31. טענת המשקיעים כי הסתמכו על קיומו של ביטוח תקף – בעניין זה טוענת חברת הביטוח כי: (1) הטענה מהווה הרחבת חזית אסורה, משנטענה לראשונה (ובהיקף מצומצם) בסיכומי התובעים בערכאה קמא; (2) הטענה לא הוכחה ואפילו לא נטענה על ידי איש מהמשקיעים בתצהיריהם; (3) בצדק קבע בית משפט קמא כי אין בשאלה האם המשקיעים הסתמכו על קיומה של הפוליסה או לא כדי להעלות או להוריד לצורך הכרעה בשאלה בדבר קיומו של כיסוי ביטוחי; (4) עסקינן בפוליסת אחריות מקצועית שהיא במהותה פוליסת שיפוי. היריבות הישירה מכוחה תובעים המשקיעים את חברת הביטוח בהליך זה, אינה יוצרת להם זכות עצמאית ואינה יוצרת לחברת הביטוח חבות מקום שזו אינה קיימת. הפוליסה נועדה לשפות את המבוטח בגין פיצוי שעליו לשלם לצד ג' שנפגע מרשלנותו. לפיכך, יש לבחון לא רק האם קיימת חבות של המבוטח כלפי הצד השלישי, אלא גם האם קיימת חבות של המבטחת כלפי המבוטח על פי תנאי הפוליסה.
32. למען שלמות התמונה יצוין, כי לחברת הביטוח טענות רבות בדבר הרחבת חזית מצד המערערים, שלא מצאתי צורך להרחיב בהן לאור התוצאה אליה הגעתי.
דיון והכרעה
33. בתום הדיון שנערך לפנינו, הצענו לצדדים להגיע להסדר בהתאם למתווה שהצענו. משהודיע אחד הצדדים כי אינו מסכים להצעה, נדרשת הכרעתנו בערעורים. אומר כבר בפתח הדברים, כי לאחר עיון בטענות הצדדים, מצאתי שדין ערעורם של המשקיעים להידחות, ודין הערעור מטעם דוד והערעור מטעם נתן להתקבל באופן חלקי, לעניין הצורך בקביעת חלוקת האחריות ביניהם לנזק שנגרם.
34. קביעותיו של בית משפט קמא אודות עצם אחריותם של דוד ושל נתן לנזקי המשקיעים, הן קביעות מפורטות ומנומקות. הן מבוססות על התרשמותו הבלתי אמצעית מהעדויות שהוצגו לפניו, ומעוגנות היטב בחומר הראיות שעמד לפניו ובדין. כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בעניינים שבעובדה, לגביהם קיימת עדיפות לערכאה המבררת המתרשמת באופן ישיר מהעדויות שלפניה (ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים, פ"ד מד(1) 594, 598 (1990); ע"א 558/96 שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(3) 563, 568 (1998); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 470 (מהדורה שלישית, 2012)). לא הובא בפנינו טעם המצדיק לסטות מכלל זה, בנסיבות ענייננו.
הדיון שלהלן יתמקד איפוא בסוגיות הבאות: (1) שיעור הנזק; (2) אפשרות המבטחת להעלות בכתב הגנתה טענות שלא נכללו בתשובתה הראשונית; (3) שאלת חבותה של המבטחת, בדגש על סוגיית תחולתה של דוקטרינת "המבוטח התמים" בענייננו, כמו גם שאלת תחולתו של חריג 7 לפוליסה; (4) חלוקת האחריות לנזקי המשקיעים בין דוד לבין נתן, וגורל הודעות צד ג'.
