בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 51042-07-23 הנסון מוצרי מחצבה (ישראל בע"מ) נ' רשות מקרקעי ישראל
עת"מ 1983-08-23 הנסון מוצרי מחצבה (ישראל) בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל
תיק חיצוני: 5804/2023
בפני כבוד השופטת יעל טויסטר ישראלי
עותרים
הנסון מוצרי מחצבה (ישראל) בע"מ
נגד
משיבים רשות מקרקעי ישראל
החלטה
פתח דבר
1. לפני שתי בקשות למתן צו ביניים במסגרת שתי עתירות מנהליות שהגישה העותרת (עת"מ 51042-07-03 (להלן: "העתירה הראשונה") ו- עת"מ 1983-08-23 (להלן: "העתירה השנייה")), בנוגע למכרז מר/310/2022 שפרסמה המשיבה, למתן הרשאה לתכנון והפעלת מחצבת מגדל צדק (להלן: "המחצבה" ו- "המכרז" בהתאמה). בשתי הבקשות מבקשת העותרת כי עד להכרעה בעתירות, יוארך המועד להגשת ההצעות במכרז ויוקפאו כל הליכי המכרז.
רקע עובדתי בתמצית
2. העותרת (להלן: "העותרת או הנסון"), הינה חברה פרטית בינלאומית שהתאגדה בישראל, העוסקת, בין היתר, בייצור מוצרי מחצבה והינה בעלת הזכויות לחציבה במחצבת מגדל צדק ומפעילה אותה ברציפות מאז שנות ה-70 של המאה הקודמת.
3. בחלוף השנים ועקב חילוקי דעות שונים, התנהל בין הצדדים דין ודברים. ביום 19.12.2004 הגיעו הצדדים להסכמות אשר הסדירו את זכויותיה של הנסון ב- שלוש המחצבות שהיו בחזקתה באותה עת: מחצבת מגדל צדק, מחצבת ערעור ומחצבת חנתון (להלן: "הסדר הפשרה").
4. הסדר הפשרה כנדרש על פי דין, אושר ונחתם ביום 16.1.2005 על ידי ועדת השניים בהתאם לתקנה 25(4) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג- 1993 (להלן: "תקנות חובת המכרזים"), לאחר שקיבל את אישורה של הועדה המקצועית על פי תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים.
5. ביום 14.3.19 נחתם בין הנסון לבין המשיבה (להלן: "המשיבה או רמ"י") חוזה הרשאה לחציבה במחצבה (להלן: "חוזה ההרשאה ").
6. ביום 17.5.23 פורסם המכרז. המכרז כולל שלוש הרשאות שונות: הרשאה להפעלת המחצבה בתוכנית המאושרת, הרשאה לתכנון הרחבת המחצבה (להלן: "תוכנית ההרחבה"), והרשאה מותנית להפעלת המחצבה בתחום תוכנית ההרחבה לכשתאושר (סעיף 2 למסמכי המכרז). המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 14.8.23. במסגרת המכרז מתחרים המציעים על סכום דמי ההרשאה שישלמו למשיבה, כאשר המציע שהצעתו תהיה הגבוהה ביותר יזכה במכרז. המועדים לתשלום דמי ההרשאה גם הם קבועים במסמכי המכרז.
7. בהתאם למסמכי המכרז (לאחר הודעה על תיקון טעות ביום 26.7.23), תחילת תקופת ההרשאה הינה ביום 16.1.25 (להלן: "מועד תחילת ההרשאה החדשה"), וסיום תקופת ההרשאה הנוכחית .של הנסון הינה ביום 15.1.25.
8. ביום 16.7.23 שלחה הנסון לרמ"י שאלות הבהרה (ר: נספח 4 לבקשה). בין היתר שאלה את השאלה הבאה:
"במידה ותכנית ההרחבה לא תאושר במועד הקבוע בחוברת המכרז, מטעם כלשהו, או תאושר באופן שיקנה זכויות מופחתות מאלה הנזכרות בחוברת המכרז, כיצד יחושב שיעור דמי ההרשאה שיושבו לזוכה, מהו המועד להשבתם, מהו מנגנון ההצמדה ואחוז הריבית שיצטרפו לסכום הקרן שיושב כאמור?".
9. ביום 30.7.23 שלחה רמ"י מענה לשאלות ההבהרה שהגישו המציעים הפוטנציאלים, במסגרתו לעניין השאלה לעיל, חזרה על תנאי המכרז והבהירה כי לא יושבו לזוכה התשלומים שישולמו על ידו כדמי הרשאה עד למועד האחרון שנקבע לאישור תוכנית ההרחבה.
10. ביום 17.7.23 הגישה הנסון נגד רמ"י תביעה אזרחית, במסגרתה התבקש בית המשפט להצהיר כי תקופת ההרשאה של הנסון במחצבת מגדל צדק תסתיים במועד מיצוי מחצית מיתרת עתודות החומר במחצבה שהן מעבר ל- 80 מיליון טון שנחצבו במחצבה מאז ינואר 2003, או עד ליום 30.6.26, לפי המוקדם ביניהם, וכי להנסון זכות סירוב ראשונה לשיקום המחצבה (ר: ת.א 38163-07-23).
