בבית המשפט העליון
בר"מ 7392/23
לפני: כבוד השופט נ' סולברג
המבקשת: הנסון מוצרי מחצבה (ישראל) בע"מ
נ ג ד
המשיבה: רשות מקרקעי ישראל
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 24.9.2023, בעת"מ 1983-08-23, [פורסם בנבו] שניתנה על-ידי כבוד השופטת י' טויסטר-ישראלי ; ובקשה למתן סעד זמני
בשם המבקשת: עו"ד יוסי בנקל; עו"ד אלעד גריינר; עו"ד שלי וילנר
בשם המשיבה: עו"ד דניאל מארקס
החלטה
1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית לעניינים מנהליים, מיום 24.9.2023, בעת"מ 1983-08-23 [פורסם בנבו] (השופטת י' טויסטר ישראלי), בגדרה נדחתה בקשתה של המבקשת, הנסון מוצרי מחצבה (ישראל) בע"מ (להלן: הנסון), להורות על מתן צו ביניים לפיו יוקפאו הליכי מכרז מר/310/2022 (להלן: המכרז) שפרסמה המשיבה, וזאת עד להכרעה בעתירה.
2. הנסון היא חברה הפועלת בתחום החציבה, ובין היתר, בעלת זכויות החציבה במחצבת 'מגדל צדק' (להלן: המחצבה), זכויות בהן היא מחזיקה החל משנות ה-70 של המאה הקודמת. מבלי להיכנס לפרטי 'ההיסטוריה' החוזית של הנסון במחצבה, אציין כי הנסון מחזיקה בחוזה הרשאה להפעלת המחצבה בפטור ממכרז, לתקופה של 20 שנים, שתחילתה ביום 16.1.2005 וסיומה ביום 15.1.2025.
3. ביום 17.5.2023 פרסמה המשיבה את המכרז, להתקשרות בחוזה אשר יכלול שלוש הרשאות: הראשונה, הרשאה להמשך החציבה במחצבה, בהתאם לתכנית קיימת, החל מיום 1.1.2025 – סוף תקופת ההרשאה של הנסון – ועד למיצוי העתודות במקום, או עד יום 31.12.2031, המוקדם מבניהם; השנייה, הרשאה להכנת תכנית להרחבת המחצבה; השלישית, הרשאה מותנית להפעלת המחצבה המורחבת, הכפופה להשלמת הליכי התכנון שבהרשאה השנייה.
המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע בתחילה ליום 14.8.2023, ולאחר שנדחה מספר פעמים, קבוע כעת ליום 15.11.2023 (בהתאם להודעת העדכון האחרונה של המשיבה, מיום 19.10.2023).
4. ביום 1.8.2023 עתרה הנסון לבית המשפט המחוזי נגד תנאִי במכרז, המופיע בסעיף 30 לחוזה ההרשאה לתכנון ולהפעלת המחצבה, אשר צורף לחוברת המכרז. בהתאם לסעיף זה, ככל שהזוכה במכרז לא יעמוד בתנאים להפעלת הרחבת המחצבה, חוזה ההרשאה עִמו יבוטל, ובנוסף – לא יושבו לו התשלומים ששילם עד לאותו מועד.
5. בעתירתה, קובלת הנסון על ההוראה בענין אי-השבת התשלומים, אשר לפיה, גם אם הזוכה במכרז לא יעמוד בתנאים להפעלת הרחבת המחצבה מטעמים שאינם תלויים בו – כמו דחיית התכנית להרחבת המחצבה על ידי גורמי התכנון – לא יושבו לו התשלומים שהוא עתיד לשלם עד לאותו מועד, הצפויים לעמוד באותו שלב על 80% מדמי ההרשאה. בעתירתה, טוענת הנסון כי מדובר בתנאי הנוגד את עקרונות דיני החוזים, ובפרט את חובת ההשבה, שכן יש לראות אי-עמידה בתנאי להפעלת הרחבת המחצבה, כאי-קיומו של תנאי מתלה, המביא לביטול החוזה ולחובה "להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה" (סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). בנוסף טוענת הנסון, כי הליך תכנון הרחבת המחצבה הוא מורכב ביותר, עשוי לגרור התנגדויות מצד גורמים שונים, וקיים סיכון משמעותי כי בשל גורמים שאינם תלויים בזוכה, תכנית ההרחבה לא תקודם בסופו של דבר. עוד טוענת הנסון, כי התנהלותה של המשיבה עולה כדי הפרת חובת תום הלב וההגינות המוטלת על המשיבה, וכי התנאי האמור, מאפשר למשיבה להתעשר ולא במשפט על חשבונה, תוך ניצול מעמדה "המונופוליסטי", להגדרתה.
