17. המשקיעים מוסיפים וטוענים כי חברת הביטוח לא העלתה את מכלול נימוקיה לדחיית תביעתם בהזדמנות הראשונה שעמדה לרשותה, וכבר משום כך היה מקום לדחות את טענותיה המאוחרות, בהתאם להנחיות המפקח על הביטוח ולהלכה הפסוקה בעניין זה. הם מדגישים כי למכתב הדרישה ששלחו לחברת הביטוח צירפו עותק מטיוטת כתב התביעה, בו נכללו טענות המרמה; וכי תשובתה של חברת הביטוח למכתב התקבלה רק בחלוף כחודשיים (להלן: "מכתב הדחייה"), בנימוק לקוני לפיו הפוליסה בוטלה בינואר 2013 (נימוק ממנו חזרה חברת הביטוח בהמשך, במהלך ההליך בבית משפט קמא). הם טוענים כי חברת הביטוח הייתה מודעת לטענת המרמה, אך בחרה מסיבותיה שלה להתבסס במכתב הדחייה על טענות אחרות. קביעתו של בית משפט קמא כי חברת הביטוח העלתה את טענת ביטול הפוליסה כטענת סף בתום לב שגויה; וכך גם קביעתו כי מתקיים בענייננו החריג שאוזכר ברע"א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' אסולין (4.5.2006) (להלן: "עניין אסולין"), בדבר נסיבות חריגות של מרמה. לשיטתם, משנמנעה חברת הביטוח מלהעלות את טענת ביטול הפוליסה מחמת מרמה במכתב הדחייה, היה מקום לקבוע כי נפלה טענת ההגנה היחידה עליה התבססה במהלך הדיון בתובענה.
18. באשר ליישומה של דוקטרינת "המבוטח התמים" בענייננו – שגה בית משפט קמא לשיטת המשקיעים באופן ניתוחו את שאלת "תמימותו" של דוד, ועל כן גם במסקנתו הנגזרת כי דוד איננו "מבוטח תמים". "תמימות המבוטח" צריכה להיבחן ביחס לסיבה שבגינה מסרבת חברת הביטוח להעניק כיסוי ביטוחי. קרי, בענייננו, ביחס לטענת חברת הביטוח למרמה ואי גילוי מצדם של בית ההשקעות, נתן ומורגן בעת עריכת פוליסת הביטוח. אין מחלוקת כי דוד לא היה שותף למרמה ולאי הגילוי. הקביעה המתבקשת על כן היא כי דוד הוא מבוטח תמים, בעל אינטרס שונה מאפולו השקעות, מורגן ונתן, הזכאי לקבל כיסוי ביטוחי מלא מחברת הביטוח במקרה של תביעת רשלנות נגדו, תהא דרגת הרשלנות אשר תהא.
19. בעניין הנזק – המשקיעים מאמצים את קביעות בית משפט קמא אודות ערכי הקרן, אך טוענים כי שגה בדחותו את תביעתם בגין אובדן הרווחים (תביעה שהוגשה על ידי חלק מהמשקיעים). עוד הם טוענים, כי ראיות בדבר ערכי הקרן הוגשו על ידם לבית משפט קמא במסגרת תצהיריהם, ועל כן שגה בית משפט קמא בקביעתו כי אלמלא הודאת בעל הדין מצד דוד, מתחייב היה לדחות את תביעתם בשל אי הוכחת נזק.
