בג"צ מס' 341/81
מושב בית-עובד מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ
נגד
.1המפקח על התעבורה
.2אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[2.12.81, 23.5.82, 9.8.82]
לפני השופטים א' ברק, יהודה כהן, ג' בך
התנגדות לצו-על-תנאי מיום .2.12.81הצו-על-תנאי בוטל. העתירה נדחתה.
ד"ר מ' וינברגר, א' לוי – בשם העותר; ר' יאראק, סגן בכיר א לפרקליט המדינה – בשם המשיב 1; א' ברימר – בשם המשיבה .2
פסק-דין
השופט א' ברק:ב .1מושב בית-עובד (להלן - המושב) שוכן על הכביש המחבר את תל-אביב עם יבנה ואשדוד. המרכזים העירוניים המשרתים את המושב הם נס-ציונה ורחובות. אלה מצויים על כביש אחר, המחבר את תל¬אביב עם ראשון-לציון, נס-ציונה
ורחובות. בין המושב לבין נס-ציונה מצוי כביש בין-עירוני צר, שאורכו כשניים וחצי קילומטרים. עד לשנת 1973הפעילה אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ (להלן - אגד), קווי נסיעה בין המושב לבין נס-ציונה. לאחר אותו מועד הפסיקה אגד, בעצה אחת עם המפקח על התעבורה (להלן ¬המפקח), שירות זה. תושבי המושב, המבקשים להגיע לנס-ציונה ולרחובות, צריכים להשתמש ברכבם הפרטי, או בתחבורה ציבורית, שתוביל אותם ליבנה (כ- 6ק"מ) ומשם, תוך החלפת אוטובוס, לרחובות (כ- 7ק"מ), או שתוביל אותם לצומת בית-דגן ( 20ק"מ) ומשם לנס-ציונה (כ- 8ק"מ) ולרחובות (כ- 3ק"מ נוספים). אנשי המושב עשו מאמצים שונים לשכנע את המפקח, כי יורה לאגד לשנות את מצב הדברים הקיים, תוך הפעלת תחבורה ציבורית ישירה בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות (אם כקו עצמאי ואם כשילוב בין קו תל¬אביב-אשדוד לבין קו תל-אביב-רחובות), אך מאמציהם עלו בתוהו. משלא נענו, פנו בעתירה לבית-משפט זה, אשר ציווה על המפקח לבוא וליתן טעם, מדוע לא יצווה על הפעלת קווי תחבורה ציבוריים, אשר יקשרו בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות.
הטענות
.2בדברי תשובתו ציין העוזר הראשי למפקח לענייני תחבורה ציבורית, אשר טיפל בתוקף תפקידו בנושא העתירה, כי מקובל על המפקח, שנוח היה לבני המושב, אילו הועמד לרשותם רכב ציבורי, המחבר במישרין את מושבם עם נס-ציונה ורחובות, אך טענת נוחות זו אין בה כדי להעניק זכות משפטית. אין המושב מנותק מהמרכזים העירוניים שלו, וקיימת תחבורה ציבורית סבירה, העומדת לרשות בני המושב. ומדוע אין המפקח משתמש בסמכות הנתונה לו, ואינו מורה לאגד לקיים את השירות המבוקש שבין המושב לבין נס-ציונה ורחובות? משום שמספר הנוסעים הפוטנציאליים בקו זה הוא נמוך ביותר (כנראה בין עשרה לבין עשרים ליום), ואילו ההוצאות להחזקתו של השירות גבוהות הן, ואת ההפרש שבין ההכנסה להוצאה מכסה קופת המדינה. לדעת המפקח, אין צידוק להשתתפות ציבורית זו, לאור התחבורה הציבורית החלופית, העומדת לרשות בני המושב. מדיניות דומה נוקט המפקח במצבים דומים אחרים, ואין כל צידוק להתערבותו של בית-משפט זה בשיקול-דעתו של המפקח. כשם שהמושב מבקש לחסוך בזמנם ובכספם של בני המושב - ועל-כן אינו רואה מקום לקבל הצעה לקבל רישיון לאוטובוס ציבורי משלו, בנוסף לשלושה אוטובוסים, המשרתים את המועצה האזורית גן רווה, אליה משתייך המושב - כך מבקש המפקח, בין השאר, גם לחסוך בכספו של הציבור, תוך שהוא מאזן בין האינטרסים השונים הראויים להגנה. איזון זה משמעותו, בעניין שלפנינו, מתן שירות ציבורי סביר לבני המושב, תוך חיסכון מרבי בכספי הציבור. לדעת המפקח, איזון זה ראוי הוא, ואין כל צידוק להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק. בעמדה זו תומכת אגד, תוך שהיא מציינת, כי תנאי הפעלת שירותיה, לרבות שכר הנסיעה, נקבעים על¬ידי המפקח. על-כן ראוי לו למפקח, כי לא יחייב את אגד להפעיל קו שירות, מקום שציבור הנזקקים הוא מועט, ויש לציבור זה אפשרות להיזקק לשירות ציבורי חלופי.