11. עוד באותו היום שלחה הנסון לרמ"י פנייה בצירוף התביעה האזרחית ודרישה לבטל את המכרז, ולחלופין להורות על דחיית המועד להגשת הצעות המכרז עד לאחר הכרעה בפסק דין סופי וחלוט בתביעה האזרחית.
12. ביום 21.7.23 הגישה הנסון את העתירה הראשונה שעניינה נוגע בעיקר לטענת העותרת, כי פרסום המכרז סותר ופוגע בזכויותיה החוזיות והקנייניות במחצבה (טענות נוספות פורטו בעתירה). ביום 23.7.23 הוגשה בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי אשר יורה על הקפאת הליכי המכרז עד להכרעה בבקשה לצו הביניים (להלן: "הבקשה הראשונה"). הבקשה לצו ארעי נדחתה על ידי בית המשפט ונקבע דיון בבקשה למתן צו הביניים ליום 23.8.23 (ר:החלטת כבוד השופט רמי אמיר מיום 23.7.23).
13. ביום 1.8.23 הגישה הנסון את העתירה השנייה, שעניינה בתנאי אחד במכרז לפיו, אם תוכנית ההרחבה להפעלת המחצבה לא תאושר על ידי מוסדות התכנון עד ליום 31.1.2031, הסכם ההרשאה על פי המכרז יבוטל אולם דמי ההרשאה ששולמו עד למועד זה בסך 80% מדמי ההרשאה שהציע הזוכה, לא יושבו לזוכה. ביחד על העתירה הוגשה בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים (להלן: "הבקשה השנייה"). בית המשפט דחה הבקשה לצו ארעי (ר: החלטת כבוד השופטת חנה קיציס מיום 1.8.23.
14. על שתי ההחלטות בבקשות לצו ארעי בשתי העתירות הוגשו בקשות רשות ערעור לבית משפט העליון. בית משפט העליון דן בבקשות במאוחד ובהחלטה מיום 10.8.23 קיבל הבקשות באופן חלקי והורה על דחיית המועד האחרון להגשת הצעות למכרז עד לאחר שתינתן החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו ביניים (ר: החלטה כבוד השופט סולברג, בר"מ 5804/23 ו-בר"מ 5935/23).
15. ביום 22.8.23 התקיים בפני דיון בבקשות לצו ביניים בשתי העתירות.
ביום 24.8.23 הוגשה על ידי הנסון הודעה דחופה ובקשה, המתייחסת לטענת רמ"י באשר לדחיפות בקידום הליכי המכרז והתוכנית להרחבת המחצבה ומאזן הנוחות. באותה הודעה נטען בין היתר, כי התנהלותה של רמ"י בדחיית מועד הגשת ההצעות למחצבת מודיעים עומדת בסתירה מוחלטת לטענתה של רמ"י בתגובה המקדמית לעתירה, ומלמדת על כך כי ניתן לדחות גם את המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז שבענייננו.
בהתאם להחלטת בית המשפט הוגשה על ידי רמ"י תגובה להודעה והבקשה, והעותרת הגישה ביום תשובה לתגובת המשיבה.
עיקר טענות הנסון בבקשה הראשונה:
16. מועד תחילת תקופת ההרשאה על פי מסמכי המכרז- 15.1.2025, פוגע בזכויותיה החוזיות והקנייניות, וכן פוגע פרסום המכרז בזכות סירוב ראשונה המוקנית לה לביצוע שיקום המחצבה.
17. ביסוד הסדר הפשרה, עמד "עקרון חלוקת החומר" לפיו נאמדו מלוא עתודות החומר בשלוש המחצבות שהיו בחזקתה באותה עת. על בסיס אומדן זה חולקה כמות החומר הכוללת והוקצו להנסון כמחצית מהעתודות בכלל המחצבות ואילו המחצית השנייה היתה אמור להיות מושבת לרמ"י. בדיעבד לטענת הנסון ,הסתבר כי האומדן היה שגוי ובמחצבה במועד הרלוונטי להסדר הפשרה, היה 90 מיליון טון חומר ולא 80 מיליון טון.
18. בנסיבות אלה, תקופת ההרשאה שלה במחצבה אינה מסתיימת ביום 15.1.25 כפי שנקבע, שכן היא זכאית למחצית מכמות עתודות החומר שנותרו במחצבה ושהן מעל 80 טון. קרי, היא לא מיצתה את את הזכויות המוקנות לה מכוח ההתקשרות עם רמ"י , ומועד סיום ההרשאה שלה הינו ביום 30.6.26.
19. בעקבות פרסום המכרז ערכה בדיקה באמצעות גיאולוג מומחה בתחום המחצבות , ממנה עולה כי תיוותר במחצבה בסוף תקופת ההרשאה של הנסון כמות הנאמדת בכ- 5 מיליון טון לכל היותר, אשר תכלול בעיקר חומרי גלם נחותים, ולא 10 טון כפי שהציגה רמ"י במסמכי המכרז. פרסום המכרז והעברת ההרשאה לחציבה לגורם אחר שאינו הנסון, כאשר תוותר במחצבה כמות קטנה יחסית של עתודות החומר, אינו יעיל ואינו כלכלי
20. פרסום המכרז בסמיכות לפרסום שני מכרזים אחרים בהיקף כספי עצום עם הצעות מינימום של מאות מיליוני ₪ (מכרז בקשר עם מחצבת מודיעים ומכרז בקשר עם מחצבת עציונה), כאשר בין מועדי הגשת ההצעות למכרזים קיים פער של כשבועיים ימיים בלבד, מצמצם את כמות המציעים הפוטנציאלים ואת התחרות ללא הצדקה.
