בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
פסק-דין
הנשיאה א' חיות:
פתח דבר
1. בחודש יוני 1967, במהלך מלחמת ששת הימים, נכנסו כוחות צה"ל לשטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור). בעשרות השנים שחלפו מאז הוקמה באזור זה התיישבות ישראלית ענפה. בסוף שנת 2017 נאמד מספר המתיישבים הישראלים החיים באזור בכ- 405,000 (שנתון סטטיסטי לישראל 2018, מס' 69 לוח מס' 2.15). לאורך השנים היו הרשויות הישראליות מעורבות במידה כזו או אחרת בהקמת היישובים הישראליים באזור, לרבות בדרך של העמדת תקציבים לצורך כך. חלק מן ההתיישבות באזור – בו עוסקות העתירות דנן – הוקם שלא כדין על מקרקעין שלא נועדו לכך, ובמקרים מסוימים על מקרקעין פרטיים שיש להם בעלים פלסטינים. על רקע זה אישרה מליאת הכנסת ביום 6.2.2017 בקריאה שנייה ושלישית את החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017 (להלן: חוק ההסדרה או החוק). החוק נועד להסדיר חלקים נרחבים מההתיישבות הישראלית האמורה באזור. בתמצית יאמר כי החוק קובע מנגנון להסדרת בנייה בלתי חוקית בהתקיים התנאים המפורטים בו, ולפיו יוקצו זכויות השימוש והחזקה במקרקעין – לרבות מקרקעין שיש בהם בעלי זכויות פלסטינים – לצורכי ההתיישבות שנבנתה עליהם. זאת, ככל שהבנייה במקרקעין נעשתה בתום לב או ב"הסכמת המדינה", כהגדרתה של תיבה זו בסעיף 2 לחוק.
בעתירות דנן, שהוגשו על ידי תושבים פלסטינים, ראשי מועצות כפרים פלסטינים, רשויות מקומיות פלסטיניות, ארגוני חברה אזרחית ועמותות בישראל, טוענים העותרים כי הכנסת לא הייתה מוסמכת לחוקק את חוק ההסדרה ולהתקין את ההסדרים הקבועים בו אשר לטענתם אינם חוקתיים ואינם עולים בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי.
מסגרת נורמטיבית ורקע כללי
הדין החל באזור
2. מאז כניסת צה"ל לאזור ועד היום ממשלת ישראל לא הפעילה את סמכותה הקבועה בפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948 להחיל את המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על שטחי האזור, ושר הביטחון לא הוציא מנשר המגדיר את השטחים הנ"ל ככאלה המוחזקים על ידי צה"ל לפי פקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח-1948 (בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1 (1979) (להלן: עניין דויקאת); בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 681 (1994) (להלן: עניין שעאר); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 514 (2005) (להלן: עניין חוף עזה)). המשמעות המעשית של הדבר היא כי משפט מדינת ישראל אינו חל באזור, ומערכת המשפט החלה בו מאז חודש יוני 1967 היא זו הקבועה בדיני ה"תפיסה לוחמתית" – Belligerent Occupation, כפי שהדבר השתקף בעמדתן העקבית של ממשלות ישראל לדורותיהן ובפסיקתו של בית משפט זה (ראו, בין רבים: עניין דויקאת, בעמ' 13; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 228 (1983) (להלן: עניין אבו עיטה); עניין שעאר, בעמ' 681; עניין חוף עזה, בעמ' 514 ו-559-558; בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 792 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: עניין מראעבה); בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 20 לחוות הדעת של המשנה לנשיאה (בדימ'), השופט ס' ג'ובראן (31.10.2017) (להלן: עניין זיאדה). בקשה לקיים דיון נוסף נדחתה בדנג"ץ 9367/17 זיאדה נ' מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית (30.5.2018) (להלן: דנג"ץ זיאדה); השוו הראל ארנון "ישראל ביהודה ושומרון: היבטים מן המשפט הבינלאומי" דיני מקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון 77, 90-83 (2013)).