שיעור הנזק
35. המשקיעים טענו לנזק שנגרם להם עקב אובדן ההשקעה במניות הקש, אשר איבדו כליל את ערכן; וחלקם גם לנזק בגין אובדן הרווחים שהיו אמורים להתקבל מההשקעה. בית משפט קמא קבע כי המשקיעים לא הציגו את המסמכים הרלוונטיים להוכחת הנזק שתבעו, אף שהיה בכוחם לעשות זאת. המומחה מטעמם ציין שהמסמכים לא הועברו אליו, ושבמצב הראיות הקיים לא ניתן לדעת כמה השקיע כל משקיע, כמה כסף הוא משך מהחשבון, ואם הוא מימש רווחים (פרוטוקול מיום 7.9.2015, עמודים 25-21, 51-50). על רקע זה ציין בית משפט קמא כי המשקיעים לא עמדו בנטל הוכחת הנזק, וכי אלמלא הודאתו של דוד בסכומי הנזק, לא ניתן היה לפסוק להם כלל פיצוי. בהמשך ניתוחו, הסתמך על טבלה שכלל דוד בתצהירו, בה ראה בית המשפט קמא הודאת בעל דין מצדו לעניין גובה הנזק, כדי לפסוק למשקיעים פיצוי כולל בסך של 2,029,585.5 ש"ח.
דוד טוען כי שגה בית משפט קמא כאשר התייחס לטבלה כהודאת בעל דין מצדו, וכי הסכומים שבה אינם מייצגים נאמנה את הנזק (אשר הוכחש על ידו). נתן טוען אף הוא כי הסכומים בטבלה אינם מדויקים, וכי ממילא הטבלה אינה מהווה הודאת בעל דין מטעמו. שניהם טוענים כי בהינתן הקביעה כי המשקיעים לא הוכיחו נזקם, לא היה מקום לפסוק להם כלל פיצוי; ואילו המשקיעים מצדם טוענים כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי לא הוכיחו את נזקם, שכן צירפו תצהירים אודות סכומי השקעתם.
36. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי צדק בית משפט קמא בקביעתו כי יש לראות בטבלה הודאת בעל דין מצד דוד, ובקביעתו כי יש לבסס עליה את סכומי הפיצוי, בהעדר ראיות אחרות לסתור. אבהיר מסקנה זו. בתצהיר העדות הראשית מטעמו, הקדים דוד לטבלה את התיאור הבא:
לשם הזהירות בלבד ומבלי להודות בטענות התובעים ומבלי לגרוע מטענתי כי יש לדחות את התביעה כנגדי על הסף ו/או לגופה וכי אין לשלם לתובעים דבר, אטען כי החישוב הנכון והמדויק הינו כדלקמן: יובהר כי החישוב בוצע לפי כמות המניות * שער קניה ממוצע.
משמע, דוד הבחין היטב בין מה שהוא כופר בו - אחריותו להפסד שנגרם למשקיעים, לבין עמדתו בעניין אופן החישוב הנכון של הנזק הנטען. משעה שנקבעה אחריותו להפסד, המידע שמסר לעניין חישוב הנזק מהווה "הודאה 'פורמלית' הנכללת בכתבי הטענות או הנמסרת בגדר הליך דיוני המיועד לכך", כלומר הודאת בעל דין. היא "מובילה לצמצום המחלוקת ופוטרת את בעל הדין שכנגד מלהביא ראיות להוכחת עמדתו בנושא ההודיה" (ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד סג(3) 577, 599 (2010)). כלומר, גם אם המשקיעים לא הציגו ראיות לתמוך בסכום הנזק המלא שנתבע על ידם (3.3 מיליון ש"ח), די בהודאתו של דוד כדי לבסס את זכותם לפיצוי מצדו בגובה הסכומים שציין.
37. דוד ונתן טוענים כי הסכומים שצוינו בטבלה אינם מייצגים נאמנה את הנזק. בין היתר, משום שאין הם מביאים לידי ביטוי מימושים של מניות, ומאחר והטבלה מחושבת על פי "שער קניה ממוצע". אמת, טבלה המבוססת על נתוני רכישות, אינה מבטאת מימושים, ככל שהיו כאלו. כן ייתכן כי שער הקניה הכלול בטבלה אינו השער המדויק בו נרכשו המניות בפועל, אלא שער מקורב שחושב על פי מיצוע השערים בסמוך למועד הרכישה. אפס, כפי שציין בצדק בית משפט קמא, הטבלה מהווה בסיס לחישוב הנזק. דוד ונתן לא הציגו ראיות אחרות לסתור, ועל כן היא מהווה לכל הפחות אומדן מקורב לגובה הנזק. אין לקבל את טענתם כי מאחר והחישוב אינו מדויק, אין לפסוק כל פיצוי לתובעים.