21. יש מקום להיעתר לבקשתה לצו הביניים מאחר וסיכויי העתירה להתקבל גבוהים ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה באופן שבו חלק מהסעדים העיקריים שהתבקשו בעתירה עלולים להתייתר ותיגרם לה פגיעה ממשית בלתי סבירה ובלתי מידתית, לרבות בזכות קניינית שלה, כשמאידך לא ייגרם לרמ"י כל נזק בגין מתן הצו.
עיקר טענות רמ"י בתשובה לבקשה הראשונה
22. לא נפל כל פגם בפרסום המכרז או בהוראותיו, ודין העתירה והבקשה לצו ביניים להידחות.
23. טענותיה של הנסון בדבר מועד סיום ההרשאה, אינן מגלות עילה ומשוללות כל יסוד. על פי הסדר הפשרה וחוזה ההרשאה, אין להנסון כל זכות במחצבה מעבר ליום 15.1.25- המועד בו מסתיימת תקופת ההרשאה.
24. טענת העותרת בדבר עקרון חלוקת החומר שבהסכם הפשרה, והטענה כי עובר להסדר הפשרה, היו במחצבה 90 מיליון טון ולא 80 מיליון טון אינה מפורטת ואינה מבוססת ולגופה שגויה. דווקא לפי חישוביה של העותרת היו במחצבה באותה עת כ- 77 מיליון טון, בקירוב להערכה שהיתה.
25. במסמכי המכרז אין כל התייחסות לכמות החומר שהיתה במחצבה עובר לחתימת הסדר הפשרה. במסמכי המכרז נרשם נפח החומר במחצבה נכון ליום 18.8.22, וזאת לאחר סקר גיאולוגי שבוצע מטעם המשיבה. כך גם נרשם כי בשנת 2021 הפיקו מהמחצבה כ-4.4 מיליון טון של חומרי כרייה וחציבה (נספח א/2 למכרז), הא ותו לא. יתרה מכן המציעים הפוטנציאליים זכאים לבדוק את כל הנתונים שפורסמו במכרז ואף לבקש לבצע סקר גיאולוגי על ידם וכן להגיש שאלות הבהרה למשיבה. אין בחוות הדעת שצירפה הנסון (נספח 8 לעתירה ) כדי להקים כל בסיס לשנות מהנתונים כפי שפורסמו במסגרת נספחי חוברת המכרז.
26. הנסון שמכירה את המחצבה יותר מכל גורם אחר, לא העלתה מעולם כל טענה ביחס לעתודות הקרקע שהיו קיימות במחצבה בשנת 2004 ואף לא העלתה טענות בעניין זה, לפני החתימה על חוזה ההרשאה בשעת 2019. כך גם לא טענה מעולם דבר בעניין מועד סיום ההרשאה והשבת המחצבה לרמ"י שנקבע בהסכמת הצדדים הן בהסדר הפשרה והן בחוזה ההרשאה. לפיכך, אין כל עילה משפטית לפתוח בעת הזו סיכום משנת 2005 והנסון מושתקת ומנועה לעשות כן.
27. בהתאם לסעיף 2 להסדר הפשרה זכות סירוב ראשונה לביצוע השיקום ניתנה לעותרת "בכפוף לסיום עתודות החומר במועד ההשבה". תנאי זה אינו מתקיים שכן אין חולק שגם לשיטת הנסון יוותרו עתודות חומר במחצבה ביום 15.1.25 ולכן לא בשלו התנאים המוקדמים לביצוע השיקום ולהתגבשותה של זכות סירוב ראשונה לביצועו.
28. יש לדחות את טענת העותרת כי פרסום מספר מכרזים בסמיכות זמנים צפופה של חודש אחד אינה הגיונית ויוצרת חסמים. במכרז אושרת דרום הוכרז ביום 2.8.23 זוכה (חברות הנסון ומחצבי אבן), במכרז עציונה הוכרז ביום 1.8.23 זוכה (חברת שפיר תעשיות בע"מ). לגבי שני המכרזים הנוספים שעודם "פתוחים" (מודיעים ומגדל צדק) ממילא על פי תנאי המכרזים, לא ניתן לזכות בשניהם.
29. זאת ועוד תקופת סיום ההרשאות הקיימות בחלק מהמחצבות השונות שנדונו בוועדת השניים הם במועדים סמוכים. בנסיבות אלה, פרסום המכרזים נעשה על מנת לצמצם את תקופת המעבר בין מפעיל קיים בכל אחת מהמחצבות לבין הזוכה במכרז שיחליף אותו. הדבר נועד לשמור על אינטרס הציבורי כי אספקת חומרי הגלם תהא רציפה ושוטפת ובשים לב שבמחצבת מגדל צדק ומודיעים יש לקדם בדחיפות תכניות להרחבת המחצבות כדי שניתן יהיה להמשיך ולספק את חומרי הגלם הנדרשים עבור ענף הבנייה בישראל.
