הפ (ת"א) 1625/09 זר מעדנים וארועים בע"מ נ' המרכז הזאולוגי ת"א – ר"ג בע"מ

פסק דין

המרכז הזאולוגי ת"א – ר"ג בע"מ הינה תאגיד עירוני (להלן: "הספארי" או "ועדת המכרזים") ובחודש אפריל השנה, פרסמה מכרז להפעלת מסעדה ושירותי מזון בשטח הספארי ברמת גן תמורת דמי שימוש שנתיים (להלן: "המכרז").

חמש מציעות הגישו הצעותיהן למכרז בהן המבקשת שהציעה לשלם לספארי דמי שימוש בסך של 1,355,000 ₪ לשנה ומשיבה 2 (להלן: "מורג הצפון") שהציעה לשלם לספארי דמי שימוש בסך1,311,000 ₪ לשנה.

ביום 14.6.09 זומנו בעלי שלוש ההצעות הכספיות הטובות ביותר לראיון אישי לשם קביעת ניקוד באמת המידה של הערכת יכולת המציעות לספק שירותי מזון בספארי.

ביום 28.6.09 דנה ועדת המכרזים בכל ההצעות, פסלה שתיים מהן בשל אי עמידה בתנאי הסף ובחרה בהצעתה של מורג הצפון כהצעה הזוכה במכרז.

ביום 2.7.09 הודיע הספארי למבקשת כי הצעת מורג הצפון זכתה במכרז.

ביום 8.7.09 ולאחר עיון במסמכי המכרז, פנתה המבקשת אל הספארי במכתב בו טענה כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעת מורג הצפון, ולהכריז על הצעת המבקשת כהצעה הזוכה במכרז.

מכתבה של המבקשת לספארי הועבר לעיון מורג הצפון וזו השיבה לטענות המבקשת במכתב מיום 14.7.09. בסמוך הוקפאו הליכי המכרז עד לבירור טענות המבקשת.

--- סוף עמוד 1 ---

ביום 2.8.09 דנה ועדת המכרזים בטענות המבקשת נגד זכייתה של מורג הצפון ובתום הדיון החליטה לדחות את טענות המבקשת וקבעה כי החלטתה על זכיית הצעת מורג הצפון במכרז, עומדת בעינה.

המבקשת אינה משלימה עם החלטת ועדת המכרזים ומכאן התובענה שלפני בה עותרת המבקשת לבטל את החלטת ועדת המכרזים, לפסול את הצעת מורג הצפון ולקבוע כי הצעת המבקשת היא ההצעה הזוכה במכרז. לחילופין עותרת המבקשת לבטל את המכרז.

טענות המבקשת

א.      בהבהרה מיום 27.4.09 (להלן: "מכתב ההבהרה") נקבע כי תנאי הסף צריכים להתקיים במציעה או בבעל מניות המחזיק מעל 50% מהון המניות של המציעה. מניות מורג הצפון מוחזקות בחלקים שווים על ידי מ.י. מאכלי הצפון בע"מ (להלן: "מאכלי הצפון") ומידף שירותי קיטרינג וארוח בע"מ (להלן: "מידף") באופן שכל אחת מהחברות האמורות מחזיקה ב – 50% ממניות מורג הצפון ולא יותר. בהצעתה נסמכה מורג הצפון על עמידתה של מאכלי הצפון בתנאי הסף שנקבעו למכרז, אולם כאמור מאכלי הצפון מחזיקה רק 50% ממניות מורג הצפון ועל כן, אין בהתקיימות תנאי הסף במאכלי הצפון כדי להכשיר את הצעת מורג הצפון.

ב.      מידף פועלת תחת השם המסחרי "מורג" והיא אשר הציגה בפני ועדת המכרזים את ניסיונה, כישוריה ורשימת לקוחותיה. בכך הוטעתה ועדת המכרזים לחשוב שמורג הצפון היא זו שהציגה בפניהם את ניסיונה וכישוריה, ולא היא.

ג.         ברשימת הלקוחות שהוצגה לועדת המכרזים נכלל מנהל מסעדה בראש הנקרה שהינו עובד שכיר של מורג הצפון בשם סלע. ממליץ זה צורף מבלי שמורג הצפון ציינה שמדובר בעובד שלה. משנשאל על ידי מנכ"ל הספארי אודות מורג הצפון שיבח סלע את מורג הצפון והמליץ עליה בחום. בכך הטעתה מורג הצפון את ועדת המכרזים.

ד.      בתנאי המכרז נכללו אמות מידה להשוואה בין איכות ההצעות במכרז ולמרכיב זה נקבע ציון כולל של 30% מציון ההצעות במכרז. על פי תנאי המכרז אמורות אמות המידה להתקיים במציע. אין ספק שמורג הצפון אשר נוסדה רק בשנת 2007 ומפעילה מזנון בראש הנקרה בלבד, חסרת ניסיון והמלצות ואין לה חוסן כלכלי. בכל זאת, החליטה ועדת המכרזים להעניק למורג הצפון ציונים גבוהים בכל אמות המידה הנוגעות לאיכות. לעומת זאת, החליטה ועדת המכרזים להעניק למבקשת ציון משוקלל של 64% בלבד בתחום האיכות, אף שהמבקשת הציגה נתוני פעילות של מעל 300 מיליון ₪, הון עצמי של כ – 30 מיליון ₪ והיא נמנית על החברות המובילות בתחום המזון ומספקת ארוחות לגופים רבים וגדולים.

--- סוף עמוד 2 ---

ה.      ועדת המכרזים שינתה את אמת המידה ביחס לחוסן הכלכלי של המציעות באופן המרוקן אותו מתוכן ומעניק לכל אחת מהמציעות את הציון המקסימלי מבלי להתחשב בחוסנה הכלכלי של המציעה. בהתאם  קיבלה מורג הצפון, אשר לא ציינה פרטים אודות הונה העצמי ולא היה לה מחזור כספי בשנת 2006, את הציון המקסימלי (10) הזהה לציון שקיבלה המבקשת שהונה העצמי עומד על למעלה מ – 30 מיליון ₪ ומחזורה הכספי השנתי בשנים הרלבנטיות עולה על 90 מיליון ₪.

ו.        בבחינת ההתרשמות האישית ייחסה ועדת המכרזים נתונים של מאכלי הצפון למורג הצפון, אף שעל פי תנאי המכרז היה על ועדת המכרזים להתרשם ממורג הצפון ולא להסתמך על נתונים של מאכלי הצפון.

א.      בבחינת הצעת המבקשת נתנה ועדת המכרזים משקל לכך שאין למבקשת סניפים באזור המרכז וניסיון בפארקים, כאשר תנאי המכרז לא כללו התייחסות למיקום עסקיו של המציע.

למורג הצפון אין סניפים באזור המרכז ואין לה ניסיון בפארקים, ולכן אפילו רשאית הייתה ועדת המכרזים ליתן משקל לנתונים אלה היה עליה ליתן להצעת מורג הצפון ציון נמוך, כמו זה שניתן להצעת המבקשת.

טענות המשיבות

א.      המבקשת לא צירפה את כל המציעים במכרז כמשיבים בתובענתה, ועל כן יש לדחות את התובענה.

ב.      טענות המבקשת כאילו נפל פגם בשקלול אמות המידה ביחס לחוסנן הכלכלי של המציעות לא הועלו במכתבה של המבקשת מיום 8.7.09, והמבקשת מנועה מלהעלותן כעת לאחר שועדת המכרזים דנה בטענותיה האחרות ודחתה אותן.

ג.        בחירת ההצעה הזוכה במכרז נגזרה משקלול ההצעה הכספית (70%), ומכושרו של המציע להפעיל את המסעדה וליתן שירות משביע רצון, מוניטין, התרשמות אישית מנציגי המציע, המלצות, חוסן כלכלי ויכולת לארגן אירועים   (30%).

