עא 9220/09 מורג הצפון בע"מ נ' זר מעדנים ואירועים בע"מ

1. המרכז הזואולוגי ברמת-גן הוא תאגיד עירוני שפרסם מכרז להפעלת מסעדה ושירותי מזון בשטח הספארי ברמת-גן, תמורת דמי שימוש שנתיים. חמש מציעות הגישו הצעות למכרז והמבקשת, מורג הצפון בע"מ, היא שזכתה בו (להלן: מורג). משיבה 1, זר מעדנים ואירועים (להלן: זר) פנתה אל הספארי במכתב בו טענה כי היה על וועדת המכרזים לפסול את הצעת מורג, ולהכריז על הצעתה שלה כזוכה. ועדת המכרזים החליטה כי אין עילה לשנות את ההחלטה בדבר הזוכה במכרז. זר הגישה המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, ובגדרה נטען כי היה על וועדת

°

--- סוף עמוד  1 ---

°°

המכרזים לפסול את הצעתה של מורג, בשל אי-עמידה בתנאי הסף של המכרז. בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה והחליט על החזרת העניין לוועדת המכרזים. בפסק הדין צוין, כי תנאי הסף הרלוונטי דורש כי בחמש השנים שקדמו למועד פרסום המכרז הפעיל וניהל המציע "מטבח מרכזי לייצור ואספקה של ארוחות צהריים על כל מרכיביהן ומבצע שינוע של הארוחות הנ"ל למטבחי קצה ולא פחות מ-1,000 ארוחות צהריים בפזורה של 3 מוקדי חלוקה לפחות, בשירות עצמי מלא... ואשר מייצר לפחות 2,000 ארוחות צהריים ביממה ואשר יש לו רישיון יצרן תקף לאותם מטבחים, רישיון שניתן לו ע"פ צו פיקוח על מצרכים ושירותים... במשך חמש השנים האחרונות שקדמו למועד פרסום מכרז זה, מפעיל ומנהל המציע לפחות 3 מסעדות עובדים במפעלים וארגונים אשר בהם מסופקות לעובדים 2 ארוחות ליום (בוקר וצהריים) ולפחות 2,00 ארוחות ליום". בנוסף, ובכך חשיבות לענייננו, במכתב הבהרה שצורף לתנאים הודגש לאמור:

"תנאי הסף... צריך שיתקיימו באחד מאלה:

...

2. בבעל מניות של המשתתף במכרז, המחזיק בעצמו ולבדו, מעל 50% (חמישים אחוזים) מהון המניות המונפק והנפרע של כל משתתף במכרז ובלבד שבעל המניות עומד בעצמו בכל תנאי הסף הקבועים במכרז.
3. בבעלי מניות במשתתף, יחדיו (ולא יותר משני בעלי מניות), המחזיקים, כל אחד בנפרד, בלפחות שליש מהון המניות המונפק והנפרע של התאגיד המוחזק ואשר מתקיימים בהם במשותף כל תנאי הסף הקבועים במכרז"

נקבע, כי אין חולק על כך שמורג אינה עומדת בתנאי הסף שלעיל, משום שמניותיה מוחזקות בחלקים שווים על ידי שתי חברות: מאכלי הצפון ומידף. מאכלי הצפון עומדת, לבדה, בתנאי הסף, אולם משום שאינה מחזיקה בלמעלה מ-50% ממניותיה של מורג, הרי שאין בעמידתה בתנאי הסף כדי להכשיר את השתתפותה של מורג במכרז. עוד צוין, כי הפרשנות שהעניקה וועדת המכרזים לתנאי הסף ולמכתב ההבהרה –  לפיה ניתן לצרף את ניסיונן של מאכלי הצפון ומידף, ולראותן כעומדות במשותף בתנאי הסף – "מעקרת מכל תוכן את דרישת החלופה השנייה במכתב ההבהרה, לפיה ההסתמכות על ניסיונו של בעל מניות יחידי במציעה מותנית בהיותו בעל השליטה במציעה (מעל 50% מהמניות) ומאפשרת עקיפת הגבלה זו על ידי פניה לחלופה השלישית, כאשר לפי פרשנות זו מקום שבעל פחות מ-51% במניות המציעה מקיים את כל דרישת הניסיון, ניתן לראות בכך עמידה בתנאי הסף של המציעה" (עמ' 8

