10. בהחלטת ממשלה מס' 145 מיום 11.11.1979 הוחלט להרחיב את ההתיישבות ביהודה, שומרון, בקעת הירדן חבל עזה ורמת הגולן, על ידי תוספת אוכלוסין לישובים הקיימים והקמת יישובים חדשים. באותה החלטה נקבע כי התיישבות ישראלית חדשה תוקם על קרקעות ב"בעלות המדינה", אך לא נקבע בה מהי "קרקע שבבעלות המדינה". הצו בדבר רכוש ממשלתי, שתוקן מספר פעמים לאורך השנים קבע כי "רכוש ממשלתי" הוא, בין היתר, רכוש אשר ביום הקובע (7.6.1967) או לאחריו, שייך, רשום על שם או מוקנה למדינת אויב, או לתאגיד אשר למדינת אויב יש בו זכות כלשהי או רכוש שאחד מהם היה שותף בו. ממלכת ירדן ההאשמית על רשויותיה הוגדרה לעניין זה כ"מדינת אויב" (ראו עוד בעניין הגדרת "רכוש ממשלתי" אצל איל זמיר, בעמ' 29-28). השאלה מהן הקרקעות שהיו שייכות לירדן במועד הקובע לצורך הגדרתן כ"רכוש ממשלתי", כמובנו בצו בדבר רכוש ממשלתי, היא שאלה מורכבת. במישור המהותי התשובה לכך נגזרת מדיני המקרקעין העות'מאניים החלים באזור, המבחינים בין סוגים שונים של מקרקעין (להרחבה באשר לסוגי המקרקעין לפי הדין העות'מאני ראו משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 77-39 (1952) (להלן: דוכן)). ואולם, בניגוד למצב בישראל, באזור אין מרשם מקרקעין מלא, מקיף ומהימן אשר ממנו ניתן ללמוד על מעמדם הקנייני של רוב המקרקעין, ומסיבות שונות הרישום לגבי קרקעות של פלסטינים רבים אבד ברבות השנים (להרחבה בסוגיית רישום המקרקעין באזור ראו סנדי קדר "זמן של רוב, זמן של מיעוט: קרקע, לאום ודיני ההתיישנות הרוכשת בישראל" עיוני משפט כא(3) 665, 669-668, 674-671 (1998) (להלן: קדר); איל זמיר, בעמ' 27-25; ראו עוד חגי וינצקי ודניאל קרמר "מרשמי המקרקעין ביהודה ושומרון" דיני מקרקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון 113, 118-117 (2013) (להלן: וינצקי וקרמר); חיים זנדברג "ההצדקות למוסד ההתיישנות – ביהודה ושומרון" דיני מקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון 211, 244-242 (2013) (להלן: ההצדקות למוסד ההתיישנות – ביהודה ושומרון); על פנקסי הרישום בתקופה התורכית והבריטית ראו אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין – חלק ראשון המירשם ופעולות במקרקעין 219-198 (1995)).
11. בשל האופי הבעייתי של שיטות רישום המקרקעין שהיו נהוגות בתקופה העות'מאנית יזמו השלטונות הקודמים באזור – ממשלת המנדט הבריטי ולאחריה השלטון הירדני – הליכים להסדרת המקרקעין אשר במסגרתם התבצע רישום שיטתי של מקרקעין באזור, לרוב של אדמות כפר שלם או גוש בודד, לאחר עריכת בירור מקיף של הזכויות במקרקעין לפי הדין התקף (רונית לוין-שנור דיני רישום מקרקעין 264-263 (2012) (להלן: דיני רישום מקרקעין); ANTHONY COON, TOWN PLANNING UNDER MILITARY OCCUPATION 114-115 (1992)). הליכים אלה הותלו עם כניסת כוחות צה"ל לאזור בשנת 1967 וכפועל היוצא מכך, רק כשליש עד 40% מן האדמות באזור עברו הליך של הסדר עד לאותו המועד (דיני רישום מקרקעין, בעמ' 264 ובעמ' 279. לסיבות להתליית ההליכים ראו שם, בעמ' 265-264; וינצקי וקרמר, בעמ' 168). ויודגש – בהיעדר חובת רישום של מקרקעין באזור, שיטת הרישום בו היא של "רישום ספורדי-וולונטרי, ולאור התליית הליכי ההסדר – זוהי השיטה היחידה לרישום" (דיני רישום מקרקעין, בעמ' 267-266; איל זמיר, בעמ' 27). כיום קיימת אפשרות לנקוט הליך פרטני של "רישום ראשון" להסדרת מקרקעין מסוימים ביוזמת הטוען לזכות (ולא כחלק מהסדר כולל) וזאת בהתאם לחוק הירדני "בדבר רישום נכסי דלא ניידי שלא נרשמו קודם, לשנת 1964" ותחיקת הביטחון שתיקנה אותו. תכליתו של הליך זה היא לאפשר לבעלי זכויות חזקה במקרקעין מסוימים לעגן את זכויותיהם ברישום, תוך בירור של גבולות חלקתם, מבלי להיזקק לביצוע הליך כולל של הסדר קרקעות (להרחבה ראו דיני רישום מקרקעין, בעמ' 277-269. וראו את הנתונים בעמ' 287-280 לפיהם עד לחודש יולי 2011 הוגשו לרשויות הישראליות בסך הכל 652 בקשות לרישום ראשון, מהן 244 בידי ישראלים ו-408 בידי פלסטינים; ראו עוד אברהם סוכובולסקי, אליהו כהן ואבי ארליך יהודה ושומרון – זכויות במקרקעין והדין בישראל 48-47 (1986) (להלן: סוכובולסקי, כהן וארליך); וינצקי וקרמר, בעמ' 135-134). המדינה, אף שהיא רשאית לעשות כן, אינה נוהגת להגיש בקשות לרישום ראשון של אדמות מדינה באזור (דיני רישום מקרקעין, בעמ' 297).
12. מקרקעין שלא עברו הליך של הסדר ושאינם רשומים, סיווגם כרכוש ממשלתי דורש הליך של "הכרזה" לפי סעיף 2ג לצו בדבר רכוש ממשלתי. הליך זה נועד לברר את מעמדם של המקרקעין ולקבוע חזקה לכאורית לגבי היותם רכוש ממשלתי. בשונה מהליכי הסדר מקרקעין או רישום ראשון, מדובר בהליך מינהלי של הכרזה אשר אין בכוחה לשנות את הזכויות במקרקעין (בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון, פ"ד לו(1) 701, 705 (1982); בג"ץ 3998/06 יאסין נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פסקה 1 (9.11.2006); בג"ץ 5470/17 מוחמד נ' שר הביטחון, פסקה 4 (9.10.2018) (להלן: עניין עמיחי); ראו עוד דיני רישום מקרקעין, בעמ' 42). על כן, הליך ההכרזה אינו סופי ואינו מונע העלאת טענות לזכויות פרטיות במקרקעין המוכרזים.
13. ההכרזה על המקרקעין כעל רכוש ממשלתי נעשית לאחר בדיקות שנועדו לוודא שאין בעלות או החזקה פרטית במקרקעין, והן כוללות בדיקה בפנקסי רישום המקרקעין, בדיקה בשטח ובדיקת תצלומי אוויר משנים קודמות על מנת לברר את מצב העיבוד בשטח לאורך השנים. כחלק מהליך ההכרזה גבולות המקרקעין מסומנים בשטח באופן בולט והממונה מוציא למקרקעין תעודה שמתפרסמת על דרך תלייתה במפקדות תיאום וקישור נפתיות (טליה ששון חוות דעת (ביניים) בנושא מאחזים בלתי מורשים 81-80 (2005) (להלן: דו"ח ששון); ראו עוד איל זמיר, בעמ' 33-32; פליאה אלבק "השימוש בקרקעות ביהודה ובשומרון לצורך ההתיישבות היהודית היבטים משפטיים ומבחן המציאות" העלייה אל ההר ההתיישבות היהודית המתחדשת ביהודה ושומרון 221, 227-226 (2002)). כל הרואה עצמו נפגע מההכרזה, רשאי להגיש ערר לוועדת העררים הפועלת מכוח צו בדבר ועדות עררים (יהודה והשומרון) מס' 172, התשכ"ח-1967 (עניין עמיחי, פסקה 4).
היועץ המשפטי לממשלה בתגובתו לעתירות, עמד על כך שמאז שנות ה-80 של המאה הקודמת היה הליך הכרזה על מקרקעין כ"רכוש ממשלתי" תנאי לנטילת חזקה במקרקעין על ידי הממונה והקצאתם לטובת התיישבות ישראלית באזור (ראו גם דו"ח ששון, בעמ' 20-19). הקצאה זו נעשית בשלבים – תחילה ניתנת הרשאה לתכנון ולפיתוח ובסוף התהליך חותם הממונה על חוזה חכירה מול מתקשר, שהוא לרוב גוף מיישב.
14. בשנות ה-80 וה-90 של המאה הקודמת בוצעו הכרזות על מקרקעין כ"רכוש ממשלתי" לפי המתכונת האמורה, ואולם לנוכח אי דיוקים שהתגלו בתרשימים שבוצעו והקושי בהעברתם למערכת ממוחשבת, הוחלט במנהל האזרחי שיש לקבוע מתכונת עבודה מסודרת ולבצע בחינה מחודשת של כל התעודות בדבר הכרזה על אדמות מדינה. לשם כך הוקם "צוות סטטוס מקרקעין" (להלן: צוות קו כחול), שנדרש לבדוק הכרזות על אדמות מדינה שבוצעו על ידי הממונה ולדייק, ככל הניתן, את גבולות השטח הנכלל בהכרזה (להרחבה על עבודת צוות קו כחול ראו בעניין עמיחי, פסקה 4). בעקבות פעילות צוות קו כחול התברר כי לא מעט מקרקעין אשר נחשבו לכתחילה כאדמות מדינה מוכרזות ועליהם הוקמו מבנים לצורכי התיישבות ישראלית באזור – לרבות על פי תכניות מתאר שאושרו כדין – מצויים למעשה מחוץ לתחומי ההכרזה (ומנגד, נוספו שטחים נוספים לאדמות המדינה המוכרזות, ראו למשל: בג"ץ 1953/19 מועצת הכפר קריות נ' ראש המנהל האזרחי (18.2.2020). אי הדיוקים האמורים נבעו, בין היתר, משיטת סימון לקויה על המפות הנוגעות למקרקעין שהוכרזו כאדמות מדינה, ומכך שתצלומי האוויר שעליהם התבסס הסימון לא היו מדויקים דיים (דו"ח ששון, בעמ' 81). בעקבות כך, נגרעו מקרקעין רבים מהכרזתם כ"רכוש ממשלתי" וחל שינוי בסטטוס הנורמטיבי של הבינוי שהוקם עליהם.
כיום מוגדרים כ-40% מהמקרקעין באזור כקרקע בבעלות המדינה או (במקרים מעטים) בבעלות של תושבים יהודים. מקרקעין בהיקף דומה אינם מוסדרים או מוסדרים בבעלות פלסטינית ויתר השטח הוא שמורות טבע או קרקע שלא ניתן להתיישב בה (עמיחי כהן "דין עמונה כדין תל אביב? התפרקותה של פרדיגמת הכיבוש בשטחים: בעקבות בג"ץ 9949/08 חמאד נ' שר הביטחון והחוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, התשע"ז-2017" מבזקי הארות פסיקה 61 6, 17 (2017) (להלן: התפרקותה של פרדיגמת הכיבוש בשטחים)). מנתוני המינהל האזרחי המעודכנים לשנים 2016-1992 (מש/2 לתגובת הממשלה; להלן: נתוני המינהל האזרחי), עולה כי כשליש מהמבנים הקיימים על מקרקעין שאינם בגדר רכוש ממשלתי, הם מבנים שהוקמו על מקרקעין שלימים נגרעו מתחומי ההכרזה כתוצאה מפעילות צוות קו כחול.