.3עמדה זו של המשיבים אינה מקובלת על המושב. לשיטתו, הקשר בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות הוא קשר "חיוני ובל ינתק" "למרכז חייו" של המושב, שכן המרכזים העירוניים להם נזקק המושב, כגון בנקים, מרפאת קופת-חולים ומוסדות השלטון והתרבות, מצויים בנס-ציונה וברחובות. אין זו שאלה של נוחות אלא שאלה של ניתוק. לדעת המושב, השיקול הכלכלי אותו שקל המפקח הוא שיקול זר, שכן, משניתן מונופול לתעבורה ציבורית לאגד, עליו להוביל לכל מקום. זאת ועוד:ו המפקח מפלה בין המושב לבין מושבים סמוכים לו. לבסוף, לדעת המושב ניתן בהוצאה לא גדולה לקיים קו ציבורי "משולב", אשר ינוע על כביש תל-אביב-אשדוד, ובהגיעו למושב יפנה לעבר נס-ציונה ורחובות. הפתרון המוצע על-ידי המפקח אינו מתקבל על הדעת, שכן יש בו הכבדה בלתי סבירה על תושבי המושב.
המסגרת הנורמאטיבית
.4מקובל על כל הצדדים, כי, בנסיבות העניין שלפנינו, נתונה בידי המפקח הסמכות להורות לאגד, אם לקיים קו שירות נסיעה באוטובוס ציבורי בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות אם לאו. גדר הספקות הוא אך, אם הימנעותו של המפקח מלהפעיל סמכות בדין יסודה. כמו כל שיקול-דעת מינהלי גם שיקול-דעתו של המפקח צריך להתגבש תוך שמירה על כללי המשפט המינהלי (המהותי והדיוני), החלים על הפעלתו של שיקול-דעת מינהלי. על¬כן חייב המפקח, בין השאר, לפעול ללא אפליה ובלא לשקול שיקולים זרים. עליו לפעול בסבירות. בעניין שלפנינו טוען המושב לפסילת החלטתו של המנהל בעילות האפליה, הטעמים הזרים וחוסר הסבירות. נדון בכל אחת מעילות אלה בנפרד.
אפליה
.5לטענת בא-כוח המושב, גישתו של המפקח מפלה היא, שכן במקומות יישוב סמוכים, בעלי נתונים דומים, קיימים קווי שירות ציבוריים, ואילו בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות נמנע הדבר. בתשובתו ציין המפקח, כי, מטבע הדברים, מצויים יישובים, אשר בהם קיים קו שירות ציבורי ישיר, אך נתוניהם של אלה שונים מנתוניו של המושב, כשם שיש יישובים אחרים, שמצבם דומה למצבו של המושב (כגון אודם, יקום, געש), ואין בהם שירות ציבורי ישיר. אכן, טענת אפליה תצלח, רק אם הטוען אותה יוכיח, כי שני מצבים בעלי נתונים דומים מקבלים טיפול שונה שאינו מוצדק בנסיבות העניין, בבחינת יחס בלתי שווה לשווים. בנטל זה - המוטל על הנזקק לטענת אפליה - לא עמד המושב. אין אנו יודעים מהו הדמיון ומהו השוני שבין המקרים האחרים לבין העניין שלפנינו, ואין אנו יודעים, אם השוני שביניהם מהווה אפליה פסולה או אבחנה מותרת. בנסיבות אלה, דין טענת האפליה להידחות.