30. בהתייחס לבקשה לצו ביניים טוענת רמ"י כי סיכויי העתירה קלושים ביותר ודי בכך להביא לדחיית הבקשה. בכל הנוגע לשיקולי מאזן הנוחות, עיכוב בקידום המכרז יפגע בלוח הזמנים לכניסת מפעיל למחצבה והכנת תוכנית ההרחבה , יפגע באינטרס הציבורי להמשך רציף של כרייה במחצבה ויחריף את המחסור בחומרי הגלם המהווים בסיס לפיתוחה הפיזי והכלכלי של מדינת ישראל.
עיקר טענות הנסון בבקשה השנייה
31. עניינה של העתירה והבקשה השנייה עוסקת כאמור בתנאי אחד שנכלל במכרז כמפורט בסעיף 13 לעיל.
32. במסגרת תנאי המכרז קבעה רמ"י תנאי לפיו: אם תכנית ההרחבה להפעלת המחצבה לא תאושר על ידי מוסד התכנון עד ליום 31.12.2031, כקבוע במסמכי המכרז. חוזה ההרשאה יבוטל אך דמי ההרשאה שישולמו עד למועד זה בסך 80% מהצעת המציע הזוכה, לא יוחזרו לו. ( להלן: "התנאי"). לטענת העותרת עומד התנאי בסתירה לעקרונות יסוד בדין הישראלי, והוא נועד להביא להתעשרות רמ"י שלא כדין. חוזה ההרשאה שיחתם עם המציע הזוכה במכרז יקרא להלן: "חוזה ההרשאה החדש".
33. תכנון הרחבת המחצבה הוא תכנון מורכב ביותר הדורש אישר תב"ע להרחבת המחצבה דבר העלול לגרום להתנגדויות רבות מצד גורמים שונים וקיים סיכון עצום כי בשל גורמים שאינם תלויים בזוכה , התב"ע לא תואשר ולא ניתן יהיה להרחיב את המחצבה.
34. מאחר והיצע המחצבות מצומצם מאוד, ההצעות במכרזים אלה יעמדו על פי כמה וכמה מדמי ההרשאה המינימליים שנקבעו במכרז, כך שמדובר בדמי הרשאה בסך של מאות מיליוני ₪ רבים. במצב דברים זה, הזוכה יוציא סכומי כסף ניכרים בגין עלויות התכנון של הרחבת המחצבה, סכום שהוא עלול להפסיד ככל שהתב"ע להרחבה לא תואשר, כשמנגד רמ"י מקבלת ונהנית מסכום עתק מבלי לתת לזוכה דבר עבורו.וישנו חשש ממשי שהזוכה יבקש לשנות בדיעבד את תנאי המכרז. תוצאה זו תפגע בשוויון בין המציעים כמו גם בתחרות ביניהם, באופן החותר תחת ערכי היסוד של דיני המכרזים.
35. רמ"י הינה גוף מנופוליסטי, קביעת תנאי בלתי סביר כזה, שנועד להתעשרותה שלא כדין, מהווה ניצול מעמדה לרעה, בניגוד לסעיף 29 א' לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח -1988 וכן מהווה תנאי מקפח בחוזה. תנאי מקפח ודרקוני זה, עומד בסתירה לעקרונות יסוד שיטת משפט הישראלית ומנוגד לחובות הכלליות לנהוג בהגינות, בסבירות ובמידתיות- חובות המוגברות נוכח היותה של רמ"י רשות מנהלית.
36. מתקיימים התנאים למתן צו ביניים שכן סיכויי העתירה להתקבל טובים וגבוהים ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה. לטענתה, כל פעילותה נשענת על ענף המחצבות בלבד, כך שפגיעה בזכותה לגשת למכרז בתנאים ברורים או פגיעה ביכולת לזכות במכרז עלולים לגרום לפגיעה חמור ובלתי הפיכה עבורה. מנגד מתן צו ביניים לא יסב לרמ"י כל נזק, ולבטח שלא נזק בלתי הפיך, מאחר והמועד להגשת הצעות טרם חלף ואין כל דחיפות במכרז שכן תקופת ההרשאה להפעלת המחצבה וההרשאה לתכנון הרחבת המחצבה תחל רק ביום 16.1.25.
עיקר טענות רמ"י בתשובה לבקשה השנייה
37. התנאי שנקבע במכרז הינו סוגייה עסקית- מסחרית מובהקת שאין כל מקום להתערב בה. רמ"י, כעורכת המכרז, קבעה את תנאיו של המכרז וכל זוכה יכול להעריך את הסיכויים והסיכונים ובהתאם להחליט אם להשתתף במכרז, ואם כן ישתתף, מה תהיה הצעתו. שטח הרחבת המחצבה הינו חלק מאתר חציבה המסומן בתמ"א 14/ב. תא שטח זה, צמוד דופן למחצבה פעילה וקיימת, וברמת התכנון הארצי כבר מיועד לצרכי חציבה וכרייה. לדברים אלו חשיבות בבחינת סיכויי קידומה של תכנית מפורטת.
38. יש להניח כי המציעים במכרז זה, מנוסים בתחום המחצבות, וידעו להעריך את הסיכויים והסיכויים הכרוכים בקידומה של תכנית מפורטת בהתאם לתמא 14/ב ומובן כי כלל הסיכונים והסיכויים בהיבט התכנוני ישוקללו על ידם במסגרת הצעותיהם.