38. נתן טוען גם כי ההודאה של דוד אינה יכולה להיחשב הודאת בעל דין מצדו, ועל כן אין לה "תחולה" מולו. צודק נתן כי ההודאה אינה הודאת בעל דין מצידו, ואולם מכך לא נובע כי אין היא יכולה לשמש ראיה נגדו. התביעה נגד דוד ונתן היא תביעה אחת, שהתבררה יחדיו. הטבלה שדוד צירף היא חלק מחומר הראיות בתביעת המשקיעים נגד נתן. בית המשפט המחוזי הסביר מדוע אפשר להסתמך עליה. כזכור, דוד היה מנהל התיקים היחיד בבית ההשקעות, ומי שהורה על רכישת המניות. הוא הגיש את הטבלה לצורך "החישוב הנכון והמדויק" של הנזק (כלשונו). נתן לא הציג ראיות אחרות לסתור. מדובר על כן בראיה המספיקה לביסוס הנזק גם במישור התביעה מול נתן.
39. לבסוף, לא ניתן לקבל את טענתו של נתן, כי בקביעת גובה הנזק יש להתחשב גם ברווחים שהניב יתר תיק ההשקעות של המשקיעים לאורך השנים. אין כל קשר בין הסכומים שהושקעו במניות הקש לסכומים שהושקעו בכלים פיננסים אחרים. מדובר בסכומים נפרדים ומובחנים – טכנית ומהותית. בין אם שאר כספם של המשקיעים הושקע באפיקים אשר הניבו רווח, ובין אם לאו, אין לכך כל רלוונטיות לסוגיה שלפנינו – היא ההשקעה הפסולה במניות הקש, אשר ירדה לטמיון. מדובר בנזק מובחן, אשר אפשר לתבוע בגינו מבלי צורך להידרש לביצועי שאר תיק ההשקעות. גם טענת האשם התורם שהעלה נתן, לפיה יש לייחס למשקיעים אשם תורם משום שבחרו שלא לממש את מניותיהם לאחר שהפגינו עליות שערים, היא טענה חסרת בסיס – זכותו של משקיע להחליט אם ומתי לממש את המניות שנרכשו עבורו ובכספו. אין חולק כי למשקיעים לא היה כל מידע לגבי התרמית שמאחורי המניות, ועל כן לא ניתן לייחס כל אשמה למשקיע שבחר שלא לממשן במועד זה או אחר.
40. לסיכום, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת בית משפט קמא, לפיה סכום הנזק שהוכח, הן כלפי דוד, הן כלפי נתן, הוא 2,029,585.5 ש"ח.
מועד העלאת נימוקי הדחייה על ידי חברת הביטוח
41. לטענת כל המערערים, שגה בית משפט קמא כאשר אפשר לחברת הביטוח במסגרת ההליך קמא, להעלות טענות אשר לא בא זכרן במכתב הדחייה. המחלוקת בעניין זה נעוצה באופן יישומן הנכון של הנחיות המפקח על הביטוח, וההלכה הפסוקה, על נסיבות המקרה שלפנינו. ויובהר: עסקינן בשתי הנחיות של המפקח על הביטוח (מיום 9.12.1998 ומיום 29.5.2002), אשר קבעו כללים בנוגע להתנהלות המבטחת בעת מתן מענה לתביעת המבוטח או צד ג' (להלן ביחד: "ההנחיה"). על פי ההנחיה, על המבטחת למסור תשובתה בכתב; וכאשר היא מבקשת לדחות את התביעה, עליה לפרט את כל נימוקי הדחייה בהזדמנות הראשונה. זאת, אלא אם מדובר בעובדות או נסיבות אשר נוצרו לאחר מועד הדחייה או שהמבטחת לא הייתה יכולה לדעת עליהן במועד זה (ראו, בין היתר, עניין מנורה).