נציגי 3 המציעות שנותרו בהתמודדות זומנו לפגישת התרשמות אישית שנערכה ביום 14.6.09 במשרדי המכון הזאולוגי בהשתתפות השף חיים כהן אשר שימש כיועץ מקצועי לועדת המכרזים. לאחר שניתנה לנציגי כל אחת מהמציעות הזדמנות להציג את יכולתם

--- סוף עמוד  3 ---

וכישוריהם מצאה ועדת המכרזים כי למורג הצפון הידע, המוכנות והניסיון בתחום הפעלת המסעדה ומתן שירותי קייטרינג במתקנים הדומים לספארי ויש לה גמישות הנובעת מאתרים נוספים אותם היא מפעילה בקרבת הספארי וממצבת עובדיה הזמניים. לעומת יכולה האמורה של מורג הצפון מצאה ועדת המכרזים כי למבקשת אין אתרים נוספים באזור המרכז ומשום כך היא חסרת גמישות וכוח אדם זמין וקיים חשש שהדבר יביא לפגיעה באיכות השירות הנדרשת בספארי. לפיכך, החליטה ועדת המכרזים להעניק למבקשת ציון נמוך יחסית למורג הצפון באמת המידה של יכולת להפעלת שירותי המזון בספארי.

ד.      במכתב ההבהרה צוינו 3 חלופות לקיום תנאי הסף בנושא הניסיון, שתי החלופות שנזכרו במכתבה של המבקשת מיום 8.7.09, וחלופה שלישית לפיה יתקיימו תנאי הסף במשותף בשני בעלי מניות של המציעה המחזיקים כל אחד בנפרד לפחות שליש מהון המניות המונפק והנפרע של המציעה (להלן: "החלופה השלישית").

מאכלי הצפון ומידף מחזיקות כל אחת ב – 50% ממניות מורג הצפון וביחד הן מקיימות את החלופה השלישית. משמצאה כי מאכלי הצפון ומידף עומדות בתנאי הסף של המכרז ובהתאם לחלופה השלישית קבעה ועדת המכרזים כי מורג הצפון כשירה להשתתף במכרז.

ה.      אף שההבהרה מיום 27.4.09 לא התייחסה במפורש לאמות המידה להשוואה בין ההצעות למכרז היה מקום לפרש את ההבהרה באופן שבחינת ההצעות תתייחס גם לכישורים ולניסיון של בעלי המניות במציעות. אין זה סביר לבחון את עמידת המציעות בתנאי הסף ביחס לניסיון וכישורים על בסיס נתונים המתקיימים בבעל מניות במציעה ובאותה העת לבחון את התקיימות אמות המידה מבלי להתחשב בנתונים של בעל המניות במציעה. לפיכך, סביר היה להשלים את החסר במכתב ההבהרה ולקרוא אותו באופן שיש לייחס את הוראותיו גם ביחס לשלב ההשוואה בין ההצעות למכרז.

ו.        במסמך נלווה להצעתה ציינה מורג הצפון כי סלע מנהל את האתר בראש הנקרה, ברשימת הלקוחות הממליצים ציינה מורג הצפון אדם נוסף לגביו צוין במפורש שהוא עובד של קבוצת מורג. הפניה אל הממליצים נעשתה באופן אקראי ולמורג הצפון לא הייתה וודאות שועדת המכרזים תפנה דווקא לסלע. רשימת הממליצים התייחסה לפעילותה של מאכלי הצפון ולא של מורג הצפון. מכל מקום אין פסול בכך שעובד של מציעה מופיע ברשימת הממליצים משום שניתן לקבל מעובד מידע טוב אודות המציעה. נוכח כל אלה, סברה ועדת המכרזים שיש לראות בהכללת סלע ברשימת הלקוחות שצירפה מורג הצפון להצעתה תקלה שאינה מצדיקה את פסילת הצעתה של מורג הצפון.

--- סוף עמוד 4 ---

ז.       ועדת המכרזים מצאה כי כל המציעות שהצעותיהן כשירות להשתתף במכרז בעלות חוסן כלכלי מתאים להפעלת מערך שירותי ההסעדה ועל כן העניקה ציון 10 לכל המציעות.

דיון

א.      נטען כנגד המבקשת כי היה עליה לעשות כמשיבה את כל המשתתפות במכרז, ולמצער  מציעה אחת נוספת שהצעתה הועמדה לבדיקה ודיון. טענה זו מקובלת עלי. עם זאת, מחדלה של המבקשת בעניין זה אינו מחייב בהכרח דחיית עתירתה, וכוחו של בית המשפט עמו להורות על צירוף המשיבים אותם נמנעת המבקשת מלציין כמשיבים.