6. בצד העתירה, הגישה הנסון בקשה למתן צו ביניים להקפאת הליכי המכרז עד להכרעה בה, וכן למתן צו ארעי. בבקשתה למתן צו ביניים, טענה הנסון כי נוכח טענותיה בעתירה, סיכוייה להתקבל הם גבוהים; במישור מאזן הנוחות טענה, כי הפגיעה בזכותה לגשת למכרז בתנאים ברורים, עלולה להסב לה נזק, בשים לב לעובדה שפעילותה מתמקדת בענף החציבה בלבד; וכי מנגד, מתן צו ביניים לא יסב למשיבה כל נזק, לבטח שלא נזק בלתי הפיך, שכן אין כל דחיפות בקידום המכרז, בשים לב לעובדה שתקופת ההרשאה להפעלת המחצבה, וההרשאה לתכנון הרחבת המחצבה, תחל רק ביום 16.1.2025.
7. הבקשה למתן צו ארעי נדחתה בהחלטה מיום 1.8.2023 (השופטת ח' קיציס), כאשר בד בבד, נקבע כי בקשותיה של הנסון למתן צו ביניים, תישמענה ביום 23.8.2023. אציין כי באותה עת, המועד האחרון להגשת הצעות למכרז היה קבוע ליום 14.8.2023.
8. על ההחלטה לדחות את הבקשה למתן צו ארעי, הוגשה לבית משפט זה בקשת רשות ערעור. ביום 10.8.2023 קיבלתי את הבקשה באופן חלקי, במובן זה שהוריתי על דחיית המועד האחרון להגשת הצעות למכרז, עד לאחר שתינתן החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו ביניים. זאת, על מנת לאפשר להנסון להשמיע טיעוניה במסגרת הדיון בבקשתה לצו ביניים – לאחר שכבר הוחלט לקבעו – ולמצות את 'פִּתחון הפה' שניתן לה בהקשר זה, בטרם חלוף המועד האחרון להגשת הצעות למכרז.
9. ביום 16.8.2023 הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי את תגובתה לבקשה לצו ביניים, וטענה כי דינה להידחות. המשיבה טענה, בתמצית, כי התנאי שנקבע במכרז הוא בעל אופי עסקי-מסחרי מובהק, ועל כן אינו מצדיק את התערבות בית המשפט. עוד הוסיפה, כי נתונה לכל משתתף היכולת לשקול את הסיכויים אל מול הסיכונים שבתנאי המכרז, ולהחליט האם ליטול בו חלק ועל איזה סכום להעמיד את הצעתו. כמו כן, טענה המשיבה כי סיכויי קידום התכנית להרחבת המחצבה מול גורמי התכנון הם למעשה טובים, ועל כן אותו 'סיכון' המטריד את הנסון, הוא מתון. זאת, בשים לב לעובדה ששטח הרחבת המחצבה הוא צמוד דופן למחצבה הפעילה, וכבר מיועד לצרכי חציבה וכרייה בהתאם לתמ"א 14/ב התקפה במקום; וכי תקופת ההרשאה לתכנון הרחבת המחצבה – עד ליום 31.12.2029 עם אפשרות להארכה בשנתיים נוספות – היא מספיקה, ובכל אופן מאזנת היטב בין מתן חלון-זמן סביר לקידום התכנון, לבין האינטרס הציבורי ביצירת תמריץ לקידום התכנית בפרק זמן נראה לעין. לבסוף טענה המשיבה, כי פרשנותה של הנסון, לפיה תנאי המכרז האמור מהווה 'תנאי מתלה', היא שגויה ועל כן אין יסוד לטענה כי אי עמידה בו מחייבת את השבת התשלומים.
נוכח כל אלו, טענה המשיבה כי סיכויי עתירתה של הנסון, הם נמוכים. באשר למאזן הנוחות בין הצדדים, טענה המשיבה כי עיכוב בקידום המכרז, פועל יוצא של היענות לבקשה לצו ביניים, יפגע בלוח הזמנים לכניסתו של מפעיל למחצבה הפעילה ולהכנת תוכנית ההרחבה, ועל כן יפגע באינטרס הציבורי בהמשך רציף של עבודת הכרייה ויביא להחרפת המחסור בחומרי הגלם המופקים מהמחצבה.
