86. עוד אזכיר כי הגעתי לכלל מסקנה שבקשת הפירוק הוגשה על ידי המשביר שלא ידעה בזמן אמת על הפעילות באמצעות סופר מודיעין; ובמיוחד, מאחר שהתגלעו חילוקי דיעות קשים בין המשביר לבין הנתבעים בנוגע לעניין חובות העבר והחלפת הביטחונות לספקים, ראו עדות צימברג שנזכרה לעיל. כשאלו הם פני הדברים, וצימברג מודה בפה מלא שהעסקה לא יצאה אל הפועל; לנוכח התוכנית העסקית שהוצגה בפני הבנק ושיתוף הפעולה בין סופר מודיעין לקוסט, הכיצד יכולים הנתבעים להשמיע טענה שצו הפירוק שניתן כנגד קוסט אינו מרע את מצבה של סופר מודיעין?! והרי גם לשיטת יאיר סופר מודיעין זה קוסט וקוסט זה סופר מודיעין?..
87. אציין כי לא מצאתי כל ממש בטענה כי הבנק חילט כספים עוד בטרם מתן צו הפירוק. הבקשה למתן צו פירוק הוגשה ביום 2.7.15 והדיון התקיים ביום 5.7.15. הבנק פעל לאחר שהובא לידיעתו דבר הגשת בקשת הפירוק אך השלים את פעולתו לאחר ששלח מכתבי התראה לנתבעים ואיפשר להם לפעול לסילוק החוב, וזאת לא עשו. כמו כן אין לשעות לטענות צימברג בסיכומיו לגבי היות התנאי של "הרעה במצב החברה" תנאי מקפח בחוזה אחיד, מדובר בטענות שעלו לראשונה בסיכומים ומהוות הן משום שינוי והרחבת חזית.
האם כדין פנה הבנק לערבים ודרש את פירעון החוב?
88. מעיון בנוסח כתבי הערבות אשר נחתמו ביום 9.12.2014 עולה כי דב ופיליפ ערבים לפירעון חוב הנערב- סופר מודיעין כלפי הבנק המוגבל לסכום של 5,000,000 ₪ (סעיף 1.1.2 לכתב הערבות) כך פורת העידה כי סכום הערבות נקבע לאחר מו"מ עם צימברג ויאיר (עמ' 84 שו' 10-12) הם "הרוח החיה" מאחורי החברה, במו"מ בניהול החשבון והיו ב"פרונט" (עמ' 75 שו' 3-7; עמ' 98 שו' 20-23; עמ' 99 שו' 1).
89. הנתבעים הסכימו לתנאי כתב הערבות שקובעים כי הבנק "רשאי לדרוש מהערב את סכום הערבות בשלמות או בחלקים, לפי בחירתו (...)" (סעיף 2.1 לכתב הערבות); כי הערב ישלם עם דרישתו הראשונה של הבנק כל סכום שיידרש בהתאם לערבות (סעיף 2.2 לכתב הערבות); כי אין לבנק חובה לפנות תחילה לנערב- סופר מודיעין בפעולות גבייה כלשהן וגם אם אלו ננקטו הרי שאין הן דוחות את התשלום (סעיף 2.3 לכתב הערבות); הבנק אינו חייב לקבל מהנערב (סופר מודיעין) בטוחה או ערבות נוספת להבטחת פירעון חובות הערבים והדבר לא יגרע מתוקף הערבות (סעיף 3.3 לכתב הערבות).
90. צימברג ויאיר לא הכחישו את חתימתם על כתב הערבות; בתצהיר הבר"ל לא העלו טענות כנגד תוקף הערבות, וחלק מהטענות אשר פורטו במיוחד בסיכומי יאיר מהווים משום שינוי והרחבת חזית (טענות דוגמת חוזה אחיד, ערב יחיד ועוד כהנא וכהנא טענות). אזכיר כי במהלך העדויות לא הכחיש יאיר שמדובר ב"חוב שלו", ובלשונו: אני לא מבין... הכסף הוא שלי, אני חייב אותו, מה קורה? אני לא מבין". עוד אזכיר כי עלה מהראיות שכ – 20% מהכספים ניטלו על ידי יאיר וצימברג למימון עניינים אחרים ולא לצורך מימון פעילות שוטפת (דרכיה והתשלום לעם שלם). לפיכך – וכאשר הקיץ הקץ על המיזם המשותף, בשל חילוקי הדעות עם המשביר – כדין פנה הבנק לערבים להשבת הסכומים שניתנו לסופר מודיעין ועל הנתבעים לכבד את חתימתם, לעמוד בהתחייבותם ולפעול להשבת כספים אלו.
האם הבנק הוכיח את תביעתו? האם הנתבעים או מי מהם הוכיחו טענת קיזוז?