39. תקופת ההרשאה לתכנון היא עד ליום 31.12.29 ויש אפשרות להאריכה בשנתיים נוספות. חוזה ההרשאה החדש כולל מנגנון מעקב אחר התקדמות התכנית. לעמדתה של רמ"י, תנאיי המכרז וחוזה ההרשאה החדש, משקללים בצורה סבירה את היתכנות אישורה של תכנית ההרחבה, ויוצרים באופן סביר את התמריץ הנדרש ליזם לקדם את תכנית ההרחבה, שלה חשיבות רבה מבחינת ניצול המשאבים שבשטח המחצבה והאינטרס הציבורי- לאומי הכרוך בכך.
40. מדובר בתנאי סביר. גם אם ניתן היה לנסח את המכרז אחרת ולקבוע תנאים שונים, אין הדבר פוגם כלל ועיקר בסבירותו של התנאי.
41. תנאי המכרז קובעים באופן ברור: ככל שלא תאושר תוכנית ההרחבה עד למועד האחרון הקבוע, יבוטל חוזה ההרשאה ולא יוחזר לזוכה כל תשלום ששילם עד למועד זה . בהתאם להגדרתו של התנאי ופרשנות חוזה ההרשאה במכרז, אין התנאי תנאי מתלה. חופש החוזים אינו מונע התייחסות בחוזה למצב של אי התרחשותו של אירוע מסוים וקביעת התחייבות כזו או אחרת של אחד הצדדים במקרה כזה.
42. ביחס לבקשה לצו ביניים טוענת רמ"י כי סיכויי העתירה קלושים ביותר. בכל הנוגע לשיקולי מאזן הנוחות טוענת רמ"י טענות דומות לאלו שטענה בתשובתה לבקשה הראשונה.
דיון והכרעה
43. לאחר שעיינתי בבקשות לצו ביניים, בעתירות, בתגובות המשיבה, בפרוטוקול הדיון בבקשות שהתקיים ביום 22.8.23, ובקשה הדחופה הנוספת שהגישה העותרת התגובה והתשובה לתגובה, ושקלתי את מלוא טענות הצדדים, מצאתי כי דין הבקשות להידחות.
44. הכלל הוא כי לצורך הכרעה בבקשה למתן צו ביניים על בית המשפט "להידרש לאיזון בין סיכויי ההליך למאזן הנוחות, ומאזן הנוחות הוא אבן הבוחן המרכזית..." ( בר"מ 5706/21 מחלב נ. משרד ראש הממשלה (24.8.21 )).זאת ועוד כאשר עסקינן בהליך מנהלי, נדרש בית המשפט במסגרת מאזן הנוחות גם לפגיעה באינטרס הציבורי (ר' עע"מ 3553/17 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ, עיריית אשדוד, פסקה 11 (11.5.17)).
סיכויי ההליך- העתירה הראשונה
45. בעתירה הראשונה נקודת המוצא של העותרת היא כי פרסום המכרז והקביעה במסמכי המכרז כי תחילת תקופת ההרשאה במחצבה של הזוכה במכרז היא 16.1.25, ומועד ההשבה של המחצבה על ידה לרמ"י הינו 15.1.25, פוגע בזכויותיה על פי ההתקשרות איתה. לטענת הנסון מועד ההרשאה שניתן לה במחצבה לא יסתיים ביום 15.1.25. בעניין זה יש לעותרת טענות שונות כפי שפורט לעיל. מבלי לקבוע מסמרות, על פני הדברים וברמה הלכאורית, מועד סיום ההרשאה של העותרת והשבת המחצבה לרמ"י ביום 15.1.25, נקבע באופן ברור ומפורש, הן בהסדר הפשרה והן בחוזה ההרשאה.
46. בהסדר הפשרה נקבע: " מועד השבת מחצבות החברה למנהל יהיו כדלקמן:
1.1.
1.2 מחצבת מגדל צדק- תושב למנהל בעוד עשרים שנה או בגמר עתודות האבן,לפי המוקדם"
47. נוסח הסעיף לעיל בהסדר הפשרה קובע שתי חלופות למועד ההשבה. האחת, תום 20 שנים, והשנייה גמר עתודות האבן במחצבה, עוד קובע הסעיף במפורש, כי השבת המחצבה לרמ"י תהא "לפי המוקדם" ביניהן. אין מחלוקת בין הצדדים כי עשרים השנים יחלפו ביום 15.1.25.
48. גם בחוזה ההרשאה שנחתם על ידי הצדדים רק לפני כארבע וחצי שנים, נקבעה במפורש תקופת ההרשאה כדלקמן: "20 שנים החל מיום אשור ועדת השניים" ( סעיף ההגדרות). בסעיף 24(ב) לחוזה ההרשאה, הצהירה העותרת, כי ידוע לה והיא מסכימה כי תקופת ההרשאה היא כאמור. אין מחלוקת בין הצדדים כי אשור ועדת השניים ניתן ביום 16.1.05. עוד נקבע בסעיף 25(6) לחוזה ההרשאה "מובהר כי תקופת ההרשאה הינה 20 שנים החל מיום אישור ועדת השניים ועד ליום 15.1.25".