הערעור מטעם דוד (ע"א 8053/17)
20. מישור האחריות – לטענת דוד, שגה בית משפט קמא כאשר לא קיבל את טענתו כי מעשיהם של נתן ומורגן ניתקו את הקשר הסיבתי שבין מעשיו לבין הנזק שנגרם למשקיעים. הוא שגה גם בכך שלא קיבל את הודעות צד ג' שהגיש דוד נגד מורגן (אשר כלל לא הגיש כתב הגנה), ונגד נתן, ובכך שלא קבע כי על מורגן ונתן, ביחד ולחוד, לשפות אותו בגין הסכום בו חויב בפסק הדין. זאת, לאור העובדה שמורגן הוא האחראי למעשי התרמית החמורים, ונתן הוא שאפשר אותם (שכן, במועד קבלתו של דוד לעבודה ידע נתן על עברו של מורגן, והיה ער לכך כי מורגן מנסה להרחיק עצמו מבית ההשקעות, למראית עין, באמצעותו). לחילופין, גם על פי כללי חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף, נושאים מורגן ונתן באשמה מוסרית כבדה ביותר, ויש לחייבם במלוא הפיצוי.
21. מישור הנזק – לטענת דוד, המשקיעים לא הציגו מסמכים ונתונים בסוגית הנזק, אף שמסמכים כאמור מצויים היו בשליטתם. משכך לא הוכיחו את נזקם. בית משפט קמא שגה כאשר פסק להם פיצוי, ושגה כשהסתמך על הטבלה שצירף לצורך קביעת שיעור הנזק. הסכומים שבטבלה מייצגים את עלות רכישת המניות לפי שער קניה ממוצע, ולא את כמות המניות שהייתה בתיקי המערערים במועד הרלוונטי לחישוב הנזק. הם אינם ראיה לנזק שנגרם בפועל.
22. אחריות חברת הביטוח – לטענת דוד, הביטוח אותו רכש בית ההשקעות הוא ביטוח אחריות מקצועית למנהלי תיקי השקעות, בהתאם לדרישות הדין ורשות ניירות ערך. עריכתו ותוקפו הם תנאי למתן רישיון ניהול תיקים לבית ההשקעות. כפי שקבע בית משפט קמא, דוד היה רשאי להסתמך עליו, ואכן הסתמך עליו. משבחרה חברת הביטוח שלא להציג לדוד שאלון, ולא לקיים הליך חיתומי לגביו טרם הוצאת הפוליסה, היא מנועה מלכפור בתוקפו של הכיסוי הביטוחי של דוד, על יסוד טענות הנוגעות לתשובות לשאלון שסיפק נתן, בשם בית ההשקעות. זאת, הן מכוח סעיפים 6–7 לחוק חוזה הביטוח, הן מכוח השתק. בנוסף, שגה בית משפט קמא כאשר בחן האם דוד הוא מבוטח תמים על פי אופן התנהלותו ברכישת מניות הקש בתיקי המשקיעים. שאלת היותו "מבוטח תמים" צריכה הייתה להיבחן ביחס לשלב הטרום-חוזי (קרי, טרם עריכת הפוליסה), ולא בקשר לאירועים נשוא מקרה הביטוח. עוד נטען, כי גם אם דוד התרשל בהתנהלותו, שגה בית משפט קמא כאשר ייחס לו פזיזות.
