1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת

בג"ץ 1308/17 בג"ץ 2055/17 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופטת ע' ברון העותרים בבג"ץ 1308/17: 1. עיריית סלואד 2. עיריית נעלין 3. מועצה כפרית בורקא 4. מועצה כפרית בלעין 5. מועצה כפרית ח'רבתא בני חארת' 6. מועצה כפרית דיר קדיס 7. מועצה כפרית אלנאקורה 8. מועצה כפרית עראק בורין 9. מועצה כפרית כפר קליל 10. מועצה כפרית דיר שרף 11. מועצה כפרית בורין 12. מועצה כפרית עסירה אלקבליה 13. מועצה כפרית דיר אלחטב 14. מועצה כפרית אלסאויה 15. מועצה כפרית עזמוט 16. מועצה כפרית אללבן אלשרקיה 17. מועצה כפרית כפר קדום 18. עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל 19. מרכז ירושלים לזכויות אדם 20. אלמיזאן לזכויות אדם העותרים בבג"ץ 2055/17: 1. ראש מועצת הכפר עין יברוד 2. ראש מועצת הכפר יאסוף 3. ראש מועצת הכפר ג'אלוד 4. ראש מועצת הכפר אל-מע'ייר 5. ראש מועצת הכפר תורמוסעיה 6. ראש מועצת הכפר קריות 7. ראש מועצת הכפר יתמא 8. ראש מועצת הכפר קצרה 9. ראש מועצת הכפר סינג'יל 10. ראש מועצת הכפר אל-ח'אדר 11. ראש מועצת הכפר דיר דיבוואן 12. ראש מועצת הכפר מחמאס 13. ראש מועצת הכפר דיר ג'ריר 14. ראש מועצת כפר מאלכ 15. ראש מועצת כפר עקב 16. ראש מועצת הכפר דורא אל קרע 17. ראש מועצת הכפר אלבירה 18. ראש מועצת הכפר ענאתא 19. ראש מועצת הכפרים אמאתין-פרעתא 20. ראש מועצת הכפר ג'ית 21. ראש מועצת הכפר ארטאס 22. ראש מועצת הכפר זעתרה 23. עלי מוחמד עיסא מוסא 24. מרים אסמאעיל עלי מוסא 25. סוהייר אסמעיל עלי פרג' 26. מוניר חוסיין חסן מוסא 27. מחמוד אחמד מחמד חזמה 28. יש דין – ארגון מתנדבים לזכויות אדם 29. האגודה לזכויות האזרח בישראל 30. ש.ע.ל. – שלום עכשיו לישראל מפעלים חינוכיים 31. במקום – מתכננים למען זכויות אדם בתכנון 32. המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר 33. קרן נשים למען זכויות אדם בע"מ 34. שומרי משפט – רבנים למען זכויות אדם 35. עמק שווה בע"מ 36. רופאים לזכויות אדם 37. גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע 38. עקבות המכון לחקר הסכסוך הישראלי-פלסטיני 39. עיר עמים 40. חקל – ברית להגנה על זכויות אדם נ ג ד המשיבים בבג"ץ 1308/17: 1. הכנסת 2. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 3. הממשלה 4. המועצה האזורית מטה בנימין המשיבים בבג"ץ 2055/17: 1. הכנסת 2. הממשלה 3. היועץ המשפטי לממשלה 4. הפרקליט הצבאי הראשי 5. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 6. ראש המינהל האזרחי 7. הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במינהל האזרחי 8. המועצה האזורית מטה בנימין המבקשים להצטרף לבג"ץ 1308/17: פרופ' דוד אנוך ו-27 אח' המבקש להצטרף לבג"ץ 1308/17 ולבג"ץ 2055/17: יוסף עזרא עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ' בסיון התשע"ח (3.6.2018) בשם העותרים בבג"ץ 1308/17: עו"ד חסן ג'בארין; עו"ד סוהאד בשארה בשם העותרים בבג"ץ 2055/17: עו"ד דן יקיר; עו"ד מיכאל ספרד; עו"ד שלומי זכריה; עו"ד רוני פלי; עו"ד מיכל זיו בשם המשיבה 1 בבג"ץ 1308/17 ובבג"ץ 2055/17: עו"ד איל ינון; עו"ד אביטל סומפולינסקי בשם המשיב 2 בבג"ץ 1308/17 והמשיבים 7-3 בבג"ץ 2055/17: עו"ד ענר הלמן; עו"ד יונתן ברמן בשם המשיבה 3 בבג"ץ 1308/17 והמשיבה 2 בבג"ץ 2055/17: עו"ד ד"ר הראל ארנון בשם המשיבה 4 בבג"ץ 1308/17 והמשיבה 8 בבג"ץ 2055/17: עו"ד שמחה דן רוטמן בשם המבקשים להצטרף לבג"ץ 1308/17: עו"ד סוריא בשארה בשם המבקש להצטרף לבג"ץ 1308/17 ולבג"ץ 2055/17: בעצמו