42. מעמדה הנורמטיבי של ההנחיה, כמו גם הטעמים העומדים בבסיסה, נדונו בעניין אסולין, ואיני רואה צורך לחזור על פירוט הדברים. בתמצית, נקבע כי להנחיה, לרבות הסנקציה הקבועה בה, מעמד מחייב, חרף פגיעתה בזכות הגישה לערכאות של חברות הביטוח. שכן, היא נועדה להגן על ציבור המבוטחים מפני מצב של פערי מידע ביחס לעמדתה המלאה של חברת הביטוח; ולאפשר להם לבחון את צעדיהם באופן מושכל (וראו גם: רע"א 2121/14 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אייש (8.7.2014) (להלן: "עניין אליהו"); רע"א 4009/19 חתמי לוידס חברי סינדיקט מספר 1414 ASC נ' מודיעין אזרחי בלדרות מאובטח בע"מ (12.11.2019); ירון אליאס דיני ביטוח 970-968 (מהדורה שלישית, 2016) (להלן: "אליאס"). עם זאת, במרוצת השנים התפתחו לכלל מספר חריגים. בעניין אסולין נקבע כי יתכנו נסיבות חריגות אשר יצדיקו סטייה מההנחיה – "כאלה שהצדק זועק בהן כנגד יישום ההנחיה, כגון שנטען למרמה של המבוטח" (פסקה ד(6)). בעניין אחר הובהר כי אין ביכולתה של ההנחיה להוסיף לפוליסה את מה שאין בה, כלומר להוביל לכיסוי בגין סיכון שהוחרג ממנה, או כלל לא נכלל בה מעצם הגדרתו (ראו רע"א 4339/08 עזבון המנוחה סלים ז"ל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פסקה י"ג (24.7.2008). לסקירה בעניין החריגים לכלל ראו אליאס, עמ' 993-980).
43. בעניין מנורה נדון עניינה של מבטחת אשר דחתה בקשה לפיצוי על פי הפוליסה, בנימוק של היעדר פוליסת ביטוח בתוקף. כשנתבעה בבית משפט, העלתה טענת הגנה חלופית לפיה הנכס בוטח בביטוח חסר. בית משפט קמא הורה על מחיקת הסעיפים הרלוונטיים מכתב הגנתה. בית משפט זה (כבוד השופטת (בתוארה אז), אסתר חיות), הפך את החלטתו, בסוברו כי –
כאשר מבטחת מעלה, בתום-לב, טענת סף מסוג זה אין לדרוש ממנה כבר בשלב משלוח מכתב הדחייה להעמיק חקר בטענות חלופיות היכולות לעמוד לזכותה. ממילא אין לדרוש ממנה כי תכלול במכתב הדחייה את כל הטענות החלופיות אשר יכול ותעמודנה להגנתה אם המבוטח יבחר להגיש נגדה תביעה משפטית (פסקה 8).
יחד עם זאת, הודגש כי –
ככל שיש בידי חברת הביטוח במועד משלוח מכתב הדחייה המידע הדרוש לביסוס הטענות החלופיות, מן הראוי שתעלה גם אותן במכתב הדחייה ולא תסתפק באמירה לקונית וכללית בדבר "שמירת זכויות" לגבי טענות חלופיות. זאת גם אם מכתב הדחייה נסמך בעיקרו, כמו בענייננו, על טענת סף בדבר העדר חוזה ביטוח (שם).
