העולה מן המורם מלמד כי החוק פגום איפוא במידתיות, וזאת אף בשל כך שהוא כללי וגורף מדי, ונותן הכשר לא רק לתמי הלב, שהרי החוק כורך בצוותא חדא את תמי הלב עם אחרים, שאינם כמותם. השוו: בג"ץ 1030/99 חה"כ חיים אורון נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נא(3), 640 (2002). יתר על כן, בנסיבות שכאלו – ניתן לאשר את תוקפו החוקתי של חוק מעין זה רק כאשר בדיקה פרטנית איננה אפשרית (או שעריכתה ממושכת ומסכנת בינתיים את הכלל). עיינו בחוות דעתי, במסגרת דעת הרוב, ב-בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2)1 (2012), שם בע"מ 229).
כאן בדיקה ספציפית יש לה היתכנות, והיא אף מתחייבת, שכן נדרש צדק אינדיבידואלי – לכל הנוגעים בדבר.
9. הנה כי כן – הגענו כבר כמעט לסוף הדרך, וכאן מתבקשות עוד שלוש הערות:
א) תובנותיו של חברי נ' סולברג לגבי העונשים הצפויים לפלסטיני, המוכר קרקע ליהודי, מקובלות עלי, ואף בכשל שוק זה יש להתחשב בעת גיבוש הפתרונות בנתיבים החלופיים הקיימים. לפיכך תיקוני "העיפרון הכחול", אותם מציע חברי – אין בהם די, לשיטתי, כדי לתקף את החוק.
זאת ועוד – אחרת. לגישתי, ככל שיקבע כי ניתן להכשיר את הבנוי באחת מהדרכים החלופיות הקיימות (אף אם החוק יוכרז כבטל) – ראוי יהיה לנסות למצוא גם לפלסטיני הנפגע תחליף קרקעי הולם, או להעביר לו את הפיצויים המתחייבים במישרין (אם יאות לקבלם), או להפקידם בעבורו בקרן נאמנות. בכך ניתן יהיה אולי להתגבר על כשל השוק הנזכר לעיל.
ב) בדקתי את הדוגמאות שהוצגו ע"י ב"כ הממשלה ונציגי המתיישבים מהמשפט המשווה, וכולם נראים בלתי רלבנטיים, או שאינם דומים למצב שלפנינו. לצורך זה, חלק מהאבחנות המבדילות פורטו כבר ע"י חברתי הנשיאה, ובחלקם האחר – ההסדרים שנזכרו (וכן אחרים שהונהגו בעולם) נעשו רק במסגרת הסכמים מדיניים, או בעקבותיהם.
ג) במקרים המתאימים (כאשר לא יסתייע פתרון אפשרי למתיישבים שפעלו בתום לב) – יהיה מקום לסייע להם במציאת חלופות-מגורים הולמות, ו/או על דרך של תשלום פיצויים, וכל זאת בשים לב למעורבותם של משיבי הממשלה והגורמים המיישבים, אשר שיכנו את המתיישבים במקומות בהם הינם מתגוררים כעת, הכל כאמור בחוות דעתי ב-בג"ץ 9949/09, הנזכרת בפיסקה 2 שלעיל.
10. מעיון במכלול החומר שלפנינו וכן במשפט המשווה – אני מסיק כי תם ולא נשלם, זאת עד שנגיע להכרעה מדינית, כפי שנזכר בסעיף 3(2)(ב)(1) לחוק.
המשנה לנשיאה
הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג.
ניתן היום, י"ז בסיוון התש"ף (9.6.2020).
ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת