זכייה במכרז או הימור בקזינו?

מכרז הוא הצעה לציבור לחתום על חוזה עם מנפיק המכרז, כאשר מי שעומד בקריטריונים שנקבעו ומציע את ההצעה המתאימה ביותר, זוכה במכרז ומתקשר בהסכם. אולם, מה אם זכיה במכרז משמעותה עשויה דווקא לגרום נזק לזוכה בהתקיים נסיבות מסוימות ? מצב זה דומה יותר למשחק בקזינו, מאשר התמודדות במכרז.

דיני המכרזים כפופים לעקרונות המשפט המנהלי כגון מידתיות, זכות הטיעון וזכות השימוע. בנוסף, ולמרות הדעה הרווחת לעתים אצל גורמי מדינה (ללא קשר לנטייתם הדתית), לפיה הם יכולים לתפקד גם כאלוהים, כפופים גם גורמי המדינה לחובות מכוח דיני החוזים, שכן מכרז הוא בבחינת חוזה. בתוך כך, המדינה כפופה גם לחובת ההשבה הקבועה בסעיף 21 לחוק החוזים, לרבות במקרה בו החוזה תלוי בתנאי שלא התקיים. בשל אי השוויון האינהרנטי בין המדינה לבין הפרט, כמו גם בשל כוחה המונופוליסטי של הרשות בתחום דיני המכרזים, חלה על הרשות גם חובת תום לב מוגברת והיא נדרשת לעמוד הן בעקרונות המשפט המנהלי והן בדיני החוזים.

למשל, בעתירה שהוגשה באוגוסט, 2023, והגיע אף לפתחו של בית המשפט העליון, מציע במכרז לניהול ופיתוח מחצבה דרש לבטל תנאי במכרז לניהול מחצבה, אשר בו נרשם, כי הזוכה יידרש לשלם דמי הרשאה של מיליוני שקלים לרשות מקרקעי ישראל, אך ככל שלא תאושר תוכנית הרחבה למחצבה, לא יהיה זכאי להשבה של תשלום זה, אפילו אם התוכנית לא תאושר מסיבה שאינה תלויה בזוכה עצמו. משמעות סעיף זה במכרז היא בפועל שהמציע במכרז הופך בעל כורכו למהמר. באותו מקרה, כאמור, המציע הבין זאת ופנה לבית המשפט כדי לדרוש לתקן את המכרז, אולם במקרים אחרים ניגשים גורמים למכרזים מבלי להבין את המשמעות האמיתית של הזכיה במכרז. כך, למשל, במקרה שטופל על ידי משרדנו ונדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב באוקטובר, 2009, דובר במכרז להפעלת שירותי הסעדה בספארי ברמת גן והנושא עלה גם לבית המשפט העליון. רק לאחר מכן גילה הזוכה (שזכה גם בתיק המשפטי) שכלל אינו יכול לספק את השירותים בהתאם לדרישות המכרז ונאלץ לאתר מי שייכנס לנעליו.

לאור האמור, חשוב ביותר לקרוא את מסמכי המכרז (לרבות תנאי הסכם ההתקשרות המהווה חלק הימנו) באופן דקדקני תוך היוועצות בהן בעורך דין בעל ניסיון בתחום המכרזים והן בעורך דין בעל ניסיון בתחום בו עוסק החוזה המהווה חלק מהמכרז. בעוד שמכרזים רבים נראים פשוטים על פניהם וההשתתפות בהם כרוכה רק במילוי טפסים, הגשת הצעה במכרז ללא בחינה מדוקדקת של תנאיו שקולה למשחק מזל בקזינו.