בהמשך הבהיר בית המשפט כי "התביעה שבפנינו מושתתת על עוולת הרשלנות שהנזק הוא אחד מיסודותיה ועל כן לא צומחת עילת תביעה כל עוד לא נגרם נזק. במקרה דנן, הסיכון נוצר בעת חתימת ההסכם בשנת 1998, אך הנזק עצמו נוצר, לכל המוקדם, רק בשנת 2001 עם ביטול ההרשאה על ידי מכללת איסט לונדון, ורק החל מאותו מועד התגבש בידי המערערת 'כוח תביעה'" (ור' גם וכן ע"א 945/11 שאנקול לשיווק (1937) בע"מ נ' סומך חייקין KPMG (20.8.2014), בס' 10 -11 לחוות דעתה של הש' נאור ותנ"ג (כלכלית) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ (18.7.2019)).
38. במועד הגשת הבקשות המקוריות לא נטען לכל נזק שנגרם לטבע כתוצאה מהפרת חובת הזהירות על ידי נושאי המשרה בה ומשכך – לא התגבש בידיה של טבע באותו מועד כוח תביעה נגדם. הבקשה התבססה על נזקים עתידיים שצפויים להיגרם לטבע, שהמבקשים היו סבורים שטבע חשופה אליהם. אולם באותו שלב מדובר היה בסיכון בלבד שכאמור אין די בו.
אילו הייתה טבע מצליחה להתגבר על הטענות שהועלו נגדה בכל ההליכים שהוגשו בארה"ב ולהימנע באופן זה מתשלום של כל סכום שהוא (בין בפשרה ובין בפסק דין מנומק), הסיכון לא היה מתממש, ולא הייתה עומדת לטבע עילת תביעה של רשלנות נגד נושאי המשרה בה בקשר עם פעולותיהם במסגרת פרשת האופיואידים. בכך הודה גם ב"כ המבקשים בישיבת יום 9.2.2019 (שם הוא ציין כי "אם היה מתברר שטבע נהגה כדין [והוא כופר בכך שהיא נהגה כדין. ר.ר.], אז באמת לא הייתה לנו טענה" עמ' 1 שורה 19).
39. טענתו של ב"כ המבקשים בהקשר זה הייתה כי הגם שטבע לא שילמה כל סכום שהוא מכוח ההליכים באותה עת, היא כבר הוציאה הוצאות רבות בקשר עם ההליכים באותו שלב, הוצאות שהגיעו כבר אז לסכומים שהמבקשים מעריכים אותם בעשרות מיליוני דולרים או אף למעלה מכך (ר' עמ' 1 לפרוטוקול, שורות 14-15). אולם טענה זו (הנוגעת לנזק שנגרם לטבע כתוצאה מהוצאות שהיא הוציאה לצורך ניהול ההליכים) לא נטענה על-ידי המבקשים בבקשת הגילוי המאוחדת, והיא לא נתמכה לכן בתצהיר או בכל ראיה אחרת. לכן לא ניתן לקבלה.
40. כדי להתגבר על הטענה לפיה לא נגרם לטבע נזק במועד הגשת הבקשות, הפנו המבקשים לבקשת הגילוי המאוחדת. לטענתם, כאשר בקשה זו הוגשה, כבר נגרם לטבע נזק בשיעור של 85 מיליון דולר, הסכום נושא הפשרה שהושגה בהליך בבית-המשפט באוקלהומה. לגישתו של ב"כ המבקשים, לאחר שהנזק הזה נגרם, ואין חולק כי הוא כבר נגרם במועד הגשת הבקשה המאוחדת, אין עוד טעם לסלק את הבקשה המאוחדת על הסף. לדבריו "אני חושב שמשהוגשה הבקשה המאוחדת, מה הטעם לסלק את ההליך, ומחר בבוקר נגיש שוב את הבקשה המאוחדת?" (ר' עמ' 1 לפרוטוקול, שורות 21-22).
