזק שעלול להיגרם לה (ולכן בעקיפין גם למבקשים כבעלי-מניותיה), אם היא תידרש להגיב לבקשה לגופה ולפרוס את טענותיה לגופן במסגרת ההליך הנוכחי. זאת לאור קיומם של הליכים מקבילים רבים בהם היא מתמודדת עם טענות דומות. בנסיבות כאלה, היה מקום לדחות את המועד להגשת תשובתה של טבע לבקשה לגופה, לדון קודם כל בטענותיה המקדמיות ולבררן.
24. סיכומה של נקודה זו – אין מניעה עקרונית לסלק על הסף במקרים המתאימים גם בקשה לגילוי מסמכים המוגשת לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת מכוח ס' 198א לחוק החברות. מקרים כאלה הם חריגים ומתקיימים רק כאשר טענות הסף הן ברורות על-פניהן ואינן מחייבות דיון מעמיק או בירור עובדתי כלשהו, וכאשר הבירור שלהן עשוי לחסוך דיון ובירור מורכב במסגרת בקשת הגילוי לגופה.
האם יש לסלק על הסף את הבקשה הנוכחית?
25. משנקבע כי ניתן להורות במקרים מתאימים וחריגים על סילוק על הסף של בקשה המוגשת מכוח ס' 198א לחוק החברות, יש לבחון האם יש מקום להורות על סילוקה על הסף של הבקשה הנוכחית.
בקשה לגילוי מסמכים היא דומה לבקשה לאישור תביעה נגזרת
26. ראשית יש להבהיר כי בקשה לגילוי מסמכים מכוח ס' 198א לחוק החברות, היא בקשה שיש להתייחס אליה במובנים רבים כאל בקשה לאישור תביעה נגזרת. בית-המשפט התייחס באופן זה לבקשה לגילוי מסמכים במספר הזדמנויות. כך בין היתר נקבע לא אחת כי לצרכי הכרעה בין בקשות "מתחרות", אין לייחס משמעות להבדל בין בקשה לאישור תביעה נגזרת לבין בקשה לגילוי מסמכים המוגשת לפני הגשת בקשה כזו (ר' תנ"ג (כלכלית) 640-01-17 טלמור נ' רבקה טכנולוגיות בע"מ (2.3.2017); תנ"ג (כלכלית) 17044-12-14 אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (1.12.2015)); ות"צ (כלכלית) 50425-12-16 שוורץ נ' טבע (8.5.2018)).
27. הטעם לקביעה זו הוא משום שבקשה לגילוי מסמכים לפי ס' 198א היא בקשה הפותחת הליך שנועד בסופו להביא להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, ולהגשת התביעה הנגזרת עצמה. יתרה מזאת, במסגרת בקשה כזו – כמו בבקשה לאישור תביעה נגזרת, מעלה המבקש את הטענות שהוא מבקש לטעון בשמה של החברה נגד הנתבעים הפוטנציאליים.
כך, בהתאם לסעיף 198א(ב) לחוק החברות, בית-המשפט יקבל בקשה לגילוי מסמכים אם שוכנע "כי המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198א". כלומר, לצורך בירור הבקשה, בית-המשפט נדרש לבחון את הטענות שהמבקש העלה באופן דומה לבחינה שנערכת במסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת, אם כי תחת רף ראיה נמוך יחסית.
כתוצאה מכך, נדרשת גם המשיבה, החברה שנגדה הוגשה הבקשה, להידרש לטענות המועלות לגופן, להגיב להן ולנסות להדוף אותן. לכן, הדיון בבקשה לפי ס' 198א לחוק החברות הוא דומה מאוד בבסיסו לדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת, כאשר ההבדל העיקרי נוגע כאמור לנטל הראיה הנמוך יותר המוטל על המבקש.
28. לאור האמור לעיל, כדי לברר האם יש לסלק את התובענה הנוכחית על הסף, יש לבחון את השאלה האם – אילו היה המבקש מגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת – היה מקום לסלק גם אותה על הסף. אם התשובה היא חיובית, אם ברור שהמבקש לא עומד בתנאי הסף להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת, אין מקום להיעתר גם לבקשה לגילוי המסמכים, ויש לסלקה על הסף.