91. דומה כי התשובה לשאלה הראשונה שבכותרת ברורה, בין אם נטל ההוכחה מוטל על שכמי הבנק; ובוודאי אם וככל שהייתי קובעת שהנתבעים מעלים טענות מסוג "הודאה והדחה", או אז נטל ההוכחה עובר על שכמם (לא מצאתי מקום להרחיב בנקודה זו שכן סבורה אני כי בכל מקרה הרים הבנק את הנטל). הבנק הוכיח את המערכת ההסכמית שבין הצדדים, ואין כל מקום לקבל טענות טכניות של יאיר בסיכומיו לעניין צירוף חלקי של מסמכים וכו'; הנתבעים מעולם לא הכחישו את קבלת האשראי על ידי הבנק והעברת הסכום של שישה מיליון ₪; הנתבעים לא טענו מעולם כי סכום זה הושב לבנק בדרך כלשהי; טענות ההגנה שפורטו עד כה נדחו אחת לאחת.
92. מכאן, שבעת הגשת התביעה (כחודש ומחצה לאחר מתן צו הפירוק), היה גם היה חוב של הנתבעים כולם כלפי הבנק; באותו מועד לא היו בפי הנתבעים כל טענת קיזוז בנוגע לנזקים שלכאורה נגרמו להם בשל הליך העיקולים. טענה זו נוספה רק מאוחר יותר ולדידי כלל אינה יכולה להוות "טענת קיזוז", בוודאי לא במובנה בסעיף 53 (א) לחוק החוזים הקובע כדלקמן: "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים".
93. לכל היותר רשאים היו הנתבעים להגיש תביעה שכנגד, כפי שהצהיר צימברג עוד בישיבת קדם המשפט ביום 30.11.16: "אני לא מסכים לוותר. אני גם אתבע את הנזקים". או אז, היו הנתבעים מתכבדים ומשלמים את האגרה המתחייבת על תביעת המיליונים להם הם טענו; או אז היה עליהם להוכיח כדבעי את כל אחד ואחת מהעילות והנזקים שנגרמו להם כביכול בשל צו העיקול. זאת לא עשו.
94. גם לגופן של טענות לא מצאתי כל ממש – צווי העיקול ניתנו ובוטלו על ידי בית המשפט, לאחר דיון. או אז היו רשאים הנתבעים לתבוע את נזקיהם הנטענים, וראו: " מושכלות יסוד הן, כי סעד זמני נועד בין היתר להבטיח את קיומו היעיל של ההליך המשפטי, ואת ביצועו של פסק הדין, ככל שייפסק לטובת התובע. מתן סעד זמני מותנה בהמצאת כתב התחייבות עצמית על-ידי המבקש-התובע, ערבות, ולעתים גם, לפי החלטת בית המשפט, עירבון. בטוחות אלה הרי הן שטר ושוברו בצדו, נועדו להבטיח פיצוי מאת מבקש הסעד הזמני לבעל הדין שהסעד הזמני מופנה כלפיו (להלן: הנתבע), בגין הנזקים העלולים להיגרם לו כתוצאה ממתן הסעד, "אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת" (רע"א 9308/08 אלול נ' רביב (21.4.2009); תקנות 1 ו- 365-363 לתקנות סדר הדין האזרחי). "הפסקת התובענה" היא "לרבות דחיה ומחיקה של תובענה", וסעד זמני יפקע, בין השאר "עם ביטולו על ידי בית המשפט" (תקנות 360 ו-370(4) לתקנות סדר הדין האזרחי). לאחר הפסקת התובענה, או לאחר פקיעת הצו, זכאי הנתבע שנגדו הופנה הצו הזמני לפנות לבית המשפט שנתן את הצו, בבקשה לפסיקת פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה ממתן הצו, או להגיש תובענה עצמאית בנדון (תקנה 371(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אשר לעירבון, ניתן להורות על חילוטו "בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו" (תקנה 371(א) לתקנות סדר הדין האזרחי)" , ראו רע"א 3665/17 דיאליט נ' אברהם הדר (22.6.17) [פורסם במאגרים].
95. הנתבעים לא פנו לבית המשפט לאחר פקיעת צו העיקול בבקשה לפסיקת פיצויים; כעת, תביעת הבנק מתקבלת, לכן ועל פי פס"ד דיאליט הנזכר לעיל, גם אם היה נפסק פיצוי כלשהו לטובת הנתבעים רשאי היה הבנק לדרוש את השבתו: " ככל שבעתיד (מבלי לנקוט עמדה מצדי לגופו של עניין), יתקבל ערעורה של חברת דיאליט, כי אז ביכולתה לתבוע את השבת כספי הפיצויים, ככל שייפסקו".
סוף דבר
96. לאור כל האמור לעיל התביעה מתקבלת במלואה. הנני מחייבת את הנתבעים 1-3 ביחד ולחוד לשלם לבנק את סכום התביעה בסך של 2,742,728 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בשיעור המירבי כנהוג בבנק, ראו בעניין זה ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (23.8.2015) [פורסם במאגרים] שם נקבע בין היתר כי התערבות ביהמ"ש בשיעור הריבית תעשה במקרים חריגים, וזהו אינו המקרה שלפנינו.
97. בנוסף ישלמו הנתבעים לבנק הוצאות משפט הכוללות את האגרה כפי ששולמה; שכר העדים כפי שנפסק; הוצאות התמלול וכן שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 150,000 ₪. כל הסכומים עליהם הורתי ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.
98. המזכירות תשגר את פסק הדין לידיעת הצדדים ובאי כוחם ותסגור את התיק.
ניתן היום, א' ניסן תשפ"א, 14 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.
חנה פלינר