שיקולים זרים
.6במרכז החלטתו של המפקח עמד השיקול, כי אין זה מוצדק, בנסיבות העניין
שלפנינו, להטיל על הקופה הציבורית את המעמסה הכספית, הנובעת במישרין מהחלטה להורות לאגד לקיים שירות הסעות ציבורי בין המושב לבין נס¬ציונה ורחובות. בטיעוניו לפנינו ציין מר וינברגר, בשם המושב, כי שיקול כלכלי זה ראוי הוא וענייני, שעה שהמפקח מבקש לשמור על ייחודיות של אגד כנגד מתחרים מבחוץ, אך אין שיקול כלכלי זה כשר, שעה שהמפקח נדרש להחליט, אם להורות למי שנהנה מהייחודיות להפעיל קו שירות ציבורי פלוני אם לאו.
.7טענה זו אין בידי לקבלה. הלכה פסוקה היא, כי השיקול הכלכלי באשר למימונה של התחבורה הציבורית מקופת המדינה שיקול ענייני הוא, שהמפקח רשאי לקחתו בחשבון. כפי שאומר השופט לנדוי, בבג"צ 364/75 [1]:נ
"המפקח חייב לדאוג למערכת התחבורה הציבורית למען ציבור הנזקקים לתחבורה זו, ושיקולים כלכליים הנוגעים למימון המערכת הזאת מקופת הציבור הם גדר שיקולים לגיטימיים ואין הם זרים לענין." לעניין שיקולים כלכליים אלה, אין כל נפקא מינה, אם קופת הציבור תצטרך ליתן הטבות לתחבורה הציבורית משום שגורמים "פרטיים" מתחרים בה, או אם קופת הציבור תצטרך ליתן הטבות אלה משום שמתבקשים קווי שירות ציבוריים הגורמים להפסדים אותם חייבת הקופה הציבורית לכסות. באלה כבאלה מותר לו למפקח לקחת בחשבון, כאחד ממכלול שיקוליו, את המעמסה הכספית על אוצר המדינה. על-כן רשאי המפקח לשקול, בין שאר שיקוליו, את השיקול הכספי, בטרם יחליט אם קו שירות פלוני של התחבורה הציבורית יקום וקו שירות אלמוני יבוטל. מדיניות התחבורה הציבורית, כפי שהיא קיימת כיום, מבוססת על קואופראטיבים גדולים, החייבים להוביל נוסעים בקווי השירות שנקבעו להם ובמחירים המותרים להם, תוך מודעות מראש לקיומו של הפסד כספי, בו נושא אוצר המדינה. במסגרת מדיניות זו אך טבעי הוא, כי החלטתו של המפקח אם להורות על פתיחתו של קו שירות חדש או על סגירתו של קו שירות ישן, תהא מושפעת, בין שאר השיקולים, מהתוצאות הכלכליות שיהיו לקו שירות זה וממידת המעמסה שהוא ושכמותו יטילו על קופת המדינה. ייתכן ששיטה זו אינה אידיאלית, וייתכן שקיימות שיטות אחרות, יעילות וטובות יותר. לא נביע דעתנו בשאלה זו. די לנו אם נקבע, כי במסגרת המדיניות הקיימת - אשר בית-משפט זה אישרה לא פעם (ראה:ב בג"צ 56/77[2]) - רשאי המפקח לשקול, בין שאר שיקוליו, את השיקול הכספי, לא רק כשיקול "חיצוני" לעניין בקשותיהם של גופים חדשים, אלא גם כשיקול "פנימי" לעניין מתן הוראות בדבר קווי השירות הציבורי שלה קואופראטיבים הגדולים עצמם.
סבירות
.8חלק ניכר מטיעוניהם הקדישו הצדדים לשאלה, אם החלטתו של
המפקח, אפילו אינה מפלה ואפילו אינה פגומה בשל שיקולים זרים, סבירה היא בנסיבות העניין, מר
יאראק, שטען למפקח, לא חלק לפנינו על כך, כי חוקיות החלטתו של המפקח יכול שתיבחן במבחני הסבירות, אך לטענתו החלטתו של המפקח סבירה היא, שכן יש בה איזון ראוי בין האינטרסים שעל המפקח לקחת בחשבון. לעומתו סבור בא-כוח המושב, כי החלטת המפקח בלתי סבירה היא, שכן המשקל שניתן לשיקול הכלכלי רב הוא מדיי, ואילו המשקל שניתן לצורכי התחבורה החיוניים של בני המושב מועט הוא מדיי. לטענתו, התוספת הכספית, הנדרשת להפעלת קו שירות ציבורי מהמושב לנס-ציונה ולרחובות, מועטה היא, ואינה שקולה כנגד ההכבדה הרבה על בני המושב.