10. ביום 22.8.2023 התקיים דיון בבקשה למתן צו ביניים, וביום 24.9.2023 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי, אשר דחתה את הבקשה. בטרם אתייחס להחלטת בית המשפט המחוזי, כאן המקום לציין כי נדונה לפניו במאוחד, עתירה נוספת של הנסון נגד המשיבה (עת"מ 51042-07-23), [פורסם בנבו] שעניינה בפגמים אחרים במכרז, להם טוענת הנסון – שלא אפרוט אותם כעת – וכי גם במסגרתה הוגשו בקשות לצו ביניים ולצו ארעי, שנדונו והוכרעו יחדיו. על החלטת בית המשפט המחוזי לדחות את הבקשה שהוגשה במסגרת העתירה השנייה, לא הוגשה בקשת רשות ערעור.
11. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הנסון למתן צו ביניים, תוך שקבע כי סיכוייה של העתירה "אינם גבוהים". זאת, בשים לב לנקודת המוצא לפיה, ככלל בית המשפט אינו מתערב בגיבוש תנאי מכרז, "אלא במקרים חריגים ונדירים אם נמצא שנפל בתנאי פגם מהותי". בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי, מבקשת הנסון התערבות בתנאי בעל אופי מסחרי, הקובע מערך תמריצים סביר. כך, נקבע כי "מתן הרשאה להפעלת המחצבה ולכריית חומרי הגלם, מעניקה לזוכה במכרז תועלת כלכלית ניכרת", וכי תנאי המכרז, לפיו עד למועד האחרון שנקבע לאישור ומתן תוקף לתוכנית ההרחבה, ישלם הזוכה למשיבה 80% מדמי ההרשאה שהציע במכרז, גם אם לא תאושר התוכנית, וחוזה ההרשאה יבוטל, מהווה "תנאי מסחרי/עסקי מובהק שרשאית המשיבה לקבוע [...] תשלום 80% מדמי ההרשאה עובר לאישור תוכנית ההרחבה, נקבע על מנת לתמרץ את הזוכה במכרז לקדם את תוכנית ההרחבה של המחצבה בשל הצורך הציבורי הקיים בענף הבנייה בחומרי גלם".
12. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הסיכון שעליו מצביעה הנסון – כישלון בקידום הליכי תכנון הרחבת המחצבה, אשר יביא לביטול ההרשאה מבלי שיושבו התשלומים עבורה – הוא חלק מתנאי "שיש בידי המציעים לשקול ולשקלל בטרם הגשת הצעתם" וכי "סיכון מסחרי או אי וודאות מסחרית מסוימת במועד הגשת ההצעות למכרז אינה מגבשת חוסר סבירות קיצונית במידה המצדיקה בהכרח את הקפאת הליכי המכרז". כנגד טענת הנסון כי "זה לא מכרז זה קזינו", קבע בית המשפט המחוזי כי תוצאות המכרז ידברו בעד עצמם, וכי "אם לא יוגשו הצעות למכרז, ניתן יהיה לומר כי הסיכון במכרז הכריע את הכף. מאידך אם תוגשנה הצעות הגבוהות במידה ניכרת מסכום דמי ההרשאה המינימליים שנקבעו במכרז יעיד הדבר על כך כי יש בידי המציעים לאמוד את הסיכונים והסיכויים וההיתכנות של אישור התוכנית המפורטת להרחבת המחצבה". לבסוף, דחה בית המשפט המחוזי את טענת הנסון כי מדובר ב'תנאי מתלה' המחייב השבה באם לא יתקיים, תוך שהראה כי ההפניות של הנסון לפסקי דין של בית משפט זה לחיזוק טענותיה, אינן ממין העניין.
13. באשר למאזן הנוחות בין הצדדים, קבע בית המשפט המחוזי כי הוא נוטה לטובת המשיבה. הוסבר, כי גם לשיטת הנסון, המחצבה הפעילה עומדת לקראת מיצויה, ועל כן עיכוב הליכי המכרז, הצפוי לגרור עיכוב בלוח הזמנים לקידום תכנית ההרחבה של המחצבה, עשוי לפגוע בהמשך האספקה השוטפת של חומרי הגלם לענף הבנייה. זאת גם בשים לב לכך – וכפי שאף הנסון עצמה ציינה – תכנית ההרחבה והליכי אישורה הם מורכבים ועשויים להימשך פרק זמן לא מבוטל.