49. גם אם נמצא, כי בדיעבד התגלה שכמות החומר במחצבה שונה ממה שסברו שני הצדדים במועד הסדר הפשרה (2005), ומבלי להתעלם מטענת העותרת בדבר עקרון חלוקת החומר, אין בכך על פניו כדי לגבור על מועד סיום ההרשאה שנקבע הן בהסכם הפשרה והן בחוזה ההרשאה (שכאמור נחתם בין הצדדים לפני כ- ארבע וחצי שנים), הסכם הפשרה וחוזה ההרשאה הסדירו את זכויות העותרת במחצבה וקצבו את תקופת ההרשאה של הנסון במחצבה בפטור ממכרז.
50. זאת ועוד העותרת היא המחזיקה במחצבה ובידה כל המידע בקשר למצבה של המחצבה, יחד עם זאת, העותרת לא טענה מעולם כל טענה באשר לעתודות החומר שנותרו ו/או היו במחצבה במועד הסכם הפשרה ו/או באשר למועד סיום תקופת ההרשאה כפי שנקבעה והוסכמה בין הצדדים. שנית, טענה זו מבקשת ליצוק להסכם הפשרה וחוזה ההרשאה תוכן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 5(ג) לחוק נכסי מדינה, תשי"א- 1951 הקובעת כי הממשלה לא תהא רשאית להעניק זיכיון לתקופה העולה על 20 שנים, בנוגע למכרות או למחצבים של המדינה אלא באישור ועדת הכספים של הכנסת.
51. זאת ועוד, הארכת תקופת ההרשאה של הנסון במחצבה חוטאת למטרת הסכם הפשרה שנועד לשים סוף למחלוקת בין הצדדים, לקצוב את תקופת ההרשאה של הנסון במחצבות שבחזקתה בפטור ממכרז ולקבוע את מועד ההשבה של המחצבות לרמ"י, על מנת לאפשר לרמ"י לפרסם מכרזים להפעלת המחצבות/ להרחבתן, כמתחייב מחוק חובת המכרזים והתקנות.
52. לאור האמור, על פניו, על הנסון להשיב את המחצבה לרמ"י, בתום עשרים השנים, קרי ביום 15.1.25, גם אם נותרו במחצבה עתודות אבן.
53. באשר לטענת העותרת כי נתונה לה זכות סירוב ראשונה לביצוע שיקום המחצבה בהתאם לתנאים שבדין. סעיף 2 להסדר הפשרה קובע באופן מפורש כי זכות הסירוב לביצוע השיקום היא " בכפוף לסיום עתודות החומר במועד ההשבה". אין חולק גם לשיטת העותרת, כי בתום 20 שנות ההרשאה יוותרו עתודות חומר במחצבה. מכאן שעל פני הדברים לא חל התנאי להתגבשותה של זכות הסירוב הראשונה לעותרת בעניין שיקום המחצבה, מה עוד שעל פי סדר הדברים, קודמת החציבה לשיקום ואין בטענה בדבר זכות הסירוב כשלעצמה כדי לעכב או למנוע את המשך הליכי המכרז.
54. העותרת טוענת כי הזכות הנטענת בתביעה האזרחית ובעתירה הינה זכות קניינית, וכי בהתאם להלכה הפסוקה בית המשפט יטה ליתן צו מניעה בנסיבות אלה. אין בידי לקבל הטענה. הסדר הפשרה קובע ברחל בתך הקטנה (סעיף 2) " מובהר כי הזכויות אשר יש לחברה במחצבות שבחזקתה ואשר תינתנה לה בהרשאות החדשות עפ"י הסדר זה הן זכות לכרייה וחציבה... וכי אין החברה רוכשת כל זכות חוזית או קניינית אחרת במקרקעי המחצבות".
יתרה מכן בחוזה ההרשאה נקבעה מטרת ההרשאה- הפעלת מחצבה בלבד. מדובר אפוא, בהרשאה מוגבלת לתנאיה, לתקופה קצובה ולצורך הפקת חומרים משטח ההרשאה בלבד, ללא סממן קנייני.
55. כל אלה ועוד, הם מכשולים שעל פני הדברים ניצבים לכאורה בדרכה של העותרת, ואינם מכשולים של מה בכך.
סיכויי ההליך- העתירה השנייה
56. העתירה השנייה ממוקדת כאמור בתנאי אחד במכרז. העותרת טוענת כי שלילת זכות ההשבה לזוכה במכרז, של אותו חלק מדמי ההרשאה שכבר שולמו על ידו על פי תנאי המכרז, ככל ותוכנית ההרחבה לא תאושר, הופכת את המכרז לזירת הימורים. "זה לא מכרז זה קזינו" (פרוטוקול עמ' 12 ש' 26-27). עוד היא טוענת, כי מדובר בתנאי מתלה ולכן לא ניתן על פי דין, לשלול את זכות ההשבה, ככל והתנאי לא יתמלא.