--- סוף עמוד 2 ---

לפסק הדין). פרשנות סבירה של תנאי זה, קבע בית המשפט, היא ש"כל אחד משני בעלי המניות יקיים את תנאי הסף מבחינת סוג העיסוק הנדרש בתנאי הסף כאשר מבחינת היקף העיסוק ניתן לצרף את ההיקפים של 2 בעלי המניות, ולראות בהם עמידה במשותף בתנאי הסף" (שם). סיכומו של דבר, קבע בית המשפט כי הפרשנות שנתנה וועדת המכרזים לחלופה השלישית שבמסמך ההבהרות איננה סבירה, ועל כן, הכשרת הצעתה של מורג על יסוד פרשנות זו – איננה יכולה לעמוד והתוצאה היא, כי החלטתה של וועדת המכרזים מתבטלת, והדיון יוחזר אליה.

2. על פסק הדין הוגש ערעור ויחד עימו הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע בגדרה נטען, כי אם לא יעוכב פסק הדין וועדת המכרזים תתכנס לדון מחדש בתוצאות המכרז ייגרם למבקשת נזק – שאיננו כספי בלבד – ויהיה קושי להשיב את המצב לקדמותו;  ולעומת זאת, אם יעוכב הביצוע, למשיבים לא ייגרם כל נזק. עוד נטען, כי סיכויי הערעור להתקבל – טובים. זאת, משום שבפסק דינו של בית משפט קמא נפלו פגמים רבים, שעניינם, בין היתר, בשיהוי שנפל בפנייתה של זר לפסול את מורג בשל אי-עמידה בתנאי הסף; בכך שבית המשפט המחוזי לא שת ליבו לאי-צירופם של כל המשתתפים במכרז להליך ולנזק שנגרם כתוצאה מכך או להלכה המקובלת, לפיה מקום בו קיימות מספר פרשנויות לתנאיו של מכרז, תתקבל זו המקיימת את ההצעה ולא זו הפוסלת אותה; בכך שלא היה מקום להתערב בשיקול דעתה של וועדת המכרזים; ובכך שהוחלט על החזרת הדיון לוועדה. עוד נטען, כי פסק הדין שגוי גם בשל הפרשנות שניתנה לתנאי הסף ולמסמך ההבהרה.
3. לפי החלטתי מיום 16.11.2009, הועברה הבקשה לתגובת המשיבים. זר טוענת בתגובתה, כי בבקשתה נמנעה מורג מלציין, כי החוזה בינה לבין הספארי נחתם רק לאחר הגשת התובענה לבית משפט קמא; וכי בין מורג לספארי התגבש הסדר בדבר תשלום פיצויים למורג בגין היערכותה לביצוע החוזה, אם בסופו של יום תבוטל זכייתה. עובדות אלה, טוענת זר, מרוקנות מתוכן כל טענה של מורג בדבר נזק שייגרם לה כתוצאה ממימושו המיידי של פסק הדין, מה גם שלא הוצגה כל אסמכתא להוצאות אשר על פי הנטען הוציאה מורג לצורך היערכות למימוש המכרז. עוד נטען, כי את עיקר השגותיה מכוונת מורג לפרשנות שהעניק בית משפט קמא לתנאי הסף ולמסמך ההבהרה; ובכך אין כדי להצדיק את עיכוב ביצועו של פסק הדין. בהמשך נטען, כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה של מורג, משום שנזקיה הם כספיים גרידא; וממילא,

--- סוף עמוד 3 ---

סיכויי הערעור קלושים, הואיל ופסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו תוצאה הכרחית של תנאי המכרז.

המרכז הזואולוגי מתנגד אף הוא לעיכוב ביצוע פסק הדין. בתגובה שהוגשה מטעמו נטען, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר הכריע בעתירה מאפשר ליישם את המכרז – שהתעכב למעלה מארבעה חודשים – ולחתום עם הזוכה במכרז על הסכם שיאפשר להפעיל מערך מזון מחודש לבאי הספארי ועובדיו. בתגובה צוין, כי במהלך כל תקופת הביניים, במהלכה נבחנו טענותיה של זר על ידי וועדת המכרזים והתברר ההליך בבית המשפט המחוזי, נהנה מפעיל מערך המזון הנוכחי בספארי "מן ההפקר", שכן הוא המשיך בהענקת שירותי הסעדה חרף כך שהחוזה עמו הסתיים זה מכבר. זאת, למורת רוחו של המרכז הזואולוגי, שאינו שבע רצון מפעילותו. בנוסף, המפעיל הנוכחי אף הודיע למרכז הזואולוגי כי ביום 15.11.2009, צפוי לפקוע רישיון העסק שלו, ובלעדיו, לא יוכל להמשיך בפעילותו. נוכח כל האמור טוען המרכז הזואולוגי, כי עיכוב ביצוע פסק הדין יפגע בו ובציבור המבקרים בספארי באופן קשה.

לאחר הדברים האלה, הגישה המבקשת בקשה להגיב לתגובותיהם של המשיבים. זר התנגדה לבקשה זו, משום שלעמדתה, בטענות המועלות בה יש משום שינוי בעמדות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי. המרכז הזואולוגי הסכים לבקשה בכפוף לכך שתינתן לו רשות להגיב לאמור בה. החלטתי לקבל את הבקשה, שנסבה על החוזה שנחתם בין מורג למרכז הזואולוגי ובשאלת קיומו של הסכם שיפוי בין השניים. הואיל וכפי שיובהר בהמשך, שאלות אלה אינן דרושות כלל להכרעה בבקשה שלפניי, החלטתי כי אין טעם להתיר הגשת תגובה נוספת מטעמו של המרכז הזואולוגי.

4. לאחר שנתתי דעתי לבקשה ולתגובות לה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. כידוע, הגשת ערעור, כשלעצמה, אינה מצדיקה את עיכוב ביצועו של פסק דין. מכאן, שעל העותר לעיכוב ביצוע להראות כי סיכויי הערעור להתקבל טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו. אף אם אניח, לטובתה של מורג, כי הערעור שהגישה מעלה שאלה ראויה לדיון – ובשאלה זו אינני מביע עמדה –  הרי שמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לרעתה. בשלב בו אנו מצויים עתה, משמעות עיכוב ביצועו של פסק הדין היא הנצחת המצב הקיים, בו מוענקים שירותי ההסעדה לבאי הספארי ועובדיו בידי נותן שירות שהחוזה עימו כבר בא אל-סיומו, ואשר הנהלת הספארי, המקבלת ממנו את השירותים, איננה שבעת רצון מביצועיו. כל זה, שעה שבפני וועדת

--- סוף עמוד 4 ---

המכרזים מונחות הצעות אחרות שהוגשו למכרז ואשר עתידות, כך על פי ההערכה, להביא לשיפור משמעותי בשירות. אכן, בניגוד למקרים אחרים (והשוו, בשינויים המחוייבים: עע"ם 9241/09שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם, 19.11.2009) פסקה 6 להחלטתי. להלן: עניין שלג לבן; עע"ם 5/05 גלובלקול תקשורת בע"מ נ' ועדת מכרזי מחשוב וטכנולוגיה מרכזיים משרד האוצר החשב הכללי (לא פורסם, 31.1.2005)), המבקשת איננה נהנית, באופן ישיר, מהקפאתו של המצב הקיים משום שהיא איננה ספקית השירות הנוכחית. ברם, הסיטואציה המתוארת – בה  ספק שירות שההתקשרות עימו באה זה מכבר אל סיומה וההתקשרות עם ספק אחר איננה  מתאפשרת – מסבה אף היא פגיעה לאינטרס הציבורי.

שיקול זה אינו עומד בפני עצמו, ומצטרף אליו שיקול נוסף, והוא מהותו של המכרז בו אנו עוסקים. מדובר במכרז לאספקת שירותים, שבו, ככל שיתקבל ערעורה של מורג, ניתן יהיה "להפקיע" את הזכייה מידי מי שיזכה במכרז, ככל שהדבר יידרש, ולפצות את מורג בגין הנזקים שנגרמו לה, ככל שתוכיח את זכאותה לכך (עע"ם 1672/09 מודיעין אזרחי בע"מ נ' השמירה בע"מ (לא פורסם, 31.3.2009); עע"ם  8599/04 ערבה רגב בע"מ נ' מועצה אזורית מנשה (לא פורסם, 11.10.2004)). בהקשר זה אומר, כי טענתה של מורג לפיה הנזקים שייגרמו לה חורגים מנזקים כספיים גרידא – איננה יכולה להתקבל, נוכח אופיו של המכרז בו מדובר, ולכן, כאמור, ניתן יהיה לפצותה, בצד הסעד של העברת מתן השירות לידיה, ככל יתעורר בכך צורך.

הבקשה נדחית. המבקשת תשלם לזר, משיבה 1, שכר-טרחת עו"ד בהליך זה בסך 10,000 ש"ח. סכום זהה ישולם למרכז הזואולוגי.

ניתנה היום, י"ב בכסלו התש"ע (29.11.09).