.9הלכה פסוקה היא, כי חוקיותו של אקט מינהלי עשויה להיבחן על-
פי אמות המידה האובייקטיביות של הסבירות המינהלית (ראה:ו בג"צ 389/80 [3]). בהקשר זה הודגש לא פעם, כי לעתים קרובות "פתרון סביר אינו תמיד אחד ויחיד, וייתכנו חלופות, שכל אחת מהן סבירה כשלעצמה" (בג"צ 376/81[4], בעמ' 454). שיקול הדעת המינהלי יוצר מיתחם של סבירות, המשתרע לרוב על מספר אופציות סבירות, שהבחירה ביניהן נתונה לרשות המינהלית עצמה, מבלי שבית המשפט מחליף את שיקול-דעתה של הרשות המינהלית בשיקול-דעתו שלו. בקביעת גבולותיו של "מיתחם סבירות" יש להתחשב. בין השאר, בשאלה, אם הרשות הציבורית נתנה משקל ראוי לגורמים הרלוואנטיים השונים שבהם עליה להתחשב. החלטתה של רשות מינהלית תיפסל בשל חוסר סבירות, אם המשקל שניתן לגורמים השונים אינו ראוי בנסיבות העניין. אכן, שיקלול ואיזון זה הם מעיקרי תפקידיה של הרשות הציבורית, והביקורת על אופן ביצועם נתונה לבית המשפט (ראה:נ בג"צ 156/75 [5];בג"צ 148/79[6]; בג"צ 389/80 [3] הנזכר; בג"צ 376/81 [4] הנזכר; בג"צ 127/80 [7]. בגישה זו דוגל גם lord denningבפרשת bromley London borough council v. Greater london council and another 69- 68at[8] (1982) בה הוא אומר, באימרת אגב:ב
The g.l.c. owed a duty both to the travelling public" and to the ratepayers. Its duty to the travelling public-is to provide an integrated, efficient and economic ser Carrying out those duties, the members of the g.l.c. charge them as much as is reasonable and no more. In vice at reasonable fares. Its duty to the ratepayers is to The- and have to balance the two conflicting interests- interest of the travelling public in cheap fares .the interest of the retepayers in not being overcharged Between these conflicting interests. ...if they come to the members of the g.l.c. have to hold the balance A decision which is, in all the circumstances, unjust and".unreasonable, then the courts can and should interfere
אכן, לעתים קרובות אין להכריע בסבירותה של החלטה מינהלית אלא מתוך בחינת האיזון, שנעשה בין אינטרסים שונים, איזון, המתחשב בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, ובשיקולים העקרוניים החלים בעניין.
.10בעניין שלפנינו יש לאזן בעיקר בין שני אינטרסים מתחרים אלה; האחד הוא האינטרס של חברי המושב לתחבורה ראויה בין המושב לבין מערכת השירותים העירוניים הדרושה לו; האחר הוא האינטרס הציבורי בקיומה של תחבורה ציבורית ראויה, הנתמכת מקופת הציבור, במסגרת הקדימויות הלאומיות לניצולה היעיל של הקופה הציבורית. המפקח קבע, כי איזון ראוי בין שני אינטרים אלה מושג, אם לבני המושב מובטחת תחבורה ציבורית יומית, אף שזו אינה ישירה, ועל-כן אינה נוחה ואינה קצרה. אכן, מר יאראק ציין לפנינו, כי המפקח סבור, כי יהא זה איזון בלתי ראוי בין האינטרסים השונים, אילו נקבע הסדר, לפיו אין כלל תחבורה ציבורית, המקשרת בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות, באופן שקיים ניתוק "תעבורתי-ציבורי" בין המושב לבין מרכזיו העירוניים. אך זה אינו המקרה שלפנינו. תחבורה ציבורית קיימת, וזו נעה מדי יום ביומו, אם כי היא אינה נוחה, אינה קצרה ואינה מהירה. לדעת המפקח, זהו "המחיר" אשר יש לשלמו במסגרת האילוצים התקציביים, שקופת הציבור נתונה בהם.