15. הלכה למעשה ובניגוד למדיניות המוצהרת של הממשלה, בוצעה לאורך השנים בנייה של התיישבות ישראלית באזור גם במקרקעין שאינם בגדר רכוש ממשלתי. בנייה זו, יש לומר, בוצעה בחלקה בסיוע ובתמיכה של מוסדות המדינה ורשויות אחרות (לעניין זה ראו דו"ח ששון, בעמ' 25 ואילך. בעקבות דו"ח ששון הקימה הממשלה ועדה לגיבוש המלצות ליישום מסקנותיו – ראו החלטה מס' 3376 "חוות-הדעת של עו"ד טליה ששון בנושא מאחזים בלתי-מורשים" מיום 13.3.2005; אדמונד לוי, תחיה שפירא ואלן בייקר דו"ח על מעמד הבניה באזור יהודה ושומרון 56-53 (21.6.2012) (להלן: דו"ח לוי); מבקר המדינה דו"ח שנתי 56א לשנת 2005 216 (2005) (להלן: דו"ח שנתי 56א); ראו עוד התפרקותה של פרדיגמת הכיבוש בשטחים, בעמ' 22). עוד יש לומר כי במקרים רבים בוצעה בנייה זו ללא תכנית תקפה וללא היתרים כדין, שכן הליכי תכנון לטובת התיישבות ישראלית באזור מתאפשרים אך ורק ביחס למקרקעין שהם רכוש ממשלתי או מקרקעין בבעלות פרטית ישראלית. התיישבות ישראלית באזור ללא היתרים כדין בוצעה לאורך השנים גם במקרקעין שהם רכוש ממשלתי (לסקירה מקיפה ראו: דו"ח ששון; אריאל ארליך "'סותר הלכות קודמות, ויש בו חידוש וגם קושי': על הגנת הקניין של 'אנשים מוגנים' בעקבות ההחלטה בדנג"ץ 9367/17 זיאדה נ' מפקד כוחות הצבא" מבזקי הארות פסיקה 84 4, 17-16 (2018) (להלן: ארליך); Ronit Levine-Schnur, Private Property and Public Power in the Occupied West Bank, 6 EUR. PROP. L.J. 126-127 (2017) (להלן: Private Property and Public Power)).
16. מנתוני המינהל האזרחי עולה כי נכון לשנת 2016 היו באזור 3,455 מבני קבע ומבנים יבילים בלתי חוקיים של התיישבות ישראלית על מקרקעין בבעלות פלסטינית פרטית. 1,285 מתוכם משמשים כמבני מגורים או כמוסדות ציבור (לרבות בתי ספר, בתי כנסת וגני ילדים); 1,048 מבנים נבנו על מקרקעין אשר לימים נגרעו מן ההכרזות כתוצאה מעבודת צוות קו כחול; ו-1,122 מבנים הם בני למעלה מ-20 שנה, המצויים בעיקר ביישובים אלון מורה, חרמש, מעלה מכמש, עפרה, בית אל, פסגות, שבי שומרון ועלי, ונוכח מדיניות הרשויות הישראליות עד 1998, כי אין לבצע אכיפה נגד בנייה ישראלית בלתי חוקית באזור, לא ננקטו בעניינם הליכי אכיפה ופיקוח לאורך השנים ("בנייה ותיקה"). עוד עולה מנתוני המינהל האזרחי כי 1,576 מבנים מתוך 3,455 המבנים הנ"ל, הוקמו על מקרקעין מוסדרים בבעלות פלסטינית פרטית, וכי מרבית הבנייה הבלתי חוקית התבצעה בין השנים 2006-2002 ומיעוטה בשנים 1996-1992.
17. על רקע פגמים קניינים ותכנוניים אלה החליט הדרג המדיני ביום 28.2.2011 על מדיניות משולבת שעיקרה הריסת הבנייה הבלתי חוקית על אדמות פרטיות והסדרת הבנייה הבלתי חוקית על אדמות מדינה. לפי מדיניות זו, בנייה ישראלית בלתי מורשית אשר הוקמה על קרקע פלסטינית פרטית תוסר, ובמקביל הונחו הדרגים המקצועיים המתאימים לפעול להסדרת המעמד התכנוני של מבנים בהתיישבות ישראלית על מקרקעין שהוכרזו כרכוש ממשלתי ונבנו שלא כדין באותן נקודות התיישבות אשר לגביהן יוחלט על הסדרה.
18. בשנת 2015, עם הקמת הממשלה ה-34 חל שינוי במדיניות האמורה והממשלה ביקשה לבחון את האפשרות להסדיר את הבנייה הישראלית הבלתי חוקית באזור גם ביחס למבנים שהוקמו על מקרקעין פרטיים פלסטיניים, במעורבות של הרשויות הישראליות. לשם כך, הקימה הממשלה "צוות הסדרה" שעבודתו נועדה, בין היתר, ליתן מענה לשתי התפתחויות עיקריות מהשנים האחרונות: האחת, נוגעת לעבודת צוות קו כחול ולאי הדיוקים שהתגלו, כאמור, בהכרזות על מקרקעין כעל רכוש ממשלתי. השנייה, נוגעת להליכים משפטיים שהוגשו לבית משפט זה על ידי פלסטינים הטוענים לזכויות ולזיקה למקרקעין שבהם הוקמה בנייה ישראלית בלתי חוקית ואשר בהם ניתנו בשנים האחרונות פסקי דין המחייבים את המדינה לממש צווי הריסה ביחס לאותה הבנייה.