הערעור מטעם נתן (ע"א 7058/17)
23. מישור האחריות – לטענת נתן, רכישת מניות הקש בתיקי המשקיעים היא תולדה של שני גורמים: מעשה נוכלות ומרמה מצד מורגן; ורשלנות פושעת של דוד. נתן לא היה מעורב ברכישת מניות הקש ולא היה חבר בוועדת ההשקעות. הוא לא עקב אחרי עבודתו של דוד, ולא היה זה מתפקידו לעשות כן. במועד בו גילה על רכישת המניות פנה לדוד, וזה מסר לו כי ערך בדיקות לגביהן וכי אין סיבה לממשן. דוד הסתיר מנתן את מעורבותו של מורגן ברכישת המניות, ואת הלחצים שהופעלו על ידו. באשר לאחזקתו של נתן במניות אפולו אחזקות בנאמנות – עורך דינו של מורגן הבטיח לו בשעתו כי מדובר בהסכם כשר לחלוטין, אשר יוגש לרשות ניירות ערך, וכי מנהל ההשקעות יהיה היחיד שינהל את תיקי ההשקעות. נתן אינו קשור לכן למעשי התרמית ושגה בית משפט קמא עת קבע אחרת. הוא פעל כדירקטור סביר, אשר נקט את אמצעי הזהירות הדרושים. גם רשות ניירות ערך, אשר הונחו בפניה כל נסיבות המקרה, לא מצאה פסול בהתנהגותו ולא הגישה נגדו כתב אישום. באשר לטענה כי היה אחראי למצג שווא, טוען נתן כי מרבית המשקיעים הצהירו כי הגיעו לבית ההשקעות טרם החלה מעורבותו, וכי אינם מכירים אותו. עוד הוא טוען, כי שגה בית משפט קמא בכך שחייב אותו ואת דוד בתשלום סכום פסק הדין ביחד ולחוד, מבלי להבחין בהיקף אחריותו של כל אחד מהם. לטענת נתן, לא ייתכן כי חלקו, כמי שלא היה קשור ברכישת מניות הקש ולא ידע על רכישתן, יהיה זהה לחלקו של דוד, אשר רכש את המניות בהנחיית מורגן מבלי לבדוק את טיבן. בנוסף, שגה בית משפט קמא בכך שלא דן בהודעות צד ג' שהגיש נתן נגד דוד ומורגן.
24. מישור הנזק – כמו דוד, טוען גם נתן כי התובעים לא עמדו בנטל הוכחת הנזק, משלא צירפו כל מסמך רלוונטי מטעמם אף שהיה בכוחם לעשות זאת, ועל כן, שגה בית משפט קמא כאשר פסק להם פיצוי. כן שגה בית משפט קמא בהתבססותו על הטבלה של דוד לצורך קביעת שיעור הנזק, ממספר טעמים: (1) לא הוכח כי תיק ההשקעות של המשקיעים הפסיד בכללותו (משמע, יש להתחשב גם ברווחים שהניב התיק לאורך השנים); (2) בית משפט קמא קבע כי התובעים יכולים לתבוע את ערכי הקרן, אך הטבלה של דוד אינה מייצגת את ערכי הקרן (אף לשיטת דוד עצמו), אלא סכומי רכישה ממוצעים. בנוסף, קיימת אפשרות שחלק מהמניות המופיעות בה מומשו; (3) הטבלה אינה הודאת בעל דין מטעם דוד, משום שדוד טען שהסכומים שבה אינם מדויקים; (4) ממילא לא ניתן להחיל את ההודאה לגבי נתן, אשר מעולם לא אישר את הטבלה. הודאות של אחרים יכולות לשמש נגד בעל הדין, רק אם נעשו במסגרת מערכת יחסים מיוחדת, שאינה מתקיימת בענייננו.
25. אחריות חברת הביטוח – טענות נתן בהקשר זה דומות בעיקרן לטענות המערערים האחרים. בתמצית: שגה בית משפט קמא כאשר אפשר לחברת הביטוח להעלות טענות אשר לא העלתה בהזדמנות הראשונה; דוד הוא מבוטח תמים בעל אינטרס נפרד, אשר את תום לבו יש לבחון בשלב הטרום חוזי ולא בשלב רכישת המניות; אין תחולה בענייננו לחריג הקבוע בסעיף 7 לפוליסה שעניינו מרמה; חברת הביטוח יכולה הייתה לגלות בנקל את מעורבותו של מורגן; חברת הביטוח לא עמדה בנטל להראות שמבטח סביר לא היה מתקשר בחוזה הביטוח.