.11גישה זו נראית לי. רשות התעבורה, הממונה על קיומה של תעבורה ציבורית בישראל ועל קיומו של קשר משמעותי בין נקודות היישוב השונות בישראל, מאזנת כראוי את האינטרס של הפרט לקיום תחבורה ציבורית נוחה, מהירה ויעילה לבין האינטרס הציבורי, המבקש לקיים תחבורה ציבורית בתוך חיסכון של המשאבים הלאומיים, שעה שהיא מבטיחה קיומה של תחבורה ציבורית, שיש בה כדי להבטיח קיומו של קשר תעבורתי-ציבורי משמעותי בין נקודות היישוב לבין מרכזיהן העירוניים, גם אם קשר זה אינו נוח, אינו קצר ואינו מהיר.
.12בעניין שלפנינו שקל המפקח את "האינטרס התעבורתי" של בני המושב ונתן לו משקל ראוי, בכך שהבטיח קיומה של תחבורה ציבורית בין המושב לבין מרכזיו העירוניים. עם זאת, שקל המפקח את האינטרס הציבורי, בכך שקבע כי לא יוכר קו ישיר בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות אלא אך קו עקיף בלבד. כנגד אי הנוחות והקשיים, הנגרמים לבני המושב - שחלקם שוב אינם צעירים - בא החיסכון בכספי הציבור. ודוק:ו האיזון הראוי אינו בין חוסר הנוחות לחברי המושב מזה לבין החיסכון הכספי שייגרם לקופת המדינה מאי-קיומו של קו שירות ציבורי ישיר בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות מזה. האיזון הראוי הוא בין חוסר הנוחות לחברי המושב שלפנינו וחברי מקומות יישוב אחרים הדומים להם לבין החיסכון הכספי שייגרם לקופת המדינה מאי-קיומו של קו שירות ישיר בין המושב לבין נס-ציונה ורחובות, ובין מקומות יישוב אחרים למרכזיהם העירוניים. שכן זאת יש לזכור:נ אם המושב יזכה בעתירתו ויקבל את מבוקשו,
יהא על המפקח לקבוע הסדר דומה לכל אלה המצויים במצב דומה למצבו של המושב. השאלה הרלוואנטית אינה, מהו "המחיר" של פתרון מצוקתו הספציפית של העותר, אלא השאלה היא, מהו "המחיר" של פתרון מצוקתו של העותר ומצוקתם של כל אלה, הנמצאים במצב דומה למצבו של העותר (ראה:ב בג"צ 376/81(4)). על-כן, האיזון, שעל הרשות הציבורית לעשותו, הוא איזון עקרוני וכללי, הלוקח בחשבון, מחד-גיסא, את היחיד הניצב לפניו כחלק מקבוצת ההתייחסות הרלוואנטית שלו, והלוקח בחשבון, מאידך גיסא, את האינטרס הציבורי הספציפי כחלק מהשיקול הציבורי הרלוואנטי. בדרך זו הלך המפקח בעניין שלפנינו, ועל-כן נופלת החלטתו שלו במיתחם הסבירות המינהלית, בלא שיהא מקום להתערבותנו שלנו.
הייתי דוחה את העתירה ומבטל את הצו-על-תנאי. העותר ישלם למשיבים הוצאות המשפט, לרבות שכר טרחת עורך-דין, בסך של 000, 5שקל לכל אחד מהמשיבים.
השופט ג' בך:ו מסכים אני לדעתו של חברי הנכבד, השופט ברק, שיש לדחות את העתירה ולבטל את הצו-על-תנאי בתיק זה. כמו כן דעתי כדעתו, שלא נתגלה במקרה זה פסול במעשי המשיבים, שהחלטת המפקח על התעבורה בעניין הנדון לא הייתה נגועה באפליה לרעת העותר, שהשיקול הכלכלי בו התחשב המפקח לא היה שיקול זר, ושהלה פעל בעניין זה כדין ובצורה סבירה.
לאור מסקנתי זו אין אני רואה צורך במסגרת הדיון הנוכחי, להביע דעה החלטית באשר לשאלה השנויה במחלוקת בין שופטי בית-משפט זה - אם אי-סבירותה של פעולה מינהלית יכולה, כשלעצמה ובגפה, לגרום לבטלותה של הפעולה, או שמא יש בסבירותה או באי-סבירותה רק כדי להצביע על קיום או על אי-קיום של אחת העילות המקובלות, שניתן להתבסס עליהן לפני בג"צ, כגון:נ אפליה, שרירות לב, שיקולים זרים, או חריגה מסמכות.
