בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 40994-08-15 בנק הפועלים בע"מ נ' סופר מודיעין בע"מ ואח'
14.3.2021
לפני כבוד השופטת חנה פלינר
—
התובע:-בנק הפועלים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שי גרנות ועומר קלנר
נגד
הנתבעים:-.1 סופר מודיעין בע"מ
2. דב צימברג
ע"י ב"כ עו"ד אמיר גולדפרב
3. פיליפ יאיר צלח
ע"י ב"כ עו"ד צור גלוזמן
פסק דין
1. לפניי תביעה כספית בסך 2,742,728 ₪ שהגיש התובע (בנק הפועלים בע"מ, להלן: "הבנק") כנגד בעלת החשבון –הנתבעת 1 "סופר מודיעין בע"מ" (להלן: "סופר מודיעין") והנתבעים 2-3 שהינם מורשי חתימה בחשבון וערבים לחובות סופר מודיעין מכוח כתב הערבות. אציין כי בעל המניות היחיד בסופר מודיעין, מר שלומי עם שלם (להלן: "עם שלם"), שרשום כמנהל יחיד בסופר מודיעין, אינו נתבע במסגרת תביעה זו.
רקע מקדים כפי שעולה מהראיות
2. התובע- הבנק הוא תאגיד בנקאי הרשום כדין בישראל והעוסק במתן שירותים בנקאיים; הנתבעת 1- סופר מודיעין בע"מ היא חברה פרטית שעיקר עיסוקה בזמנים הרלוונטיים לאירועים המתוארים בכתב התביעה היה הפעלת שני מרכולים תחת השם "סופר מודיעין" וכן שני סניפים של רשת "קוסט 365" בעפולה וכפר סבא (להלן: "קוסט" ו-"סניפי קוסט" בהתאמה, ראו פירוט להלן).
3. הנתבעים 2-3- דב צימברג ויאיר צלח פיליפ (להלן: "צימברג" ו-"יאיר" בהתאמה) הם אנשי עסקים ויזמים, בעלים במשותף של חברת הייטס השקעות ישראל, לשעבר חברת קראוד מי בע"מ (להלן: "הייטס" ו"קראוד מי", בהתאמה), מורשי חתימה בחשבון הבנק של סופר מודיעין מושא התביעה (ראו פירוט להלן), ערבים להתחייבויות סופר מודיעין כלפי הבנק מכוח כתבי ערבות מיום 9.12.2014 מוגבל לסך של חמישה מיליון ₪ (נספח ט' לתביעה, להלן: "כתב הערבות").
4. ביום 2.12.2014, ולאחר שנערכו לכל הפחות שתי פגישות עם נציגי הבנק (ראו פירוט להלן), ולאחר שהוצגה בפני הבנק תוכנית עסקית הנוגעת לסופר מודיעין (להלן: "התוכנית העסקית", ראו נספח י"ד לת/1), חתמה סופר מודיעין על מסמכי פתיחת חשבון מס' 11550 בסניף 169 של הבנק (להלן: "החשבון"); ביום 9.12.2014 נחתמו כאמור כתבי הערבות; ביום 16.12.2014 חתמה חברת הייטס שבבעלות צימברג ויאיר על אגרת חוב כלפי הבנק, לסילוק של כל החובות המובטחים של סופר מודיעין והבטחת התחייבות להחזרת הלוואה מיום 16.12.2014 על סך 3,000,000 ₪ כהגדרה באגרת החוב (נספח ו' לתביעה), במועד זה ניתן משכון מדרגה ראשונה על פיקדון כספי בסך 3,000,000 ₪ בחשבון 277070 מס' עסקה 3500001 (להלן: "הפיקדון").
5. בטרם נפתח החשבון המתואר לעיל ובטרם מתן האשראי על ידי הבנק, נחתמה מערכת של הסכמים להם יש משמעות רבה בתיק זה. אקדים את המאוחר ואציין כי לשיטת צימברג ויאיר, הבנק הוא שהתווה את מערכת ההסכמים ובהנחייתו ניתן האשראי לסופר מודיעין, על אף שהיה ידוע לכל כי מטרת האשראי הינה לחברת קוסט ו/או רכישתה; מאידך הבנק אינו מכחיש כי סירב בזמנו להעניק אשראי לקוסט, אך הודף כל טענה לפיה הוא אחראי למערכת ההסכמים כפי שנחתמה ולתוצאות שאירעו, כמתואר להלן.