בהתאם לתפיסה משפטית זו הוקם באזור ממשל צבאי שבראשו עומד מפקד צבאי (עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 792). במאמר שכתב התייחס מ' שמגר, לימים נשיא בית המשפט העליון, למצב דברים זה בציינו כי:
"כאשר כוח צבאי נוטל לידיו את השליטה היעילה בשטח, שהיה לפני כן בתחום שלטונו של האויב שניגף בפניו, הרי עובדת ההחזקה היעילה בשטח היא המקנה למפקד הכוח הצבאי, החולש מעתה על האזור, את סמכויותיו, ומכוחה מתרכזות בו החובות והזכויות המתלוות לשליטתו זו" (ההדגשות במקור; מאיר שמגר "המשפט בשטחים המוחזקים ע"י צה"ל" הפרקליט כ"ג 540, 540 (1967) (להלן: המשפט בשטחים המוחזקים); ראו עודMeir Shamgar, Legal Concepts and Problems of the Israeli Military Government – the Initial Stage, in MILITARY GOVERNMENT IN THE TERRITORIES ADMINISTRATED BY ISRAEL 1967-1980: THE LEGAL ASPECTS 13, 14, 28 (1982) (להלן: Legal Concepts); ראו גם עניין אבו עיטה, בעמ' 228 ו-230).
תפיסה זו באה לידי ביטוי משפטי-הצהרתי במנשר בדבר נטילת השלטון ע"י צה"ל (מס' 1), התשכ"ז-1967 שפרסם מפקד כוחות צה"ל באזור מיד בסמוך לאחר כניסתו לשטח בחודש יוני 1967, שבו נקבע כי "צבא הגנה לישראל נכנס היום לאזור ונטל לידיו את השליטה וקיום הבטחון והסדר הציבורי באזור". עוד באותו היום פרסם מפקד כוחות צה"ל באזור את המנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), התשכ"ז-1967 (להלן: מנשר מס' 2) שבו נקבע בסעיף 3(א) כי "כל סמכות של שלטון, חקיקה, מינוי ומינהל לגבי האזור או תושביו תהא מעתה נתונה בידי בלבד ותופעל רק על ידי או על ידי מי שיתמנה לכך על ידי או יפעל מטעמי". כפי שמציין מ' שמגר, הגם שאין לראות במנשרים אלה את הבסיס המשפטי לשלטונו של צה"ל בשטחי האזור, הם משקפים את הפרקטיקה המקובלת לפיה הכוח הצבאי הנוטל לידיו את החזקה היעילה בשטח מודיע ומצהיר על פעולה זו (המשפט בשטחים המוחזקים, בעמ' 541; ראו עוד משה דרורי החקיקה באזור יהודה והשומרון 111 (1975) (להלן: דרורי)).
3. כפי שנקבע לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה, חרף שליטתו בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, המפקד הצבאי אינו הריבון שם והגישה המקובלת היא כי תפיסת החזקה בשטח אינה גוררת מאליה גם את העברת הריבונות בשטח המוחזק מן הריבון הקודם אל המפקד הצבאי (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 832 (2004) (להלן: עניין בית סוריק); עניין חוף עזה, בעמ' 521-520; דרורי, בעמ' 33). כפועל היוצא מכך, סמכות המפקד הצבאי היא זמנית מטבעה במובן זה שמשכה הוא כמשך תקופת ההחזקה היעילה של השטח על ידי השלטון הצבאי (עניין חוף עזה, בעמ' 521; Legal Concepts, בעמ' 46), גם אם זמניות זו נמשכת תקופה ארוכת שנים (עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 803-802; עניין חוף עזה, בעמ' 521). בהפעלת סמכותו כפוף המפקד הצבאי למערכת הנורמטיבית שבמסגרתה הוא פועל – היינו, כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ובמרכזם הדינים העוסקים בתפיסה לוחמתית (ראו, בין היתר: עניין מראעבה, בעמ' 492; עניין חוף עזה, בעמ' 514). כללים אלה מעוגנים במשפט הבינלאומי המנהגי ובמשפט הבינלאומי ההסכמי שהמדינה צד לו. כבר נפסק כי מבחינת התפיסה הלוחמתית הנוהגת באזור, ובהיעדר חקיקה "מזרימה" המעגנת במשפט הפנימי של ישראל נורמות בינלאומיות הסכמיות, הנורמות העיקריות החלות באזור הן אלו הכלולות בתקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות להסכם האג הרביעי מ- 1907(להלן: תקנות האג) והנושאות אופי מנהגי (עניין