אוסיף עוד הערה, הנוגעת לאימרת האגב של lord denningמתוך פסק הדין bromley london borough council v. Greater london council 68at[8] (1982) שצוטטה על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק, בקשר לסוגיה זו:ב
א. פסק-דינו של ,lord denningשישב בדין כאחד השופטים של בית המשפט לערעורים, היה מושתת בעיקר על קביעתו, שבהחלטת מועצת עיריית לונדון, שעליה נסב המשפט הנדון, הייתה משום חריגה מתחום החוק המסמיך על-פיו פעלה המועצה (ultra vires), והחלטה זו הייתה, על-כן, בטלה (null and void) שני השופטים האחרים בבית המשפט לערעורים הסתמכו על אותו נימוק, ולא התייחסו לנימוק החלופי הכלול באמירת האגב האמורה של .lord denning
ב. על פסק הדין של בית המשפט לערעורים הוגש ערעור לבית הלורדים, והערעור נדחה. גם שופטי בית הלורדים ביססו את פסק-דינם על הנימוק, שמועצת העירייה חרגה מתחום סמכותה הסטטוטורית, והם לא נקטו עמדה ביחס לאמירת האגב של .lord denning ראוי לתשומת לב הקטע הבא מפסק-דינו של lord diplockבפסק הדין bromley london borough council v. Greater london council and :ו 99, at(1982) another It cannot be too emphatically state that your lordships in" Per cent the this appeal are not concerned with the wisdom or, indeed, the 25fares charged in greater london... All that your lordships are fairness of the g.l.c.'s decision to reduce by Concerned with is the legality of that decision... Was it Within the limited powers that parliament has conferred by"?.statute upon the g.l.c נראה, כי גם באנגליה אין עדיין גישה אחידה לסוגיה מורכבת זו, ויש בפסיקה גם ניגודי השקפות וגם ניואנסים מגוונים בהבעת השקפות. רצוי לעיין בנושא זה בפרק המאלף בספרו של th ed., by j.m s.a. de smith, judicial 4,london) review of administrative action 346at( 1980, evansואילך בהערתו, המסכמת את המצב בצורה קולעת 347at: With the(and end) but perhaps we ought to begin" resounding platitude that it all depends on what one ."means by reasonableness לגופו של עניין הנני מצטרף, כאמור, לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ברק.
השופט יהודה כהן: אני מצרף דעתי לדעת חבריי הנכבדים, שיש לבטל את הצו-על-תנאי ולדחות את העתירה, מהנימוקים שפורטו באריכות בחוות¬דעתו של חברי, השופט ברק. מאחר שמסקנתו הייתה, כי החלטת המפקח "נופלת... במיתחם הסבירות המינהלית" - מסקנה המקובלת עלי - אני תמים דעים עם חברי, השופט בך, כי אין צורך - במסגרת הדיון הנוכחי - להביע דעה, "אם אי-סבירותה של פעולה מינהלית יכולה, כשלעצמה ובגפה, לגרום לבטלותה של הפעולה".
יחד עם זאת ברצוני להעיר שתי הערות קצרות בשאלת שיקול אי הסבירות: א. שיקול זה נשקל לא רק בתחום המוגבל של החלטות מינהליות, אלא נועד לו מקום מרכזי בכל דיון הנוגע לתקיפותה של חקיקת משנה. דבר זה משתקף מעצם העובדה, שחבריי הנכבדים התייחסו בחוות הדעת שהם כתבו אל נושא אי הסבירות כשהוא מיושם על חקיקת משנה. נראה לי, כי בתחום זה של חקיקת משנה ישנה אחידות-דעים, שתקנה, אשר לוקה באי-סבירות, דינה להיפסל בשל היותה חורגת מהסמכות, שהוענקה למתקין התקנות במקרה הנדון. אף כאן לא מדובר על פסלות של חקיקת משנה בשל כל אי-סבירות, שנתגלתה ביחס אליה. אמת המידה, החלה בעניין זה, נדונה בהרחבה בבג"צ 156/75 [5], המוזכר על-ידי השופט ברק בחוות-דעתו. ברצוני לצטט מדבריהם של שני שופטים מכובדים, המובאים שם, על-ידי כבוד השופט שמגר (כתוארו אז), בעמ' 102:
"אומר בקשר לכך השופט ברנזון בע"א 311/57 (היועץ המשפטי נ' מ' דיזנגוף, בעמ' 1037, 1039): 'אני רואה את העיקר בזה, שענין הסבירות אינו בעצם אלא אחת הצורות של חריגה מסמכות... אם ימצא בית-המשפט כי חקיקת-המשנה היא כה בלתי-הגיונית ובלתי-נסבלת עד שאדם בר-דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, כי אז יצטרך לאמור שמעולם לא נתכוון המחוקק לתת כוח כזה בידי השר. חקיקת-המשנה אינה מתקבלת על הדעת והיא מחוץ לתחום הסמכות'...