6. ונשוב לציר הזמנים – ביום 4.11.2014 נחתם הסכם בין המשביר 365 החזקות בע"מ (להלן: "המשביר"). מצד אחד, לבין חברה בשם "אפיקי יונתן בע"מ – חברה ביסוד, באמצעות מנהלה מר ניסים חסאן" (להלן: "אפיקי יונתן" ו-"חסאן", בהתאמה). מצד שני, לבין קוסט 365 בע"מ. מצד שלישי, בהסכם זה נאמר כי המשביר מחזיקה ב – 100% מהון המניות של קוסט, העוסקת בהקמת והפעלת רשת מזון תחת שם המותג "קוסט 365" ומפעילה נכון למועד חתימת ההסכם ארבעה סניפים: בכפר סבא, בעפולה, בפתח תקווה ובכרמיאל; כי אפיקי יונתן פועלת בהסכם כרוכשת בשמה ובשם "קבוצת משקיעים" המעוניינת לרכוש את הון המניות של קוסט; וכי הצדדים הסכימו שהרוכשים ירכשו מהמשביר את מניותיה בקוסט. העסקה הוגדרה בסעיף 4 להסכם, שם נקבע כי המשביר תמכור ותעביר לרוכש את המניות הנמכרות בתמורה לתמלוגים אותם תקבל המשביר מקוסט בשיעור של 0.75% מהפידיון החודשי שיתקבל בסניפים אותם תפעיל קוסט, למשך תקופה של חמש שנים ובסכום שלא יפחת מ – 25 מיליון ₪. הסכם זה יכונה להלן "הסכם המשביר", ראו נספח ה' לתצהיר יאיר.
7. ביום 25.11.2014 נחתמה תוספת להסכם המשביר במסגרתה נעשו מספר שינויים, תוך שהובהר כי התקשרות אפיקי יונתן בהסכם נעשתה בשמה ובשם קראוד מי כך שלאחר השלמת העסקה אפיקי יונתן תחזיק ב – 15% מהון המניות של קוסט וקראוד מי תחזיק ב– 85% מהמניות. כן נעשו שינויים בסעיף 5 להסכם הנוגע ל"ערבויות, בטחונות והסבת הסכמי שכירות" והיה על הרוכשים לפעול מול צדדים שלישיים ולגרום לשחרור ערבויות ו/או בטחונות שניתנו לטובת קוסט על ידי המשביר והעמדת ערבויות ו/או בטחונות חלף הקיימות. התוספת להסכם המשביר צורפה כנספח ו' לתצהיר יאיר (נ/2).
8. ביום 2.7.2015 הגישה המשביר בקשת פירוק כנגד חברת קוסט. בבקשה נטען כי קוסט היא חברה חדלת פירעון שאינה עומדת בתשלום לנושיה לרבות ספקים ונותני שירותים. עוד נטען כי קוסט פועלת במחשכים ללא שקיפות על מנת להבריח את נכסיה תוך העדפת נושים פסולה, ראו בקשת הפירוק אשר צורפה כנספח ט' לתצהיר צימברג. בסעיף 4 לבקשת הפירוק מפרטת המשביר את הסכם המשביר ועיקריו; מדגישה כי אפיקי יונתן התחייבה להשקיע בקוסט סך של 15 מיליון ₪ לפחות לצורך העמדת מימון לפעילותה השוטפת של החברה וכן התחייבה לפעול לשחרור המשביר מערבויות או ביטחונות שניתנו לה על ידי החברה. ממשיכה וטוענת המשביר בבקשת הפירוק כי ביום 26.11.2014, ולאחר מילוי התנאים המתלים לעסקה, דיווחה המשביר על עסקה זו לבורסה לניירות ערך.
9. לטענת המשביר (ראו סעיף 10 לבקשת הפירוק , נספח ט' לתצהיר צימברג), בחלוף חודשיים ימים מיום החתימה על הסכם המשביר החלה קוסט להפר את ההתחייבויות כלפי המשביר, כשהיא מותירה את המשביר עם חוב של 25 מיליון ₪ ועם דרישות מספקים ומשוכרים לתשלום מיליוני שקלים. כן נטען כי במהלך שבעת חודשי הפעילות של קוסט לאחר חתימת הסכם המשביר אפיקי יונתן מפרה את התחייבויותיה, אינה מעמידה את ההון הנדרש לצורך פעילות שוטפת, אינה משלמת את התמלוגים השוטפים ולא פועלת להחלפת בטחונות וערבויות, כמוסכם.