57. ככלל בית המשפט אינו מתערב בגיבוש תנאי המכרז אלא במקרים חריגים ונדירים אם נמצא שנפל בתנאי פגם מהותי כך למשל אם התנאי מפר את עקרונות היסוד של שוויון בהליך המכרזי. בענייננו, על פניו התנאי הינו תנאי מסחרי גרידא שאין בית משפט זה נוהג להתערב בקביעתו. המחצבה הינה משאב ציבורי. מתן הרשאה להפעלת המחצבה ולכריית חומרי הגלם, מעניקה לזוכה במכרז תועלת כלכלית ניכרת. קביעת סכום מינימלי של דמי ההרשאה שישלם הזוכה למשיבה, כמו גם הקביעה כי עד למועד האחרון שנקבע לאישור ומתן תוקף לתוכנית ההרחבה, ישלם הזוכה למשיבה 80% מדמי ההרשאה שהציע במכרז, גם אם לא תאושר התוכנית וחוזה ההרשאה החדש במחצבה יבוטל, הינה תנאי מסחרי/עסקי מובהק שרשאית המשיבה לקבוע. בעניין זה אף הדגישה המשיבה כי תשלום 80% מדמי ההרשאה עובר לאישור תוכנית ההרחבה, נקבע על מנת לתמרץ את הזוכה במכרז לקדם את תוכנית ההרחבה של המחצבה בשל הצורך הציבורי הקיים בענף הבנייה בחומרי גלם. יתרה מכן גם השאת תמורה הולמת בגין ההרשאה לכרייה במשאב ציבורי הינה תנאי לגיטימי.
58. תנאיי המכרז ברורים ונהירים. הדרישה במכרז לתכנון הרחבת המחצבה והגשת תוכנית מפורטת, כמו גם הצורך באישורה של תוכנית ההרחבה על ידי גורמי התכנון, כתנאי להפעלת שטח ההרחבה של המחצבה על ידי הזוכה במכרז, ומועדי תשלום דמי ההרשאה על פי הצעתו, הינם תנאים שיש בידי המציעים לשקול ולשקלל בטרם הגשת הצעתם. חזקה על המציעים במכרז מסוג זה שהם בקיאים בתחום המכרז. בהתאם יכול כל מציע לאמוד את הסיכויים והסיכונים הכלכליים והאחרים הטמונים בהגשת הצעתו, לרבות את רווחיו מהפעלת המחצבה על פי התוכנית המאושרת (יתרת עתודות החומר במחצבה הקיימת), את הוצאותיו בגין תוכנית הרחבת המחצבה, רווחיו משטח הרחבת המחצבה ככל ותאושר תוכנית ההרחבה, והסיכונים ככל ולא תאושר תוכנית ההרחבה עד המועד האחרון שנקבע במכרז לאישור, על כל המשתמע מכך מהוראות המכרז ותנאיו. סיכון מסחרי או אי וודאות מסחרית מסוימת במועד הגשת ההצעות למכרז אינה מגבשת חוסר סבירות קיצונית במידה המצדיקה בהכרח את הקפאת הליכי המכרז. מכל מקום איני סבורה כי במקרה זה מדובר בניצול לרעה של מעמד המשיבה כבעלת המקרקעין.
59. יתרה מכן, בהינתן כי ברור לכל המציעים הפוטנציאליים במכרז כי על הזוכה במכרז לשלם שמונים אחוזים מדמי ההרשאה שהציע עד 31.12.2031, גם אם תוכנית ההרחבה לא תאושר וחוזה ההרשאה החדש יבוטל, ככל שצודקת העותרת בטענתה "זה לא מכרז זה קזינו" אזי יש להניח במידה רבה של וודאות כי הדבר יבוא לידי ביטוי בעת פתיחת ההצעות למכרז. כך למשל, אם לא יוגשו הצעות למכרז, ניתן יהיה לומר כי הסיכון במכרז הכריע את הכף. מאידך אם תוגשנה הצעות הגבוהות במידה ניכרת מסכום דמי ההרשאה המינימליים שנקבעו במכרז יעיד הדבר על כך כי יש בידי המציעים לאמוד את הסיכונים והסיכויים וההיתכנות של אישור התוכנית המפורטת להרחבת המחצבה.
60. גם העותרת בהגינותה מאשרת בבקשה כי "לאור העובדה שהיצע המחצבות מצומצם מאוד והמחצבות היחידות במרכז הארץ שיצאו למכרז הן מחצבת מגדל צדק ומחצבת מודיעים. ההצעות במכרזים אלה יעמדו, יש להניח, על פי כמה וכמה מדמי ההרשאה המינימליים... כך שמדובר בדמי הרשאה בסך של מיליוני ₪ רבים אם לא למעלה מכך" ( סעיף 4 לבקשה). (ההדגשה אינה במקור) דומה אפוא כי בנסיבות אלה מאזן הסיכויים והסיכונים במכרז ידוע למציעים ולכל הפחות הם יודעים לאמוד אותו, גם בתנאי המכרז הקיימים.
61. פסקי הדין שמאזכרת העותרת לעניין טענתה בדבר תנאי מתלה ושלילת זכות ההשבה אינם מתאימים לענייננו. ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ ואח' נ, ראש עיריית יבנה ואח' עניינו בגביית היטל השבחה (תשלום חובה), הגם שעל העותרת שם לא חלה כלל חובה על פי דין לשלמו. בענייננו אין מניעה על פי דין לקבוע במסגרת מכרז, תשלום 80 אחוזים מדמי ההרשאה גם אם יבוטל הסכם ההרשאה החדש לאחר שש שנות הרשאה. גם רע"א 1816/13 אמ.די.הי בניה ותעשיה בע"מ נ, מנהל מקרקעי ישראל, אינו כענייננו ולא ניתן לומר כי במקרה דנא ובקביעת תנאי זה במכרז, הפרה רמ"י את חובת ההגינות המוטלת עליה מכוח דיני החוזים ודיני המנהל הציבורי. תנאי המכרז כאמורברורים ונהירים ולא ניתן לטעות בהם. גם העותרת סבורה כי קיים ערך כלכלי ניכר במכרז ללא תוכנית ההרחבה שכן אחרת לא היתה עושה כל אשר לאל ידה להארכת תקופת ההרשאה עד למיצוי מחצית מיתרות החומר במחצבה במועד 15.1.25 כפי דרישתה בעתירה הראשונה, שלא לדבר על מיצוי מלוא יתרות החומר למציע במכרז.