41. טענה זו אינה מקובלת עלי. אני סבורה כי אלמלא היו הבקשות המקוריות כוללות עילות תביעה נוספות (כפי שיובהר להלן), לא היה מקום לקבל את עמדתו הנ"ל של ב"כ המבקשים. משמעות הטענה היא כי גם אם במועד בו הוגשו הבקשות המקוריות לא היה מקום לקבל אותן (שכן טרם נגרם לטבע כל נזק), גם אם עילת התביעה של טבע התגבשה במלואה רק לאחר הגשתן של הבקשות, במועד הגשת הבקשה המאוחדת, אין עוד טעם בסילוק על הסף. זאת – כך לפי הטענה – מאחר שהמבקשים ממילא יוכלו לשוב ולהגיש את הבקשה המאוחדת מיד לאחר הסילוק על הסף.
אינני סבורה כי יש לקבל אופן התנהלות כזה מצדם של מבקשים, ואין מקום לעודד הגשת בקשות במועד בו הנזק (או רכיב אחר מרכיבי העילה) טרם התגבש, תוך תקווה שהוא יתגבש בהמשך במהלך "חיי הבקשה". כידוע, קורה לא אחת שמספר מבקשים מגישים לבית-המשפט בקשות דומות הנוגעות לאישור של תביעה נגזרת (או ייצוגית) ביחס לאותה מערכת נסיבות. כך קורה כאשר מבקשים אחדים סבורים כי ישנו בסיס סביר להגשת בקשה כזו, וודאי כאשר ההערכה היא שישנו סיכוי לזכייה בפיצויים בסכומים משמעותיים. כזכור, גם במקרה דנן הוגשו שתי בקשות לגילוי מסמכים שהדיון בהן אוחד.
42. באותם מקרים "אטרקטיביים" בהם מבקשים רבים סבורים כי ניתן להגיש בקשה ולזכות בפיצוי (וכתוצאה מכך בגמול ושכר טרחה) בסכומים משמעותיים, נוצרת תחרות בין מספר בקשות אישור המוגשות לבתי-המשפט. מאחר שהכלל שקבעו בתי-המשפט בהקשר זה הוא כי אם הבקשה שהוגשה ראשונה היא בקשה ראויה, היא זו שתגבר על יתר הבקשות (ר' ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' טלמור (12.9.2018)), נוצר תמריץ למגישי הבקשות לנסות ולהיות אלה שיגישו את הבקשה הראשונה.
בית-המשפט צריך לעמוד על המשמר ולהבהיר כי בקשות שהוגשו ראשונות רק כדי "לתפוס מקום" בתור, ובטרם בשלה העת להגישן, לא יקבלו את העדיפות השמורה לבקשות המוקדמות. זאת כדי למנוע ממבקשים להגיש בקשות לא בשלות שעלולות לגרום נזק לחברה בשמן מבקש המבקש לפעול (אם מדובר בבקשה לאישור תביעה נגזרת; או לקבוצה אם מדובר בבקשה לאישור תביעה ייצוגית), רק כדי להיות המגישים הראשונים של הבקשה.
43. לכן אני סבורה כי בקשה שהוגשה בטרם התגבשה עילת תביעה ובכלל זה בקשה להגשת תביעה נגזרת בעילת רשלנות שהוגשה לפני שנגרם נזק בר-תביעה לחברה, היא בקשה שדינה להיות מסולקת על הסף. זאת, גם אם לאחר שהיא הוגשה, מתגבש נזק. באופן זה יועבר המסר למבקשים הפוטנציאליים להמתין ולא להגיש בקשות לא בשלות.
הבקשה המאוחדת – טענות להפרת חובת אמונים ולהשבה
44. חרף האמור לעיל, אני סבורה כי אין מקום לסלק את בקשת המבקשים על הסף, שכן הם העלו בבקשה המאוחדת גם טענה אודות הפרת חובת האמונים של נושאי המשרה כלפי טבע (ס' 75 לבקשה המאוחדת). לגישת המבקשים, טבע נטלה חלק בפעילות שהיטיבה מאוד עם המנהלים אך יצרה לחברה חשיפה ארוכת טווח אדירה בהיקפה. מכאן – כך נטען – שהמנהלים פעלו במצב של ניגוד עניינים והפרו את חובת האמון שלהם כלפי טבע (ס' 75 לבקשה). כידוע, עילה של הפרת חובת אמונים אינה מחייבת בהכרח הוכחה של נזק, והיא עשויה להצדיק גם תביעה להשבה. בהקשר זה טענו המבקשים בין היתר כי בנסיבות שנטענו על-ידיהם רשאית טבע לדרוש השבה מנושאי משרה בה שקבלו מענקים והטבות מבוססי ביצועים.
מבלי לחוות דעה ביחס לטענות אלה לגופן (דבר שאינו נחוץ בשלב זה של הדיון בבקשה לסילוק על הסף), אני סבורה כי הגם שבמועד הגשת הבקשות המקוריות לא עמדה למבקשים ככל הנראה עילת תביעה של הפרת חובת הזהירות, הרי לא ניתן לקבוע בשלב זה ובטרם הדיון בבקשה לגופה, כי לא עמדה להם עילת תביעה אפשרית של הפרת חובת אמונים. עילה כזו, אם תוכח, עשויה להצדיק בנסיבות מסוימות השבה של הטבות שקבלו נושאי המשרה מטבע.
סיכומה של נקודה זו – לא ניתן לקבוע כי במועד הגשת הבקשות המקוריות, לא עמדה לטבע עילת תביעה אפשרית נגד מי מנושאי המשרה שלה בהתאם לאמור בבקשות. לכן, לא היה מקום לסלק את הבקשות המקוריות על הסף ואין גם מקום לסלק על הסף את הבקשה המאוחדת.
הבקשה לעיכוב הליכים
45. כזכור עתרה טבע לחלופין שאם בית-המשפט לא ייעתר לבקשתה לסילוק התובענה על הסף, כי הוא יורה על עיכוב ההליכים בה. אני סבורה כי יש לקבל את בקשתה החלופית של טבע כפי שאפרט להלן.
בבקשה הנוכחית מעלים המבקשים – ודומה שעל כך אין מחלוקת – טענות רבות וחמורות נגד התנהלותה של טבע עצמה במסגרת פרשת האופיואידים. דיון בטענות אלה לגופן במסגרת הבקשה הנוכחית עלול להסב לטבע נזקים. כך, כפי שצוין לא אחת לעיל, אין מחלוקת כי טבע מתמודדת עם טענות דומות לאלה שמועלות נגדה בבקשה הנוכחית, בהליכים הרבים האחרים בהם היא נתבעת בארצות-הברית. המבקשים לא כפרו בכך שכבעלי מניות בטבע, האינטרס הראשוני שלהם הוא כי טבע תשכיל להתמודד עם הטענות הללו בהליכים בהם היא נתבעת, וכי התובענות שהוגשו נגדה בארה"ב – יידחו.
46. מאחר שזהו האינטרס הראשוני של בעלי מניותיה של טבע ובכלל זה של המבקשים, לא נראה כי אינטרס זה עולה בקנה אחד עם בירור בקשה הכוללת טענות רבות וחמורות נגד טבע. אם המבקשים אכן פעלו כפי שהם טוענים, וביצעו "מחקר מעמיק וניתוח של מסמכים רבים [שהעלה] תשתית ראייתית ראשונית לעילות התביעה" (ס' 7 לבקשה המאוחדת), לא יהיה זה רצוי מבחינת טבע – ולכן גם מבחינתם – כי התוצאות של מחקרם זה יהיו גלויות, וכי הן ייבחנו, יידונו וייחשפו במסגרת הדיון בהליך דנן. במילים אחרות, ככל שהמידע שעומד בבסיס הבקשה אודות התנהלותה הפלילית של טבע הוא מעמיק יותר ומבוסס יותר, כך גובר החשש כי חשיפתו תזיק לטבע.