44. בענייננו, איפשר בית משפט קמא למבטחת להעלות נימוקים נוספים מעבר לאלו שפורטו בתשובתה הראשונית. הוא נימק עמדתו בכך שמתקיימים בעניינו חריגים אשר הוכרו בפסיקה כמצדיקים סטייה מההנחיה: ראשית, חברת הביטוח העלתה את טענת ביטולה של הפוליסה כטענת סף בתום לב; שנית, מדובר בנסיבות חריגות של מרמה בהן הצדק זועק כנגד יישום ההנחיות. לא מצאתי כי יש מקום לשנות מהתוצאה אליה הגיע. אמנם, ניתן להטיל ספק בתוקפו של הנימוק הראשון, לאור זאת שהמבטחת קבלה את מכתב הדרישה יחד עם כתב התביעה, ועל כן על פניו לא הייתה מניעה בידה מלהתייחס גם לטענות דחייה חלופיות, המתייחסות לסוגיית המרמה; ואולם, די לטעמי בנימוק השני (נסיבות חריגות של מרמה), כדי להצדיק את המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא.
אחריות חברת הביטוח
45. סעיפים 8-6 לחוק חוזה הביטוח, עוסקים בחובת הגילוי הטרום חוזית המוטלת על המבוטח (סעיף 6), ובתוצאות הפרתה (סעיפים 8-7). סעיף 7(א) קובע כי אם "ניתנה לשאלה בעניין מהותי תשובה שלא הייתה מלאה וכנה, רשאי המבטח, תוך שלושים ימים מהיום שנודע לו על כך וכל עוד לא קרה מקרה הביטוח, לבטל את החוזה בהודעה בכתב למבוטח". סעיף 7(ג) לחוק חוזה הביטוח, הרלוונטי לענייננו, עוסק במצב בו התרחש מקרה הביטוח טרם בוטל החוזה, ומעניק למבטח תרופה של תשלום יחסי או פטור מלא מתשלום דמי הביטוח:
קרה מקרה הביטוח לפני שנתבטל החוזה מכוח סעיף זה, אין המבטח חייב אלא בתגמולי ביטוח מופחתים בשיעור יחסי, שהוא כיחס שבין דמי הביטוח שהיו משתלמים כמקובל אצלו לפי המצב לאמיתו לבין דמי הביטוח המוסכמים, והוא פטור כליל בכל אחת מאלה:
(1) התשובה ניתנה בכוונת מרמה;
(2) מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע את המצב לאמיתו; במקרה זה זכאי המבוטח להחזר דמי הביטוח ששילם בעד התקופה שלאחר קרות מקרה הביטוח, בניכוי הוצאות המבטח.
כלומר, מבוטח חייב לענות על כל שאלה מהותית שהוצגה לו בחוזה ביטוח בתשובה מלאה וכנה. בנוסף, על המבוטח לגלות כל מידע מהותי למבטח, אף אם לא נשאל לגבי אותו פריט מידע באופן ספציפי. מבטח אשר גילה בטרם קרות אירוע ביטוחי כי המידע שנמסר לו לא היה מלא וכן, רשאי לבטל את חוזה הביטוח. מבטח אשר גילה זאת לאחר קרות האירוע הביטוחי, רשאי להפחית את תגמולי הביטוח בשיעור יחסי, ובנסיבות מסוימות יהיה פטור כליל מתשלום תגמולי הביטוח (ראו בג"ץ 6215/12 באסטאקאר נ' שר האוצר, פסקה 5 (16.6.2015) (להלן: "עניין באסטאקאר"); רע"א 9849/17 פיקאלי נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ, פסקאות 10 ו-63 לחוות דעתי (4.6.2019)). על פי המלומד אליאס שלוש קבוצות עיקריות של עניינים נכללות בגדר עניין מהותי כמשמעו בסעיפים הנ"ל: (1) עניינים אשר יש בהם כדי להשפיע באופן ישיר על סיכויי התממשותו של הסיכון המבוטח; (2) עובדות שונות הנוגעות לתכונותיו המיוחדות של מושא הביטוח; (3) עניינים שונים הנוגעים לעברו הביטוחי או האישי של המבוטח, קרי, ל"סיכון המוסרי" הגלום בו, ובכלל זה עבר פלילי הרלוונטי למושא הביטוח (אליאס, עמ' 365-363).