14. הנסון לא השלימה עם החלטת בית המשפט המחוזי, ומכאן הבקשה שלפנַי. בבקשה ובתגובה לה, חוזרים הצדדים, למעשה, על עיקרי טענותיהם בבית המשפט המחוזי, הן באשר לסיכויי העתירה, והן באשר למאזן הנוחות. הנסון טוענת כי התנאי שבמוקד הבקשה, דורש למעשה ממשתתפי המכרז "להמר בסכום של מאות מיליוני שקלים, על החלטותיהן ושיקול דעתן של רשויות התכנון והבניה", ועל כן הוא מקפח ונגוע באי-חוקיות, ומכאן שסיכויי העתירה טובים. לדבריה, טענותיה במישור זה לא זכו להתייחסות ולהנמקה מספקת בהחלטת בית המשפט המחוזי. במישור מאזן הנוחות, טוענת הנסון, בין היתר, כי עיכוב "מינורי של כמה חודשים בודדים" לא יגרום למשיבה כל נזק בשים לב לסיום תקופת ההרשאה הנוכחית, ובשים לב לנכונותה לדחות מועדים במכרז מקביל שפורסם ביחס למחצבת 'מודיעים'. מנגד, טוענת הנסון, אם הבקשה תידחה, היא לא תוכל לכלכל את צעדיה ולקבל החלטה מושכלת האם לגשת למכרז ואיזה סכום להציע; ואם אכן תבחר לגשת למכרז ולהפקיד ערבות במסגרתו, ואף תזכה בו, ולאחר מכן עתירתה תידחה – היא עלולה לסגת מהמכרז תוך חילוט הערבות שהפקידה.
15. המשיבה, מנגד, סבורה כי אין מקום ללכת במשעול הצר של התערבות בהחלטת ערכאה הדיונית בבקשה למתן צו ביניים. לשיטתה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, מדובר בסוגיה בעלת אופי עסקי מובהק, וכי העובדה שמציעות פוטנציאליות אחרות לא אצו להגיש עתירה בנידון, מלמדת כי לא 'כצעקתה'. עוד טוענת המשיבה כי להנסון, כבעלת ההרשאה הנוכחית, אינטרס מובהק בהמשך תקופת ההרשאה הנוכחית; כי שאלת סבירותו של התנאי תיבחן בהתאם להצעות שיוגשו למכרז בסופו של דבר, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו המנומקת; וכי סיכויי קידום תכנית ההרחבה למחצבה הם טובים, מהטעמים שהוזכרו לעיל. באשר למאזן הנוחות, טוענת המשיבה כי הבטחת המשך אספקה שוטפת של חומרי גלם לענף הבנייה, הקפדה על המועדים של תקופת ההרשאה בהסכם ההרשאה עם הנסון, והגברת התחרותיות במתחום החציבה במחצבות שבבעלות המדינה – כל אלו מבססים אינטרס ציבורי בדחיית הבקשה, המטה את כף לטובתה. בהקשר זה, טוענת המשיבה, כי אין להסיק מהחלטתה לדחות מועדים במכרז של מחצבת 'מודיעים', על טיב האינטרס הציבורי הכללי בקידום מהיר של המכרז דנן, וכי למכרז של מחצבת 'מודיעים' יש את הנסיבות הספציפיות והייחודיות שלו, אשר הצדיקו את ההחלטה שהתקבלה בעניינו בנוגע למועדים.
16. לאחר שעיינתי בבקשת הרשות לערער ובתשובה שניתנה לה, ונתתי את דעתי על טיעוני הצדדים, מזה ומזה, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה – להידחות. הבקשה שלפנַי ניצבת לפני משוּכה גבוהה, שכן כלל נקוט בידינו, כי לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בכל הנוגע למתן סעדים זמניים, וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטות מסוג זה, למעט במקרים חריגים (ראו למשל, מִני רבים: בר"מ 5072/22 אויר-רום שרותי אחזקה ותעופה (1993) בע"מ נ' מנהל רשות התעופה האזרחית, פסקה 15 [פורסם בנבו] (22.8.2022)). הבקשה שלפני אינה באה בגדרם של חריגים אלו.