דויקאת; עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 793; עניין בית סוריק, בעמ' 827; עניין חוף עזה, בעמ' 584; YORAM DINSTEIN, THE INTERNATIONAL LAW OF BELLIGERENT OCCUPATION 5 (2009) (להלן: דינשטיין)). כמו כן, גישתן ארוכת השנים של ממשלות ישראל הייתה להכיר בתחולת החלקים ההומניטאריים של אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה משנת 1949 (להלן: אמנת ג'נבה הרביעית), הגם שאמנה זו בעת כינונה הייתה בעיקרה קונסטיטוטיבית (עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 794-793; עניין מראעבה, בעמ' 492; עניין בית סוריק, בעמ' 827; לעמדה הגורסת כי במרוצת השנים הפכו ההוראות הכלולות באמנה למנהגיות, ראו ארנה בן-נפתלי ויובל שני המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום 133-131 (2006) (להלן: בן-נפתלי ושני); AEYAL GROSS, THE WRITING ON THE WALL: RETHINKING THE INTERNATIONAL LAW OF OCCUPATION (2017) (להלן: גרוס). עוד ראו עמדתו של דינשטיין לפיה כיום הוראות אמנה זו מחייבות במלואן את ישראל, שם, בעמ' 30). דינים אלה ניתן להשלים, במקרים המתאימים, באמצעות נורמות השאובות מדיני זכויות האדם הבינלאומיים (בג"ץ 769/02 הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד סב(1) 507, 547-545 (2006); בג"ץ 3969/06 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 10 (22.10.2009); דו"ח הוועדה הציבורית לבדיקת האירוע הימי מיום 31 במאי 2010 63-58 וההפניות המובאות שם (חלק שני, פברואר 2013)).
4. נקודת המוצא של כללי המשפט הבינלאומי עליהם עמדנו – המעוגנת במנשר מס' 2 – היא כי יש לכבד, ככל האפשר, את החוקים שהיו בתוקף באזור במועד כניסת צה"ל לשטח. אכן, כינון השלטון הצבאי באזור בשנת 1967 לא היה בו כדי לשנות על אתר את סדרי המשפט והשיפוט שנהגו שם, והדין החל באזור עד לאותו המועד – קרי דברי החקיקה העות'מאניים, המנדטוריים והירדנים שהיו בתוקף באותו מועד – לא התבטל מאליו בשל חילופי השליטה (בג"ץ 375/14 הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים נ' מועצה אזורית מגילות ים המלח, פסקה 11 (22.8.2016) (להלן: עניין רשות הטבע והגנים); המשפט בשטחים המוחזקים, בעמ' 541). הדבר קיבל ביטוי מפורש בסעיף 2 למנשר מס' 2 הקובע כך:
"המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור".
לצד זאת, מסורה למפקד הצבאי סמכות מכוח דיני התפיסה הלוחמתית לשנות את הדין המקומי (ראו, למשל: עניין חוף עזה, בעמ' 519) ובמסגרת זו הותקנה באזור תחיקת ביטחון מקיפה (עניין רשות הטבע והגנים, פסקה 11; דרורי, בעמ' 207; המשפט בשטחים המוחזקים, בעמ' 544; ראו עוד איל זמיר אדמות המדינה ביהודה ושומרון 2 (1985) (להלן: איל זמיר); Adam Shinar, Israel’s External Constitution: Friends, Enemies, and the Constitutional/Administrative Law Distinction, 57(3) VA. J. INT'L L. 735 (2018)).
5. מקור נוסף של דינים החלים באזור הוא עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, הנוגעים לשימוש בסמכות שלטונית של עובד ציבור. בין היתר, מדובר בכללים של הגינות מהותית ודיונית ובכללי מידתיות המחייבים את המפקד הצבאי בפעולתו (עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 793-792, ובעמ' 810; עניין מראעבה, בעמ' 492; עניין חוף עזה, בעמ' 520-519). תחולתם של עקרונות אלה אין בה משום החלה של המשפט הישראלי באזור ועל תושביו. משמעות החלתם היא כי נושאי תפקיד ישראלים הפועלים בשטח נושאים עמם חובה לנהוג על פי אמות המידה הנוספות המתחייבות מעובדת היותם חלק מהרשות המינהלית הישראלית (עניין אבו עיטה, בעמ' 231).