10. בסעיפים 16-24 לבקשת הפירוק טענה המשביר כי בסמוך להגשת בקשת הפירוק נודע לה כי צימברג ויאיר פועלים להברחת נכסי קוסט לחברת סופר מודיעין ומרוקנים אותה מתוכן. לשיטת המשביר ההתקשרות של קוסט (באמצעות צימברג ויאיר) נעשתה במחשכים, ללא שקיפות ובמטרה להבריח את נכסי החברה, תוך ביצוע העדפת נושים.
11. ביום הגשת הבקשה (2.7.2015) ניתן במעמד צד אחד צו איסור דיספוזיציה ביחס לנכסי חברת קוסט; בית המשפט המחוזי מרכז, שם מתנהל התיק, פר"ק (מחוזי מרכז) 5175-07-15 המשביר 365 החזקות בע"מ נ' קוסט 365 בע"מ (להלן: "תיק הפירוק") קבע דיון במעמד הצדדים ליום 5.7.2015. לאחר דיון שהתקיים, בו נכח בין היתר צימברג, ניתן צו פירוק זמני לקוסט ועוה"ד שאול ברגרזון ויניב אינסל מונו כמפרקים זמניים (להלן: "החלטת הפירוק").
12. במסגרת החלטת הפירוק נקבע בין היתר כדלקמן: "...לאחר דיון ממושך שהתקיים במעמד הצדדים, נראה כי לא יכולה להיות מחלוקת שהחברה (=קוסט) הגיעה לסוף דרכה וכי היא חדלת פירעון. הדבר עולה מהבקשה עצמה על נספחיה, והן ממספר הנושים הרב שהתייצב לדיון היום המייצגים נשייה של מיליוני שקלים. במאמר מוסגר יצוין כי בנספח 16 לבקשה מפורטות תביעות משפטיות רבות שהוגשו כנגד החברה בחודשים האחרונים בסכומים של למעלה ממאות אלפי שקלים... כמו כן הוצגו בפניי במהלך הדיון שני הסכמים הנחזים להיות הסכמים להעברת כל פעילות החברה לחברה אחרת, זאת כאשר בבקשה נטען כי נודע למבקשת שהחברה מודיעה לספקיה השונים כי פעילותה ונכסיה ובמיוחד סניפיה הפעילים בעפולה ובכפר סבא על ציודם והמלאי שבהם הועברו לחברה בשם סופר מודיעין בע"מ מבלי שתמורה כלשהי הועברה לחברה. הסכמים אלה שהוצגו מאששים את החשד, לכאורה, שמדובר בהברחת נכסים וזאת מבלי שהוצגה כל ראיה הסותרת זאת. עוד התברר בדיון, כי הוטלו עיקולים על חשבונותיה של החברה ושיקים רבים שניתנו על ידה חוללו. כל אלה מצביעים על חדלות הפירעון של החברה, כאשר לחדלות פירעון זו מצטרף חשש ממשי להברחת נכסים ברי כי יש צורך במתן צו פירוק זמני ומינוי מפרק זמני לחברה". בתום הדיון הנ"ל הורה ביהמ"ש כי צימברג ועם שלם יפעלו לאלתר לסגור את סניפי קוסט בכפר סבא ועפולה.
13. ביום 8.7.2015 ניתנו צווי מניעה במסגרת תיק הפירוק כנגד חברות אשראי (חברות ישראכרט, צמרות מימונים בע"מ, יורופליי, פועלים אקספרס, ראו נספח ג' לכתב התביעה) לפיהם עליהן להימנע מלהעביר כספים הנוגעים לקוסט ביחס לסניפי קוסט כהגדרתם לעיל.