17. בית המשפט המחוזי בא לכלל מסקנה, כי סיכויי העתירה אינם גבוהים, ולא מצאתי מקום להתערב בקביעתו זו. בהתאם לקביעתו של בית המשפט המחוזי, התנאי שבמוקד הבקשה, אינו מהווה על פי נוסחו 'תנאי מתלה', אלא תנאי מתנאֵי החוזה, הכרוך בסיכונים המאפיינים תנאים בעלי אופי מסחרי; סיכונים מעין אלו, הכרוכים במידה של אי-ודאות, אינם חריגים בנוף המכרזים, ועל 'השחקנים' העסקיים לדעת לבחנם ולשקללם בטרם יִגשו למכרז. בקביעות אלו, שעוד יִדונו במסגרת העתירה לגופה, אינני מוצא מקום להתערב. בהמשך לכך, יש טעם בהחלטת בית המשפט המחוזי, לפיה מידת אי-סבירותו של התנאי, תיקבע בסופו של דבר על ידי 'כוחות השוק', ותתברר כשתיפתח תיבת המכרז וייבחנו ההצעות השונות. עוד נחה דעתי, כי גם מידת אי-הוודאות התכנונית לגופה – "קזינו" לדברי הנסון – היא למעשה, מוגבלת, בשים לב לעובדה ששטח הרחבת המחצבה כבר מיועד לצרכי חציבה וכרייה בהתאם לתמ"א 14/ב התקפה במקום. נתון זה, המצטרף לאינטרס העומד בבסיס התנאי, כפי שהסבירה המשיבה – להבטיח תמריץ לקידום נחוש של הליכי תכנון הרחבת המחצבה לטובת הכלל – מוליך למסקנה כי אין מקום להתערב בקביעה זו של בית המשפט המחוזי.
18. גם באשר למאזן הנוחות, לא מצאתי פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי המצדיק התערבות. עִם תום תקופת ההרשאה ממנה נהנתה הנסון בעשרים השנים האחרונות, בפטור ממכרז; ובהתקרב נקודת הזמן שבה המחצבה הפעילה תגיע לכלל מיצוי – אכן ישנו אינטרס ציבורי ממשי בקידום הליכי מכרז תחרותי, שיביאו להתקשרות כדין עם זוכה שיוכל לפעול במחצבה הקיימת, ולקדם את תכנון הרחבת המחצבה. כל זאת, לטובת המשך אספקה חיונית של חומרי גלם. אכן, כפי שמציינת הנסון, תקופת הרישיון לתכנון בהתאם לתנאי המכרז, אינה קצרה (עד יום 31.12.2029 עם אפשרות לארכה בת-שנתיים), ובמובן זה השעה אינה דוחקת, ואולם הנסון עצמה גם מציינת במקביל, כי הליכי התכנון עשויים להיות מורכבים. ומכל מקום, גם אם חלון הזמן הכולל לתכנון הרחבת המחצבה הוא נדיב, ברי כי האינטרס הציבורי מורה על התחלת התכנון בהקדם האפשרי. למול אינטרס חיוני זה, סבורני כי הפגיעה בנוחותה הפרטנית של הנסון, כתוצאה מאי-הוודאות עימה תידרש להתמודד לוּ תידחה הבקשה, אינה מצדיקה את עיכוב הליכי המכרז, והיא תידרש להביאה בחשבון בהחלטתה האם לגשת למכרז, כשחקנית ותיקה ומנוסה בזירה. אוסיף, בזהירות – ומבלי שהדבר יטיל דופי בטענות הנסון לגופן – כי במבט מפוכח על האינטרסים מזה ומזה, לשאלת נוחותה של הנסון מצטרפת גם העובדה שכל עיכוב בקידום המכרז, משרת את המשך ההרשאה ממנה היא נהנית כעת. לבסוף, גם לא מצאתי מקום להסיק מסקנות מהחלטת המשיבה לדחות מועדים במכרז אחר, במקום אחר, על נסיבותיו השונות, כפי שפורטו בתגובת המשיבה.
הבקשה נדחית אפוא בזאת. הנסון תישא בהוצאות המשיבה, בסך של 7,500 ₪.
ניתנה היום, ח' בחשון התשפ"ד (23.10.2023).