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

פסק-דין

הנשיאה א' חיות:

פתח דבר

1. בחודש יוני 1967, במהלך מלחמת ששת הימים, נכנסו כוחות צה"ל לשטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור). בעשרות השנים שחלפו מאז הוקמה באזור זה התיישבות ישראלית ענפה. בסוף שנת 2017 נאמד מספר המתיישבים הישראלים החיים באזור בכ- 405,000 (שנתון סטטיסטי לישראל 2018, מס' 69 לוח מס' 2.15). לאורך השנים היו הרשויות הישראליות מעורבות במידה כזו או אחרת בהקמת היישובים הישראליים באזור, לרבות בדרך של העמדת תקציבים לצורך כך. חלק מן ההתיישבות באזור – בו עוסקות העתירות דנן – הוקם שלא כדין על מקרקעין שלא נועדו לכך, ובמקרים מסוימים על מקרקעין פרטיים שיש להם בעלים פלסטינים. על רקע זה אישרה מליאת הכנסת ביום 6.2.2017 בקריאה שנייה ושלישית את החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017 (להלן: חוק ההסדרה או החוק). החוק נועד להסדיר חלקים נרחבים מההתיישבות הישראלית האמורה באזור. בתמצית יאמר כי החוק קובע מנגנון להסדרת בנייה בלתי חוקית בהתקיים התנאים המפורטים בו, ולפיו יוקצו זכויות השימוש והחזקה במקרקעין – לרבות מקרקעין שיש בהם בעלי זכויות פלסטינים – לצורכי ההתיישבות שנבנתה עליהם. זאת, ככל שהבנייה במקרקעין נעשתה בתום לב או ב"הסכמת המדינה", כהגדרתה של תיבה זו בסעיף 2 לחוק.

בעתירות דנן, שהוגשו על ידי תושבים פלסטינים, ראשי מועצות כפרים פלסטינים, רשויות מקומיות פלסטיניות, ארגוני חברה אזרחית ועמותות בישראל, טוענים העותרים כי הכנסת לא הייתה מוסמכת לחוקק את חוק ההסדרה ולהתקין את ההסדרים הקבועים בו אשר לטענתם אינם חוקתיים ואינם עולים בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי.

מסגרת נורמטיבית ורקע כללי

הדין החל באזור

2. מאז כניסת צה"ל לאזור ועד היום ממשלת ישראל לא הפעילה את סמכותה הקבועה בפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על שטחי האזור, ושר הביטחון לא הוציא מנשר המגדיר את השטחים הנ"ל ככאלה המוחזקים על ידי צה"ל לפי פקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח-1948 (בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1 (1979) (להלן: עניין דויקאת); בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 681 (1994) (להלן: עניין שעאר); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 514 (2005) (להלן: עניין חוף עזה)). המשמעות המעשית של הדבר היא כי משפט מדינת ישראל אינו חל באזור, ומערכת המשפט החלה בו מאז חודש יוני 1967 היא זו הקבועה בדיני ה"תפיסה לוחמתית" – Belligerent Occupation, כפי שהדבר השתקף בעמדתן העקבית של ממשלות ישראל לדורותיהן ובפסיקתו של בית משפט זה (ראו, בין רבים: עניין דויקאת, בעמ' 13; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 228 (1983) (להלן: עניין אבו עיטה); עניין שעאר, בעמ' 681; עניין חוף עזה, בעמ' 514 ו-559-558; בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 792 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: עניין מראעבה); בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 20 לחוות הדעת של המשנה לנשיאה (בדימ'), השופט ס' ג'ובראן (31.10.2017) (להלן: עניין זיאדה). בקשה לקיים דיון נוסף נדחתה בדנג"ץ 9367/17 זיאדה נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית (30.5.2018) (להלן: דנג"ץ זיאדה); השוו הראל ארנון "ישראל ביהודה ושומרון: היבטים מן המשפט הבינלאומי" דיני מקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון 77, 90-83 (2013)).