14. בעקבות ההתפתחויות בתיק הפירוק זומנו צימברג ויאיר לפגישה בבנק, אשר התקיימה ביום 6.7.2015. ביום 9.7.2015 שיגר הבנק מכתב דרישת חוב לסופר מודיעין (נספח י'). במכתב זה מצוין כי נכון לאותו מועד עומדת יתרת החובה בחשבון על סך של 213,753 ₪; וכי יתרת שתי ההלוואות שניתנו (כ"א על סך של 3 מיליון ₪, האחת ביום 16.12.2014 והשנייה ביום 28.12.2014) עומדת על 6,027,316 ₪. הבנק מפרט כי הובא לידיעתו שמונו מפרקים זמניים לקוסט וכי מהחלטת בית המשפט עולה חשד להברחת נכסים לסופר מודיעין. כן מודיע הבנק שהובא לידיעתו שבית המשפט הורה על סגירת סניפי החברה בעפולה ובכפר סבא, וכי "נסיבות אלו מהוות עילה להעמדת החוב הקיים לפירעון מיידי". בסעיף 4 למכתב הודיע הבנק כי הוא ממש את זכות העיכבון לגבי סכום של 308,579 ₪ אשר זוכה בחשבון ביום 2.7.2015 ונכללה דרישה להסדרת תשלום מלוא החוב עד ליום 12.7.2015.
15. ביום 14.7.2015 הבנק הודיע לסופר מודיעין שבשל שינוי לרעה בכושר פירעונה הוא מעמיד לפירעון מידי את מלוא החוב (ראו נספחים יא-יב'); ביום 15.7.2015 מומש הפיקדון ונשלח מכתב התראה לצימברג ויאיר לפעול לסילוק החוב שנותר לאחר חילוט הפיקדון. ביום 2.8.2015 ענו צימברג ויאיר למכתב הבנק שם טענה באת כוחן באותה עת, עו"ד סמדר כהן, בין היתר, כי "הואיל ולשיטתכם עסקינן בזכויות החייב העיקרי, אשר נפגעות בהליכים המשפטיים דלעיל מימלא שחובת הבנק לפעול טרם ייפנה אל מרשי" (סעיף 3 לנספח יג').
16. ביום 9.8.2015 שיגר הבנק מכתב נוסף לצימברג ויאיר במסגרתו נטען כי המדובר ב"ערבות מתמדת, מוחלטת בלתי מסויגת ובלתי מותנית" במסגרתה הצהירו כי הם ערבים לפירעון של סכומי כסף שסופר מודיעין חייבת לבנק עד לסך של 5,000,000 ₪. לפיכך דחה הבנק כל טענה לפיה עליו לנקוט בפעולות נוספות בטרם פונה הוא לערבים.
17. ביום 20.8.2015 הגיש הבנק כתב תביעה בסדר דין מקוצר כנגד סופר מודיעין וכנגד צימברג ויאיר על בסיס כתבי הערבות, כשסכום התביעה עמד על סך של 2,742,728 ₪, נכון ליום 11.8.2015. יחד עם כתב התביעה בסד"מ הגיש הבנק בקשה במעמד צד אחד להטלת עיקולים זמניים; ביום 29.11.2015 הוגשה בקשת רשות להתגונן מטעם צימברג ויאיר בלבד (להלן: "רשות להגן"), בקשה זו תוקנה בהחלטה מיום 1.12.2015. ביום 7.4.2016 ניתנה החלטה במסגרתה ניתנה רשות להתגונן כנגד התובענה (בהסכמת הבנק) ונקבע כי ה"התצהירים התומכים בבר"ל מיום 30.11.2015, ישמשו ככתב הגנתם" (הכוונה להגנת צימברג ויאיר בלבד). לשם השלמת התמונה ייאמר כי הצדדים הסכימו שטענות המופיעות בסעיף 41 לבקשה לתיקון כתב הגנה (בקשה מס' 29 בתיק) יצורפו כחלק מכתב ההגנה וראו החלטות מימים 10.1.2019, 31.1.2019, 16.5.2019 (ראו בקשות מס' 29 ו-37 בתיק, לאחר התיקונים הנ"ל: להלן: "כתב ההגנה המתוקן").
18. במסגרת כתב ההגנה המתוקן פירטו צימברג ויאיר את נסיבות פתיחת החשבון, לשיטתם היו הם חלק מקבוצת רוכשים שניהלו מו"מ לרכישת קוסט מהמשביר 365 אחזקות בע"מ (להלן: "המשביר") והתבקשו ע"י האחרון להציג אסמכתא ממוסד פיננסי המוכן לממן את הרכישה (שעתידה להיחתם ביום 4.11.2015). בסמוך למועד זה התקיימו פגישות עם נציגי הבנק ומנהליה כאשר "הבקשה הייתה ברורה: להעמיד את מסגרת האשראי בחשבון "קוסט" לצורך רכישת "קוסט" והמשך תפעול הסניפים שלה" (סעיף 6 לכתב ההגנה המתוקן).