47. המבקשים טענו בהקשר זה כי ניתן להימנע מהנזק האפשרי לטבע באמצעות ניהול של הדיון בבקשתם בדלתיים סגורות. אינני סבורה כי יש לקבל את עמדתם. ראשית, הכלל הוא כידוע כי דיונים בבית-המשפט מתנהלים בפומבי, ואין מקום במקרה דנן לסטות מהכלל הזה רק כדי לאפשר למבקשים לקיים כבר עתה את הדיון בבקשתם.
מעבר לכך, אינני סבורה כי יש מקום לזרז את הדיון בבקשת המבקשים עוד בטרם הסתיימו לפחות הליכי הפשרה המרכזיים שטבע – לדבריה – מנהלת בימים אלה משא-ומתן לגביהם. לאחר שיסתיימו הליכים אלה, ניתן יהיה לאמוד בצורה מדויקת יותר את גובה הנזק שנגרם לטבע. יתרה מזאת, ניתן יהיה לבחון באיזה אופן אם בכלל מתכוונת טבע לפעול נגד נושאי המשרה שלה שעשויים להיחשב כאחראים לנזק הזה, ובאיזה אופן על בית-המשפט לבחון את החלטותיה בהקשר זה.
48. זאת ועוד - אין מקום לנהל את ההליכים דנן ואת ההליכים בארה"ב במקביל מטעם נוסף. כפי שהובהר, המבקשים בבקשה דנן מעלים טענות נגד טבע, טענות שהן דומות מאוד לאלה שמועלות נגדה במסגרת ההליכים בארה"ב. אלא שבעוד שטבע מתגוננת נגד הטענות הללו בארה"ב, בהליך דנן מעוניינים המבקשים להעלות טענות אלה בשמה של טבע, נגד נושאי המשרה בה.
ואולם, אם בקשתם של המבקשים תתקבל, והבקשה לאישור תביעה נגזרת תתקבל אף היא, תימצא טבע בעת ובעונה אחת כופרת בטענות המועלות נגדה (בהליכים בארה"ב) ומעלה את אותן טענות עצמן (בהליכים בישראל). תוצאה כזו תסב נזק ודאי לטבע בהליכים בארה"ב, בהם עלולה לעלות נגדה טענה לפיה היא מנועה מלטעון טענות סותרות בהליכים שונים.
49. טעם נוסף בשלו יש לעכב את ההליכים הוא משום שבהליכים דנן מתעוררות שאלות משפטיות ועובדתיות הדומות לאלה שמתעוררות בהליכים בארצות-הברית. בנסיבות כאלה, רשאי בית-המשפט לעכב את הדיון לאור הכלל של lis alibi pendis – הליך תלוי ועומד. כך נכון יהיה בשלב זה להמתין ולראות מה קובע בית המשפט בארה"ב ביחס לטענות המועלות נגד טבע, קביעות שעשויות להיות רלוונטיות בבירור אפשרי של תביעה של טבע נגד נושאי המשרה בה. משכך אין גם מקום להקדים ולאפשר למי מבין בעלי המניות "להכין את עצמו" כבר עתה לדיון בבקשה לאישור תביעה נגזרת על-ידי קבלת מסמכים מטבע במסגרת בקשה מכוח ס' 198א לחוק החברות.
50. טענה נוספת שהועלתה על-ידי המבקשים היא כי היעתרות לבקשתה של טבע משמעה עיכובם של ההליכים עד אין קץ, וכי אין מקום לעכב את ההליכים בבקשה דנן עד שכל אחד ואחד מההליכים המתנהלים בארה"ב יסתיים.