'מכאן לשאלת מהותה ומידתה של אי-הסבירות, שיש בה כדי לפסו תקפה של תקנה. לענין זה שולטת עדיין בכיפה אמת-המידה הבאה שנקבעה על¬ידי השופט רסל... בפסק הדין . 91Q.b 2(1898) kruse v. Jhnsonואשר על-פיה ייבחן אם תקנה בטלה בשל אי-סבירות: ,אבל מה משמע ,בלתי-מתקבל על הדעת'? - אם, למשל, נתגלו כחד¬צדדיותו בלתי-שוות בפעולתן כלפי סוגי אנשים שונים; אם הן בלתי¬צודקות בעליל; אם הן מגלות כוונה רעה; אם יש בהן משום התערבות שיש בה משום התנכלות או התערבות ללא יסוד בזכויות של אלה הכפופים להן עד שאין למצוא הצדקה להן בעיני אנשים הגיוניים, הרי בית-המשפט יכול לומר, 'הפרלמנט אף פעם לא נתכוון לכך לתת סמכות לתקנות כאלה. הן אינן מתקבלות על הדעת והן מחוץ לתחום הסמכות'. סבורני שבמובן זה, ובמובן זה בלבד, אפשר לעודד כהלכה את שאלת חוסר הסבירות בחוקי-עזר'." נראה לי, כי דברים אלה יפים גם לגבי השיקול של אי-סבירות בקשר להחלטות מינהליות. במלים אחרות, אם מיישמים לגבי החלטה מינהלית את אמת המידה של "כה
בלתי הגיונית ובלתי נסבלת" עד שאינה מתקבלת על הדעת, כי אז נמצאת הצדקה לפסול החלטה מינהלית בשל אי הסבירות שבה. הכול - כך נראה לי ¬לפי מידת אי הסבירות ומהותה. על-כן קשה לקבוע נורמה מוגדרת וחד-משמעית, שקיומה של אי-סבירות מחייב פסילתה של החלטה מינהלית, וקשה לקבוע היפוכו של דבר, כלומר, ששיקול של אי-סבירות אינו יכול כשלעצמו להוות בסיס לפסילת החלטה מינהלית.
ב. לא הייתה מחלוקת, בשעת הדיון לפנינו, שניתן לבחון את החלטת המפקח לפי מבחן הסבירות, ונראה לי שדעה זו היא נחלת הכול. גישה זו מחייבת את המסקנה, שיש להעניק נפקות כל שהיא למבחן זה. הדעת נותנת, שאם בית המשפט מוכן לשמוע טענות ביחס לאי-סבירותה של החלטה מינהלית, הוא חייב להסיק מסקנות ביחס להחלטה זו, אם הוא מקבל את הטענה באשר לאי-סבירותה. היבט זה מתקשר עם אמת המידה שהזכרתי לעיל, דהיינו, שאם אי-הסבירות היא בשיעור כזה, שההחלטה המינהלית נראית כבלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד שאינה מתקבלת על הדעת, יש מקום לפסול אותה על סמך שיקול זה בלבד.
מסקנתי היא, על פני הדברים, שאין לקבוע כלל חד-משמעי ביחס למידת השפעתו של שיקול אי הסבירות, ושיש לחתוך עניין בכל מקרה לפי נסיבותיו.
כאמור, אני מסכים לתוצאה כאמור בחוות-דעתו של השופט ברק.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט ברק.