6. היוצא מן האמור הוא כי הכללים המשפטיים החלים באזור מורכבים מרבדים של מקורות נורמטיביים ובהם: כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ובעיקר דיני התפיסה הלוחמתית; הדין המקומי שהיה קיים באזור ערב כניסת כוחות צה"ל לאזור; תחיקת הביטחון של המפקד הצבאי; וכן עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי. פעולותיו של המפקד הצבאי באזור כזרוע של הרשות המבצעת בכל הנוגע לקביעה וליישום של הכללים המשפטיים האמורים, נתונות לביקורת שיפוטית (על מקור סמכותו של בית המשפט בהקשר זה עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 810-809; וראו לעניין זה את סעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה וכן סעיף 5א לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000).
ההתיישבות הישראלית באזור
7. ההתיישבות הישראלית באזור החלה זמן קצר לאחר שהשטח נתפס על ידי המפקד הצבאי. על התפתחותה של התיישבות זו ועל הסוגיות המשפטיות שהתעוררו בעקבות כך נעמוד בהמשך. בפתח הדברים יצוין כי על הישראלים המתגוררים באזור חלים, פרט לכללים המשפטיים שפורטו לעיל, גם רבדים נורמטיביים נוספים ובהם חקיקה מפורשת של הכנסת הקובעת תחולה פרסונאלית חוץ טריטוריאלית של דברי חקיקה מסוימים על ישראלים המתגוררים באזור וכן חקיקת המפקד הצבאי אשר חלה רק בתחומי הישובים הישראלים באזור (המכונה "משפט המובלעות") (אמנון רובינשטיין "מעמדם המשתנה של ה'שטחים': מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי" עיוני משפט יא(3) 439, 450-448 (1986) (להלן: רובינשטיין); גרוס, בעמ' 176-172).
8. ההתיישבות הישראלית באזור התפתחה ביוזמה ממשלתית ופרטית כאחד. ישובים רבים הוקמו על "אדמות מדינה", כלומר אדמות שאינן בבעלות פרטית ואשר ניהולן הופקד עקב התפיסה הלוחמתית בידי הממונה על הרכוש הממשלתי (ראו צו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס' 59), התשכ"ז-1967 (להלן: הצו בדבר רכוש ממשלתי והממונה); עוד ראו עניין חוף עזה, בעמ' 524). חלק קטן מהישובים הוקם על אדמות פרטיות בבעלות יהודים שנרכשו לפני הקמת המדינה או לאחר מלחמת ששת הימים (ראו איל זמיר ואיל בנבנשתי "אדמות-היהודים" ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים 17 (1993)). חלק אחר של הישובים הישראלים הוקם על מקרקעין בבעלות פלסטינית פרטית.
9. בשנותיה הראשונות של ההתיישבות הישראלית באזור, נעשה שימוש בצווי תפיסה לצרכים צבאיים שהוציא המפקד הצבאי, מכוח סמכותו לפי תקנה 52 לתקנות האג, לשם הקמת יישובים ישראלים לרבות על אדמה פלסטינית פרטית, מתוך תפיסה כי הקמת היישובים בשטח משרתת צורך צבאי (בג"ץ 606/78 איוב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113 (1979); בג"ץ 258/79 עמירה נ' שר הביטחון, פ"ד לד(1) 90 (1979); איל זמיר ואיל בנבנשתי "הקניין הפרטי בהסדר השלום הישראלי-פלסטיני" מקרקעין בישראל: בין הפרטי ללאומי 577, 606 (1999)). בשנת 1979, בפסק הדין בעניין דויקאת, בוטלה תפיסת מקרקעין שנועדה להקמת התיישבות אזרחית באלון מורה במבואות העיר שכם. נפסק כי בנסיבות אותו עניין לא הוכח שהצורך הצבאי הנטען אכן היה השיקול הדומיננטי בהחלטה להקים את היישוב על מקרקעין בבעלות פרטית. לאחר החלטה זו חל שינוי במדיניות הממשלה בכל הנוגע להתיישבות הישראלית באזור ובשימוש שנעשה בפרקטיקה של תפיסת מקרקעין פרטיים בצווים צבאיים לצורך הקמת התיישבות אזרחית (עמיחי כהן "סופו של נשף המסכות? בעקבות בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית" מבזקי הארות פסיקה 73 5, 9-8 (2018); רונית לוין-שנור "עמונה, ממונא ואיסורא: בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית" מבזקי הארות פסיקה 73 30, 40-39 (2018)).