"על המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון מוטלת החובה לפעול באופן אקטיבי על מנת להגן על זכויות הקניין הפרטי של התושבים המוגנים, ובכלל זאת להגן עליהם מפני בנייה שלא כדין על אדמתם והשתלטות עליה" (שם, בפסקה 15).
41. האם חוק ההסדרה פוגע בזכות של תושבי האזור הפלסטינים לקניין?
על מנת להשיב על שאלה זו יש לבחון את הסעיפים הרלוונטיים באותו החוק. המנגנון להסדרת ההתיישבות באזור, שהוא לב ליבו של החוק, נקבע בסעיף 3 וזו לשונו:
רישומם של
מקרקעין הטעונים הסדרה או
נטילת זכויות השימוש וההחזקה בהם 3. מצאו רשויות האזור כי בתקופה שקדמה ליום פרסומו של חוק זה נבנתה בתום לב התיישבות במקרקעין הטעונים הסדרה או ניתנה הסכמת המדינה לבנייתה, יחולו לגבי כל המקרקעין שעליהם נבנתה אותה התיישבות ערב יום פרסומו של חוק זה ההוראות האלה:
(1) מקרקעין שאין בהם בעל זכויות במקרקעין – הממונה ירשום אותם כרכוש ממשלתי, לפי סעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי;
(2)(א) מקרקעין שיש בהם בעל זכויות במקרקעין – רשויות האזור ייטלו את זכויות השימוש וההחזקה במקרקעין ויעבירו אותן לממונה, אם מצאו כי הסכום שהושקע בבניית ההתיישבות עלה, בשעת הבנייה, על שוויים של המקרקעין בלי ההתיישבות באותה שעה;
(ב) נטילת זכויות השימוש וההחזקה כאמור בפסקה זו, תיעשה, ככל האפשר, בהתאם להוראות חוק הקרקעות הירדני, ככל שהן אינן סותרות את הוראות חוק זה, והיא תעמוד בתוקפה עד להכרעה מדינית בדבר מעמדו של האזור וההתיישבות בו. (ההדגשות הוספו).
סעיף 3 המצוטט לעיל מתייחס בהיבט הקנייני לשני מצבים: האחד, נוגע ל"מקרקעין שאין בהם בעל זכויות במקרקעין" (סעיף 3(1) לחוק) והשני, ל"מקרקעין שיש בהם בעל זכויות במקרקעין" (סעיף 3(2) לחוק).
מהי הפגיעה הנגרמת לזכות לקניין פרטי בכל אחד משני המצבים?
(1) מקרקעין שיש בהם בעל זכויות
42. סעיף 3(2) קובע כי רשויות האזור ייטלו את זכויות השימוש והחזקה במקרקעין שיש בהם בעל זכויות ויעבירו אותן לממונה. נטילת הזכויות כאמור מותנית בכך שהסכום שהושקע בבניית ההתיישבות שעל המקרקעין עלה, בשעת הבנייה, על שווי המקרקעין ללא המחוברים אליהם. סעיף 8 קובע כי בעל הזכויות במקרקעין זכאי לפיצוי – בכסף או בקרקע חלופית – בגין נטילת הזכויות במקרקעין, וזאת בהתאם למנגנון הקבוע לכך באותו הסעיף. סעיף 4(ב) לחוק קובע כי נטילת זכויות השימוש והחזקה במקרקעין על ידי רשויות האזור בהתאם לסעיף 3(2) לחוק תעשה בתוך שישה חודשים מיום פרסומו. סעיף 5 לחוק קובע כי 60 יום לאחר נטילת הזכויות, כאמור, יקצה אותן הממונה לצרכי ההתיישבות שנבנתה על המקרקעין, וזאת באמצעות מוסד מיישב, כמשמעותו בחוק המועמדים להתישבות חקלאית, התשי"ג-1953 (להלן: חוק המועמדים להתישבות חקלאית), קרי "ממשלה, ההסתדרות הציונית העולמית – הסוכנות היהודית לא"י, וכל גוף אחר העוסק ביישוב בני אדם על הקרקע, ושר החקלאות, בהודעה ברשומות, הכיר בו כמוסד מיישב לענין חוק זה". והכל עד להסדרה מדינית בדבר מעמד האזור וההתיישבות.