19. יש לציין, וארחיב על כך בהמשך, כי בתצהירים התומכים בבקשת רשות להגן הטענה המרכזית של צימברג ויאיר הינה שבעת העמדת האשראי ידע הבנק שהמימון נדרש לצורך עסקת קוסט; כי הבנק סירב להעניק את האשראי ישירות לקוסט ולא גילה "גילוי נאות" מהו מצבה של קוסט ומדוע נמנע הוא מלהעמיד את האשראי לקוסט, וכי אך ורק בשל סירובו זה של הבנק הוחלט שהאשראי ינתן לסופר מודיעין, שתהווה "צינור" להעברת הכספים מהבנק לקוסט. צימברג ויאיר מפרטים בתצהיר הבר"ל כי סופר מודיעין הינה חברה קטנה העובדת בהיקפים צנועים וכי לא הייתה כל סיבה להעמיד לה אשראי של 15 מיליון ₪. מוסיפים יאיר וצימברג וטוענים כי בשל דרישת הבנק לפעול באמצעות סופר מודיעין קיבל בית משפט של פירוק את הרושם המוטעה של הברחת נכסים. עוד נטען כי הבנק לא דאג ליטול בטוחות הולמות ולא פעל למימוש הבטוחות שנלקחו לגבי סופר מודיעין. יש לציין כי הן במכתבי התגובה הראשוניים של צימברג ויאיר והן בתצהירי הבר"ל שהוגשו מטעמם אין מילה וחצי מילה על גובה החוב ו/או גובה הריבית ו/או תוקף הערבות ו/או ההתנהלות הכספית השוטפת בחשבון.
20. בתיק זה התקיימו הליכים מקדמיים והתנהלו מספר ישיבות קדם משפט, וכל זאת במקביל לבקשה להטלת עיקולים אשר התנהלה בפני מותבים אחרים. הצדדים פנו לגישור שכשל (ראו הודעת הצדדים מיום 28.9.2017) וביום 13.12.2017 ניתנה החלטתי בבקשות מס' 9 ו-13 בבקשות מקדמיות שעניינן גילוי ועיון במסמכים, מענה לשאלונים (בהקשר להחלטות אלו ואחרות נטען בסיכומי יאיר כי מדובר בהחלטות שגויות אשר קיפחו את הגנתו). זה המקום לציין כי בתחילת הדרך יוצגו צימברג ויאיר ע"י אותו מייצג (עו"ד גולדפרב), ולאחר כשנתיים או למעלה מזה נטל עו"ד צור גלוזמן את ייצוגו של יאיר. בקשה מס' 13 הוגשה לאחר החלפת הייצוג.
21. בתיק זה התקיימו 4 דיוני הוכחות בימים 26.6.2019, 7.1.2020, 8.1.2020, 30.5.2020 במסגרתם נחקרו העדים הבאים: עובדי הבנק- יהודית פורת (ותצהירה סומן כ-ת/1); ענבר גבר ותצהיריה סומנו כ-ת/ (להלן: "גבר"); סמדר בט (להלן:"בט"); דולי טל (להלן :"טל") תצהיריה סומנו כ-ת/5-ת/6; אלי כהן ודרור הורן (להלן: "כהן" ו"הורן", בהתאמה), אשר היו עובדי הבנק באותה עת אך זומנו לבקשת הנתבעים והעידו על הפגישות הראשוניות עם הנתבעים בטרם מתן האשראי; יאיר בעצמו (תצהיריו סומנו כ-נ/2- נ/3); צימברג; והמומחה צבי אהרונסון, בנקאי לשעבר אשר סיכם את חוות דעתו כדלקמן: "1. העמדת המימון מלכתחילה על ידי הבנק הייתה מוזרה, לא תקינה ולא שגרתית ותרמה לנזק שנגרם בסופו של יום לרוכשים. 2. הבנק לא היה רשאי להעמיד את האשראי לפירעון מיידי, שכן צו הפירוק לא ניתן כנגד הלווה – סופר, אלא כנגד קוסט ולא היתה כל הרעה בכושר הפירעון של סופר כתוצאה מצו הפירוק. 3. אם הבנק היה מעמיד את האשראי לקוסט ולא לסופר, ואילו היה רושם שיעבוד שוטף כללי על נכסי קוסט בצורה ישירה, הייתה לו האפשרות לגבות את החוב מהנכסים המשועבדים".