טענות המבטחת (המשיבה לשלושת הערעורים)
26. חובת הגילוי – המבטחת טוענת כי הפוליסה מכוחה היא נתבעת הוצאה במרמה, לאחר שהמבוטחים, באמצעות נתן, שיקרו והסתירו מידע מהותי בשש שאלות שונות בטופס הצעת הביטוח. חוות דעת מומחה מטעמה, שלא נסתרה, הוכיחה כי לו הייתה יודעת כי מאחורי בית ההשקעות עומד עבריין מורשע בעבירות בתחום ניירות ערך, הייתה בוודאות מסרבת לבטח את בית ההשקעות, בכל פרמיה שהיא, וכמוה גם כל חברת ביטוח אחרת. עסקינן במקרה חמור של מרמה מכוונת. מפני מקרי מרמה שכאלה ביקש המחוקק להגן על חברות הביטוח באמצעות סעיף 7 לחוק חוזה הביטוח – המציין שתי חלופות בהן תהיה חברת ביטוח פטורה לחלוטין מחבות: התשובות ניתנו בכוונת מרמה או אי גילוי בעניין שהיה גורם למבטח סביר שלא להתקשר בחוזה ביטוח. בענייננו קבע בית משפט קמא, ובצדק לשיטת חברת הביטוח, כי שתי החלופות מתקיימות.
27. ביחס לטענה כי היה עליה לערוך חקירה עצמאית בעניין המידע שנשאל בשאלון, טוענת חברת הביטוח כי הטלת חובה שכזו אינה סבירה. חברת ביטוח רשאית וצריכה להסתמך על פרטים שהיא מקבלת מהמבוטח עובר להתקשרות בחוזה הביטוח. לשם כך הטיל המחוקק על המבוטח חובת גילוי וקבע סנקציה מתאימה בגין הפרתה; והפסיקה אף הרחיבה את חובת הגילוי המוטלת על המבוטח, וכללה בה חובה לגלות באופן יזום מידע מהותי. בנוסף, בית משפט קמא ניתח את המסמכים שעמדו לפניו, והגיע למסקנה כי גם מבחינה עובדתית, לא היה באפשרותה לגלות בבדיקות בסיסיות את דבר מעורבותו של מורגן בבית ההשקעות.
28. דוקטרינת "המבוטח התמים" – ביחס לטענת "המבוטח התמים", מדגישה חברת הביטוח כי הכרה בכיסוי ביטוחי לדוד בנסיבות העניין משמעותה כי חברת הביטוח תידרש לשלם למשקיעים את מלוא הנזקים, בשם כל המזיקים. הלכה למעשה ייהנו מורגן ונתן מביטוח שהושג במרמה; וחברת הביטוח תיאלץ לשלם בגין סיכון שמעולם לא התכוונה ליטול על עצמה. סעיף 7 לחוק חוזה הביטוח ירוקן אם כך מתוכנו.
בע"א 391/89 וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(1) 837 (1993) (להלן: "עניין וייסנר"), שם נדונה הדוקטרינה, הגיעו השופטים לשיטתה למסקנה כי הדין בארץ ובעולם, כמו גם תקנת הציבור, מחייבים כי הפוליסה לא תחול גם לגבי מבוטח תמים, כדי שלא ייצא חוטא נשכר (וזאת מעבר לטענתה כי דוד כלל אינו תמים). פסק דינו של בית משפט זה בע"א 4024/13 תקווה – כפר להכשרה מקצועית בגבעות זייד בע"מ נ' פינקוביץ (29.8.2016) (להלן: "עניין כפר תקווה"), עליו מסתמכים המערערים, שונה מאוד מענייננו ואינו מסייע בידם. באותו מקרה חברת הביטוח לא העבירה שאלון ולא שאלה את המבוטח כל שאלה, בעוד שבענייננו הועבר שאלון מפורט, אשר נענה באופן שקרי. מדובר בהפרת חובת גילוי מהותית וגורפת השוללת באופן מוחלט את הנפקת הפוליסה. מכל מקום, סוגיית "המבוטח התמים" נדונה בעניין כפר תקווה באוביטר בלבד, ולא נקבעה בו כל הלכה. דוקטרינת "המבוטח התמים" מעולם לא הוכרה בדין הישראלי.