עילת תביעה של חברה נגד נושאי משרה שגרמו לה להפר את הדין
29. עניינה של הבקשה הוא כאמור בפעולות בלתי-חוקיות שלטענת המבקשים בוצעו על-ידי טבע באמצעות נושאי משרה ובעלי תפקידים בה. המבקשים טענו כי נושאי המשרה הללו הפרו את חובות האמון והזהירות שלהם כלפי טבע.
לאחרונה נדרשתי לשאלת חובתם של נושאי משרה כלפי החברה בגין הפרת הוראות הדין על-ידיהם כאורגנים של החברה בתנ"ג 59581-06-18 כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (19.1.2020, להלן: "פסק-דין כהן"). באותו עניין הוגשה בקשה לגילוי מסמכים נגד בזק, כדי לברר מי מנושאי המשרה בה אחראי להפרת הדין של החברה שבגינה הוטל עליה על-ידי משרד התקשורת עיצום כספי. בפסק הדין קבעתי כי הפרה מכוונת של הדין על-ידי נושאי משרה בחברה שכתוצאה ממנה קובעת ערכאה שיפוטית שהחברה הפרה את הוראות הדין (במישור המנהלי או הפלילי), עשויה להקים לחברה עילת תביעה של הפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים נגד נושאי המשרה בה (ר' ס' 30 בפסק דין כהן הנ"ל).
בהמשך בס' 45 לפסק-דין כהן נקבע כי -
"פעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם כלפי החברה, תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה. בהקשר זה יש להדגיש כי ההפרה קיימת בין אם היא נועדה לקדם טובת הנאה אישית של נושא המשרה ובין אם נושא המשרה סבור כי היא 'לטובת' החברה. במילים אחרות, גם נושא משרה שמפר ביודעין את הדין כדי לקדם לכאורה את ענייניה של החברה (למשל – על-ידי תשלום שוחד), מפר הן את חובת הזהירות שלו והן את חובת האמון שלו לחברה".
30. לכן, אם יוכיחו המבקשים ברמה הנדרשת בשלב זה של ההליך הפרה מכוונת של הדין על-ידי נושאי המשרה של טבע, הדבר עשוי להצדיק קבלה של בקשתם. זאת אם יוכחו גם כל יתר הרכיבים הנדרשים לצורך קבלתה של בקשה כזו.
31. יחד עם זאת יודגש כי בפסק דין כהן הנ"ל, הוגשה הבקשה לגילוי מסמכים לאחר שההליך המנהלי בו הוטל העיצום הכספי על בזק על-ידי משרד התקשורת – הסתיים. במועד הדיון בבקשה, העיצום הכספי כבר הוטל, עתירה מנהלית שהגישה בזק נגד החלטת משרד התקשורת – נדחתה, ובהמשך אף חזרה בה בזק מערעור שהיא הגישה לבית-המשפט העליון על פסק הדין של בית-המשפט לעניינים מנהליים.
במקרה דנן לעומת זאת, חלק הארי של ההליכים המתנהלים בעניין פרשת האופיואידים עודו תלוי ועומד, והדיון בהם טרם הסתיים. לכן וכפי שיפורט להלן, לא ניתן לקבוע בשלב זה את שיעור הנזק הכולל שייגרם לטבע כתוצאה מפרשה זו.
32. סיכומה של נקודה זו – לחברה עשויה לעמוד עילת תביעה נגד נושאי משרה בה אם יוכח כי הם הפרו את הוראות הדין במודע באופן שגרם לחברה לנזק.
הטענה לפיה הבקשה הוגשה לפני שהנזק שנגרם לטבע התגבש
33. אחת מטענותיה העיקריות של טבע בבקשה לסילוק התובענה על הסף, נוגעת לעובדה שהבקשות המקוריות הוגשו על-ידי המבקשים עוד בטרם נגרם לטבע נזק כלשהו כתוצאה מפרשת האופיואידים. לטענתה של טבע, כאשר הבקשות המקוריות הוגשו, היא טרם נדרשה לשלם סכום כלשהו בקשר עם הפרשה האמורה.