בענייננו לא הוריתי על צירוף כאמור, אולם מאחר ותוצאת פסק הדין כפי שיבואר להלן הינה החזרת הדיון לועדת המכרזים, לא נגרם למשתתפות במכרז שלא צויינו כמשיבות נזק, שכן הצעתן תוכל להיבדק על ידי ועדת המכרזים.

ב.      טענתה העיקרית של המבקשת היא שהיה על ועדת המכרזים לפסול את הצעת משיבה 2 בשל אי עמידה בתנאי הסף הקבועים בסעיף 3.1 – 3.3 לתנאי המכרז. לתנאים אלו צורף מכתב ההבהרה (נספח כז לבקשה), ולנוחות הדיון אביא את תנאי הסף הרלבנטיים ומכתב ההבהרה.

סעיף 3 לתנאי המכרז, קובע:

"על המציע במכרז לעמוד בכל תנאי הסף המצטברים שלהלן:

3.1 במשך חמש השנים האחרונות שקדמו למועד פרסום מכרז זה, מפעיל ומנהל המציע מטבח מרכזי לייצור ואספקה של ארוחות צהריים על כל מרכיביהן ומבצע שינוע של הארוחות הנ"ל למטבחי קצה ולא פחות מ – 1,000 ארוחות צהריים בפזורה של 3 מוקדי חלוקה לפחות, בשרות עצמי מלא, למפעלים, מוסדות, מסעדות, בתי מלון וכד' ואשר מייצר לפחות 2,000 ארוחות צהריים ביממה ואשר יש לו רישיון יצרן תקף לאותם מטבחים, רישיון שניתן לו עפ"י צו פיקוח על מצרכים ושירותים (סחר במזון, ייצורו ואחסנתו), התשנ"א – 19900.

לחילופין –

במשך חמש השנים האחרונות שקדמו למועד פרסום מכרז זה, מפעיל ומנהל המציע לפחות 3 מסעדות עובדים במפעלים וארגונים אשר בהם מסופקות לעובדים 2 ארוחות ליום (בוקר וצהריים) ולפחות 2,000 ארוחות ליום.

3.2...

3.3..."

--- סוף עמוד  5 ---

במכתב ההבהרה נקבע כי:

"תנאי הסף הקבועים בסעיף 3.1 – 3.3 לתנאי המכרז, צריך שיתקיימו באחד מאלה:

1...

2. בבעל מניות של המשתתף במכרז, המחזיק בעצמו ולבדו, מעל 50% (חמישים אחוזים) מהון המניות המונפק והנפרע של המשתתף במכרז, ובלבד שבעל המניות עומד בעצמו בכל תנאי הסף הקבועים במכרז.
3. בבעלי המניות במשתתף, יחדיו (ולא יותר משני בעלי מניות), המחזיקים, כל אחד בנפרד, בלפחות שליש מהון המניות המונפק והנפרע של התאגיד המוחזק ואשר מתקיימים בהם במשותף כל תנאי הסף הקבועים במכרז".

אין חולק כי מורג הצפון עצמה אינה עומדת בתנאי הסף הקבועים בסעיפים 3.1 – 3.3.

מניותיה של מורג הצפון מוחזקות בחלקים שווים על ידי מאכלי הצפון ומידף. מאכלי הצפון עומדת בתנאי סעיף 3.1 – 3.3 אלא שאינה מחזיקה בלמעלה מ-50% מהמניות, ולכן אין בעמידתה בתנאי הסף כדי להכשיר את השתתפות מורג הצפון במכרז.

נותרה החלופה השלישית במכתב ההבהרה, הסתמכות על נסיונם המשותף של 2 בעלי המחזיקים בלפחות שליש ממניות המציעה "אשר מתקיימים בהם במשותף כל תנאי הסף הקבועים במכרז".

לאחר דיון בועדת המכרזים גברה הדעה לפיה ניתן לצרף את נסיונן של מאכלי הצפון ומידף, ולראותן כעומדות במשותף בתנאי הסף. לפי הפרשנות של ועדת המכרזים, לא נדרש שכל אחד משני בעלי המניות במציעה יהיה בעל ניסיון בהפעלה וניהול של מטבח מרכזי לייצור ואספקה של ארוחות צהריים על כל מרכיביהן ושינוע של הארוחות הנ"ל למטבחי קצה ולא פחות מ – 1,000 ארוחות צהריים בפזורה של 3 מוקדי חלוקה לפחות, בשרות עצמי מלא, למפעלים, מוסדות, מסעדות, בתי מלון וכד' ואשר מייצר לפחות 2,000 ארוחות צהריים ביממה ואשר יש לו רישיון יצרן תקף לאותם מטבחים או מפעיל ומנהל לפחות 3 מסעדות עובדים במפעלים וארגונים אשר בהם מסופקות לעובדים 2 ארוחות ליום (בוקר וצהריים) ולפחות 2,000 ארוחות ליום.

פרשנותה זו של ועדת המכרזים מעקרת מכל תוכן את דרישת החלופה השניה במכתב ההבהרה, לפיה הסתמכות על נסיונו של בעל מניות יחידי במציעה מותנית בהיותו בעל השליטה במציעה (מעל 50% מהמניות), ומאפשרת עקיפת הגבלה זו על ידי פניה לחלופה

--- סוף עמוד  6 ---

השלישית, כאשר לפי פרשנות זו מקום שבעל פחות מ-51% במניות המציעה מקיים את כל דרישת הנסיון, ניתן לראות בכך עמידה בתנאי הסף של המציעה. פרשנות זו גם אינה מתיישבת עם דרישת החלופה השלישית שהעמידה בתנאי הסף תהיה תוצאה של צירוף ניסיונם של שני בעלי המניות.

פרשנות סבירה של תנאי זה הינה, לדעתי, שכל אחד משני בעלי המניות יקיים את תנאי הסף מבחינת סוג העיסוק הנדרש בתנאי הסף כאשר מבחינת היקף העיסוק ניתן לצרף את ההיקפים של 2 בעלי המניות, ולראות בהם עמידה במשותף בתנאי הסף.

לסיכום אני סבור שפרשנות ועדת המכרזים לחלופה השלישית במסמך הבהרות לוקה בחוסר סבירות רבתי, ועל כן הכשרת הצעת מורג הצפון בהסתמך על נסיונן של שתי בעלות המניות במורג הצפון אינה יכולה לעמוד.

ג.        מעבר לכך אוסיף כי טענת המבקשת כנגד שיטת ניקוד ההצעות בנושא החוסן הכלכלי, מקובלת עלי, אף כי לא הייתי מכריע את הדין על פי טענה זו שלא הועלתה בפנייתה של המבקשת לועדת המכרזים.

בתנאי מכרז ניתן לקבוע דרישות סף לחוסן כלכלי, ולקבוע שלכל מציע העומד בתנאי הסף ינתן ניקוד זהה. מנגנון כזה יביא לפסילת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף, אך לא יתרום לדירוג ההצעות הנותרות, שכן לא יוענק ניקוד שונה למציעות השונות על פי מידת חוסנן הכלכלי. לא כך נקבע במכרז דנן, בו נקבע ניקוד של 10% למרכיב האיתנות הכלכלית, הא ותו לא. בשיטה זו, מציע שאינו נהנה מאיתנות כלכלית לא יפסל, אלא יקבל ניקוד נמוך, או לא יקבל ניקוד כלל, וכל מציע יזכה בניקוד מתוך 10 האחוזים, בהתאם להערכת ועדת המכרזים את חוסנו הכלכלי. נראה שלא כך תפסה ועדת המכרזים את תפקידה בנדון, שכן לא התייחסה להבדלים בין האיתנות הכלכלית של המציעות, והעניקה לכולן את מלוא הניקוד. בכך עיקרה ועדת המכרזים את מרכיב האיתנות הכלכלית מתפקידו בשקלול ההצעות על פי אמות המידה הקבועות בתנאי המכרז.