אינני סבורה כי יש למקום לקבל עמדה זו. עיכוב הליכים בתובענה נובע מהחלטה של בית-המשפט, שבית-המשפט רשאי לשוב ולבחון אותה מדי פעם. אם מסתבר לבית-המשפט כי העיכוב אורך פרק זמן ממושך מדי או כי ישנן נסיבות המצדיקות לעצור את העיכוב ולדון בבקשה – בית-המשפט יכול לשקול זאת, ולהחליט לבטל את עיכוב ההליכים ולדון בבקשה.
בשלב זה, כאשר לגישתה של טבע (בס' 74-75 לבקשה לסילוק על הסף ונספח 4 לה) מתנהלים מגעים אודות פשרה אפשרית ביחס לכל ההליכים התלויים ועומדים בארה"ב (global settlement); ולטענת טבע, הושגה מסגרת עקרונית ביחס לפשרה כזו (there is an agreement in principle), לא מן הנמנע שפשרה כזו תסתיים או לפחות תתקדם בעתיד הנראה לעין, וגם משום כך יש מקום להורות על עיכוב ההליכים בבקשת המבקשים.
51. יובהר בשולי הדברים כי הבקשה המאוחדת מתייחסת כאמור לנזקים שנגרמו לטבע רק בחלק מההליכים, בעוד שכאמור הליכים רבים אחרים עודם תלויים ועומדים והדיון בהם טרם הסתיים. כן מתייחסת הבקשה לטענה בדבר הפרת חובת אמון ולהשבה מנושאי משרה של מענקים והטבות מבוססי ביצועים שהם קיבלו מטבע.
אילו הייתה הבקשה המאוחדת נדונה כבר עתה לגופה (וההליכים בה לא היו מעוכבים), היה מקום לברר אילו מסמכים יש להורות לטבע לגלות למבקשים, בהינתן העובדה שהבקשה מתייחסת לנזקים מוגבלים בחלק מההליכים בלבד. אולם מאחר שאני סבורה כאמור כי יש לעכב את ההליכים בשלב זה, אין מקום להידרש לשאלות אלה.
52. עניין נוסף שעלה במסגרת הדיון בישיבת יום 9.2.2019 הוא העובדה שטבע לא הגישה עד היום בקשה להודעת צד ג' נגד נושאי המשרה בה. המבקשים טענו (טענה שלא הועלתה על-ידיהם בבקשה המאוחדת) כי טבע הייתה יכולה להגיש הודעות צד ג' נגד נושאי משרה בה, וזאת תוך כפירה בטענות שהועלו נגדה ורק כטענה חלופית. אינני מוצאת לנכון לחוות דעה ביחס לאפשרות זו, שכן המבקשים בבקשה הנוכחית לא עתרו כי בית-המשפט יתיר להם להגיש בשמה של טבע הודעות צד ג' נגד נושאי המשרה בטבע במסגרת ההליכים המתנהלים בארה"ב.
סיכומה של נקודה זו – אני סבורה כי יש לעכב את ההליכים בתובענה דנן, לפחות עד שיסתבר האם טבע תשלים את הליכי הפשרה בהליך המרכזי המתנהל בארה"ב.
האם חשופות עילות התביעה של טבע נגד נושאי המשרה להתיישנות?
53. זה המקום להתייחס לנושא נוסף שלגביו התגלעה מחלוקת בין הצדדים – שאלת ההתיישנות האפשרית של עילות התביעה העומדות לטבע נגד נושאי המשרה בה. שאלה זו היא בעלת משמעות בנוגע למועד הגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת (והבקשה המקדימה לגילוי מסמכים), והיא משליכה בין היתר על השאלה של מידת הדחיפות הקיימת בבירור הבקשה דנן. זאת מאחר שאם ההנחה היא שמרוץ ההתיישנות החל כבר להימנות והוא עתיד להסתיים בקרוב – באופן שימנע מטבע להגיש תביעות שהיא הייתה יכולה להגישן אלמלא כן נגד נושאי המשרה בה – יתכן שיש בכך כדי להצדיק את המסקנה שיש לברר את הבקשה הנוכחית ביתר מהירות.