ביחס לטענת המערערים כי יש לבדוק את תמימותו של דוד בנוגע לחיתום ולמילוי השאלון – טוענת חברת הביטוח כך: ראשית, אין כל סיבה להניח כי לו היה מתבקש דוד למלא את השאלון, היה המידע שלפניה שונה. לדוד לא הייתה ידיעה אישית לגבי הרקע של מורגן ושל נתן, והוא היה פונה אליהם ופועל על פי הנחיותיהם, כפי שנהג בעניין ההשקעות; שנית, לגבי תלונתו של דוד על כך שכלל לא נתבקש על ידי חברת הביטוח למלא שאלון – טוענת המבטחת כי כאשר חברת ביטוח מתקשרת בחוזה ביטוח מול חברה, היא מתנהלת מול מנכ"ל החברה או מורשי החתימה וההתקשרות של החברה. אין לה עניין מול עובדי החברה, היכולים להתחלף מעת לעת, והיא אינה מחתימה אותם כעניין שבשגרה על שאלונים; שלישית, ככל שטענת המערערים ביחס להיותו של דוד "מבוטח תמים" מתייחסת לשלב כריתת החוזה ולסוגיית אי הגילוי, הרי שממילא מתקיימת בענייננו החלופה הנוספת הקבועה בסעיף 7 לחוק חוזה הביטוח, לפיה אף חברת ביטוח לא הייתה מבטחת את בית ההשקעות אף בדמי ביטוח מרובים יותר. התקיימות חלופה זו היא בגדר עובדה מוכחת בתיק. לחלופין, אם טענת המערערים לגבי היות דוד מבוטח תמים מתייחסת לתרמית שבוצעה בהשקעות – הרי שבית משפט קמא כבר קבע כי דוד לא היה מבוטח תמים.
29. החרגה מהפוליסה – המבטחת טוענת כי מעבר לשאלת הגילוי, המשפיעה על עצם תוקפה של הפוליסה, הנזקים בהם עסקינן ממילא מוחרגים מן הפוליסה. זאת, בהתאם לחריגים מספר 7 ו-15 לפוליסה, המחריגים מגדרה תביעה או הפסד הנובעים ממעשה הונאה של דירקטור או שותף של המבוטח (חריג 7), או הפרה מכוונת של הוראות החוק (חריג 15). בנסיבות ענייננו אין חולק כי מורגן נכלל בהגדרת דירקטור או שותף, ולכן חל חריג 7. כך קבע גם בית משפט קמא. איש מהמערערים לא ערער על קביעה זו, ועל כן היא בעינה עומדת ודי בה כדי לדחות את כלל הערעורים כלפי חברת הביטוח.
30. העלאת טענות חדשות שלא נזכרו במכתב הדחייה – באשר לטענת התובעים כי חברת הביטוח מנועה מלהעלות טענות דחיית כיסוי מעבר לאלו שפירטה בתגובתה לפנייה הראשונית שבוצעה אליה – טוענת חברת הביטוח כי בהתאם להלכה שנקבעה ברע"א 3735/14 מנורה נ' קסליו אירועים בע"מ (22.7.2014) (להלן: "עניין מנורה"), שעניינה במקרה זהה לזה שלפנינו, הרי שמקום בו מבטחת מעלה בתום לב טענת סף במכתב הדחייה, אין לדרוש ממנה להעמיק חקר בטענות חלופיות העומדות לזכותה, ואי העלאתן באותו שלב לא תמנע ממנה להעלותן בהמשך, ככל שטענת הסף תידחה. פסקי הדין אליהם מפנים המערערים שונים מהותית מענייננו. בענייננו, חברת הביטוח לא טענה במכתב הדחייה כי אין כיסוי על פי הפוליסה, אלא כי הפוליסה בוטלה על ידה עוד בינואר 2013 (טענה ממנה חזרה בהמשך, עקב פגם טכני).