זהו רקע הדברים שביסוד חקיקת חוק ההסדרה נושא העתירות שבפנינו.
חוק ההסדרה והליכי חקיקתו
19. ראשיתו של חוק ההסדרה בשלוש הצעות חוק פרטיות, שאושרו במליאת הכנסת בקריאה טרומית בחודש נובמבר 2016 והועברו לדיון בוועדה המשותפת לוועדת החוקה, חוק ומשפט ולוועדת החוץ והביטחון של הכנסת שהוקמה לטובת הדיון בחוק (להלן: הוועדה המשותפת). הליכי החקיקה הופסקו עקב מחלוקות שונות ותחת זאת הונחה על שולחן הכנסת ביום 5.12.2016 הצעת חוק פרטית חדשה (הצעת חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ו-2016; להלן: הצעת החוק). הצעת החוק אושרה בקריאה ראשונה ביום 7.12.2016 והועברה לדיון בוועדה המשותפת. זאת, חרף עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה גלומה בה אי-חוקיות חמורה העולה כדי מניעות משפטית ועל כן, אין מקום לקדמה.
20. הוועדה המשותפת קיימה דיונים רבים בהצעת החוק בהשתתפות נציגי היועץ המשפטי לממשלה ומשרדי ממשלה שונים, מתיישבים מיהודה ושומרון, נציגי ארגוני חברה אזרחית תומכים ומתנגדים, משפטנים ואנשי חינוך, מומחים ומלומדים. בנוסף, הועברו לוועדה המשותפת ניירות עמדה והתייחסויות כתובות מטעם גורמים שונים. הוועדה המשותפת אף קיימה ישיבה חסויה שעסקה בהשלכות המדיניות והבינלאומיות של ההסדר הקבוע בהצעת החוק (בבג"ץ 2055/17 ביקשו העותרים את גילוי הפרוטוקול המלא של הישיבה החסויה, אך בקשה זו נדחתה על ידינו). במהלך הדיונים שקיימה הוועדה המשותפת, שונה נוסח הצעת החוק והוכנסו בה תיקונים. בתום הדיונים אישרה הוועדה המשותפת את הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית, וביום 6.2.2017 אושרה הצעת החוק במליאת הכנסת והחוק פורסם ברשומות ביום 13.2.2017 (ס"ח תשע"ז מס' 2604, עמ' 410).
21. בתמצית, וכפי שיפורט בהרחבה בהמשך, סעיף 1 לחוק קובע את מטרתו, והיא - "להסדיר את ההתיישבות ביהודה והשומרון ולאפשר את המשך ביסוסה ופיתוחה". סעיף 3 לחוק קובע מנגנון להסדרת התיישבות במקרקעין הטעונים הסדרה, שהבנייה בהם נעשתה על ידי מי שאינו בעל הזכות במקרקעין, אך בתום לב או בהסכמת המדינה. לצורך כך מבחין החוק בין שני מקרים של בנייה במקרקעין "הטעונים הסדרה": האחד, בנייה במקרקעין שאין בהם בעל זכויות, והשני בנייה במקרקעין שיש בהם בעל זכויות. ביחס לכל אחד מן המקרים קובע החוק מנגנון שונה באשר לאופן הסדרתם והקצאת זכויות השימוש והחזקה בהם לצורכי ההתיישבות שנבנתה עליהם. עוד קובע החוק כי עד להשלמת הליכי התכנון יותלו הליכי אכיפה וצווים שניתנו בקשר למבנים ביישובים שעליהם חל החוק, והם יפקעו עם השלמת הליכי התכנון. זאת, למעט אם ניתנו החלטה שיפוטית או פסק דין בדבר מימוש הצווים. בהקשר זה קובע החוק רשימה של 16 יישובים המנויים בתוספת (להלן: התוספת) שבהם יותלו הליכי האכיפה והצווים לתקופה של 12 חודשים מיום פרסום החוק, ובמהלכה תיבדק עמידתם בתנאים המאפשרים את הסדרת המבנים המצויים בהם.