62. לאור האמור, סיכויי העתירה הראשונה והשנייה אינם גבוהים.
אשר למאזן הנוחות
63. העותרת מחזיקה במחצבה, נכס בעל ערך כלכלי רב, מזה כ- 50 שנים. בעקבות חקיקת חוק חובת המכרזים, התשנ"ב- 1992 (להלן: "חוק חובת המכרזים") ותקנות חובת המכרזים, התגלעה מחלוקת בין הצדדים, באשר לשאלה, האם חוק חובת המכרזים חל על המחצבות שבחזקתה של העותרת. לשם המשך פעולת הכרייה והחציבה במחצבות שבחזקתה הגיעו הצדדים להסדר הפשרה בשנת 2004, אשר קצב את תקופת ההרשאה של העותרת בכל אחת משלוש המחצבות שהחזיקה באותה עת.
64. לענייננו במחצבת מגדל צדק, נקצבה תקופת ההרשאה ל- 20 שנים, החל מיום 16.1.2005. המחצבה מספקת חומרי גלם לענף הבנייה בישראל בכלל ולאזור המרכז בפרט. על פי הנתונים, אף לגרסת העותרת, ביום 15.1.25 תהיה המחצבה לקראת מיצוי. בהתאם למסמכי המכרז על הזוכה יהיה לתכנן את הרחבת המחצבה. לא ניתן להתחיל בקידום תוכנית ההרחבה בטרם הזכייה במכרז. גם העותרת מאשרת בכתב העתירה כי הכנת תוכנית ההרחבה והליכי אישורה הינם הליכים מורכבים וארוכים העשויים להימשך שנים לא מעטות. עיכוב הליכי המכרז יפגע בלוח הזמנים לקידום תוכנית ההרחבה של המחצבה הדרושה לצורך המשך אספקה שוטפת של חומרי הגלם לענף הבנייה. האינטרס הציבורי בקידום תוכנית ההרחבה ברור מאליו. בהתאמה ברור האינטרס הציבורי במניעת עיכוב הליכי המכרז והבטחת המשך אספקה שוטפת של חומרי הגלם שכן למחסור בחומרי הגלם השפעה הן על ענף הבנייה והן על הציבור בכללותו.
65. יתרה מכן, ככל ויעוכבו הליכי המכרז ובסופו של יום העתירה תדחה, ייווצר מצב שביום 16.1.25 לא יהיה זוכה במכרז להפעלת המחצבה. התוצאה תהיה אחת משתיים, או שרמ"י תאלץ לסגור את המחצבה עד לפרסום מכרז להפעלתה ובחירת זוכה, או שתאלץ "לטובת הציבור" לאפשר לעותרת שאין לה זכות קנויה, וכבר מפעילה את המחצבה למעלה מ-50 שנה בפטור ממכרז, להמשיך ולהפעיל את המחצבה בפטור ממכרז גם לאחר תום תקופת ההרשאה של העותרת, ולהנות מתקופת הביניים שמשכה אינו ידוע. תוצאה זו אומנם רצויה לעותרת, שכן יש בה תועלת כלכלית עצומה לעותרת, אולם היא מנוגדת לאינטרס הציבורי המגולם בחוק חובת המכרזים בכלל ובהסדר הפשרה בפרט, אשר קצב את תקופת ההרשאה של העותרת במחצבה ובמחצבות נוספות שהיו בחזקתה, כדי לאפשר לרמ"י לצאת במכרזים להגביר התחרותיות ולמנוע ריכוזיות בתחום החציבה, במחצבות שהן בבעלות המדינה.
סוף דבר
66. רמ"י פרסמה הודעה והבהרה ביחס להליכים שנקטה העותרת לכל המציעים הפוטנציאלים וציינה כי "במידה ובהתאם לפס"ד שיינתן, ככל ויינתן, בהליכים הנ"ל יבוטל המרכז / הזכייה, רמ"י תשיב לזוכה את הכספים ששולמו לה כשהם מוצמדים.
67. כאמור, סיכויי העתירות אינם גבוהים. עניינו של המכרז נושא העתירות בכריית חומרי גלם מתוך משאב לאומי. חומרי גלם אלו דרושים באופן שוטף לענף הבנייה. העותרת עושה שימוש במשאב זה שנים רבות בפטור ממכרז, ואין מניעה כי תגיש הצעתה במכרז זה ככל גורם אחר. כמפורט לעיל, להקפאת הליכי המכרז עלולה להיות השפעה ציבורית וכלכלית, לפיכך במקרה זה קיים אינטרס ציבורי משמעותי בקידום המכרז.
68. לאור כל האמור, הבקשות לצו ביניים נדחות.
העותרת תישא בהוצאות המשיבה בשתי הבקשות בסך כולל של 20,000 ₪.
דיון מקדמי בעתירות קבוע ליום 27.9.23.
המזכירות תשלח ההחלטה לב"כ הצדדים.