בהתייחס לנזק שמקורו בפשרה שהושגה במדינת אוקלהומה, טענה טבע קודם כל כי הוספת נושא זה לבקשת הגילוי המאוחדת נעשתה תוך הרחבת חזית אסורה על-ידי המבקשים, שהיא התנגדה לה. כן נטען כי גם בהינתן הנזק הנובע מהפשרה במדינת אוקלהומה, הרי מדובר בהליך אחד מבין הליכים רבים מאוד שרובם ככולם עדיין מתנהלים, הדיון בהם טרם הושלם ולכן הנזק הנוגע אליהם טרם התגבש.
בכלל זה מתנהל עדיין ההליך המרכזי בבית-המשפט באוהיו בו אוחדו מרבית ההליכים שהוגשו לבית המשפט הפדראלי וכן הליכים רבים מבין ההליכים שהוגשו לבתי המשפט המדינתיים ("ההליך המאוחד" או "Multidistrict Litigation" ור' ס' 49 לבקשה המאוחדת וס' 14 לבקשה לסילוק על הסף). במסגתר הליך זה נושאים הצדדים ונותנים אודות אפשרות לפשרה. בנסיבות אלה, כך טענה טבע, בקשה הנוגעת לאפשרות לתבוע את נושאי המשרה שלה ביחס לנזקים שטרם התגבשו במלואם, היא מוקדמת ואינה בשלה.
34. אני סבורה כי כאשר בקשה לאישור תביעה נגזרת מוגשת בטרם בשלו כל רכיבי עילת התביעה מכוחה מוגשת הבקשה, יש מקום לדחות את הבקשה. כך למשל, אם מוגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת בעילה המחייבת הוכחה של נזק – בטרם התגבש כל נזק שהוא, אין מקום לאשר את הבקשה ויש לדחות אותה.
באופן דומה, אם מוגשת בקשה לגילוי מסמכים לפי ס' 198א כאשר לא נגרם נזק (ואם הנזק הוא אחד מרכיבי העילה), יש לדחות גם בקשה כזו, שכאמור הדיון בה דומה במהותו לדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת. מבחינה זו מקובלת עלי טענתה של טבע לפיה ניתן לסלק על הסף בקשה לגילוי מסמכים שאינה "בשלה". אין מדובר בעילה מהמשפט המנהלי, אלא בטענה אודות העדרו של אחד הרכיבים בעילת התביעה, המצדיקה – כאשר היא מוכחת – את דחיית הבקשה.
האם במקרה דנן התגבש הנזק נושא בקשת המבקשים?
35. בהקשר זה יש להתייחס בנפרד לבקשות המקוריות שהגישו המבקשים, ולבקשה המאוחדת שהוגשה לאחר מכן על-ידי כל המבקשים יחד.
הבקשות המקוריות
36. הבקשות המקוריות הוגשו – ועל כך אין חולק – בטרם טבע שילמה כל סכום שהוא במסגרת ההליכים שהתנהלו נגדה בארצות הברית (ר' דבריו של ב"כ המבקשים בעמ' 1 שורה 12 לפרוטוקול ישיבת 9.2.2019).
37. אילו היו הבקשות המקוריות מוגשות בטענה כי לטבע עומדת נגד נושאי המשרה עילה של הפרת חובת זהירת בלבד, נראה כי היה מקום לקבל את עמדתה של טבע ולסלק את הבקשות – במועד בו הן הוגשו – על הסף. עילה של הפרת חובת זהירות מחייבת הוכחה של נזק שהוא אחד מרכיביה של עוולת הרשלנות. מבחינה זו – אין די בכך שהופרה חובת הזהירות באופן שיצר סיכון, וכדי להצליח בתביעה על התובע להוכיח גם את קיומו של רכיב הנזק.
כך קבע למשל בית-המשפט העליון בע"א 7550/08 מכללת איסט לונדון השלוחה בישראל נ' סתון (10.6.2010) בסעיף 3 כי "יש להבחין בין יצירת הסיכון לבין הנזק עקב התממשות הסיכון. אין לך עוולה נזיקית שתחילתה אינה ביצירת סיכון, אך ככלל, ובעוולת הרשלנות בפרט, אין מטילים אחריות נזיקית בגין יצירת סיכון גרידא".