10. אכן, הסכם הרכישה לא מתייחס במפורש לזכות תביעה בסכום משמעותי של כ-30 מיליון ש"ח (סכום שיועבר ל-VIG בגין תגמולי הביטוח שקיבלה החברה), ואף לא לזכות התביעה של החברה בגין השתתפות עצמית (סך של 2.5 מיליון ₪) ונזקים נוספים שנטען כי נגרמו לחברה עצמה [במאמר מוסגר: אפשרות הניזוק לתבוע בשם המבטח ולהעביר אליו את פירות התביעה נדונה במסגרת פרשה אחרת שהערעור בעניינה תלוי ועומד – ע"א 206/20 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' טי.אנד.אם גושן – שירותי בטחון בע"מ, [פורסם בנבו] ואין בהחלטה זו כדי להביע בה עמדה]. המערערות הרחיבו וטענו גם ביחס להיעדר אזכור התביעה בדוחות הכספיים ובהערכת השווי (שהעמידה את שווי החברה על כ-145 מיליון שקלים), כמו גם למשמעות שיש לתת למתווה העיסקה שבו בחרו הצדדים, שאינו מיזוג. בית המשפט קיבל את הסברי עורכת הדין ורואת החשבון של החברה ביחס לפירוט הנדרש בדוחות הכספיים, ודחה את טענות המערערות משלא הוצגה חוות דעת כלכלית לעניין הערכת השווי. בנסיבות אלה, איני סבור כי טענות המערערות מקימות עילה להתערבות. אוסיף ואציין כי בתגובתה לבקשה המשיבה הדגישה כי הערכת השווי היתה חשבונאית לצורך בחינת סכום בר השבה של נכסיה התפעוליים של החברה לפי תקן חשבונאי, וצוין בה במפורש שהיא לא מהווה בדיקת נאותות.
11. משדחיתי את טענות המערערות במישור העובדתי, אוסיף ואומר כי לא מצאתי כי נפלה שגגה במסקנה המשפטית אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה העברת זכות התביעה בהסכם רכישה אגב הליך פירוק מרצון נעשתה "מכוח הדין".
טענתן המרכזית של המערערות בהקשר זה היא כי מתווה העיסקה שבו בחרו הצדדים – רכישת פעילות להבדיל ממיזוג החברות או הליך של החייאת חברה – חוסם את עבירותה של זכות התביעה הנזיקית לנוכח סעיף 22 לפקודת הנזיקין שזה לשונו:
אין המחאה בנזיקין
22. הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין.
12. בע"א 5251/10 יעקב כספי בע"מ נ' Banco Bilbao Vizcaya ,Argentaria.S.A [פורסם בנבו] (6.1.2013) (להלן: עניין כספי) עמדה השופטת ברק-ארז על היחלשות חלק מההצדקות המסורתיות לאיסור על המחאת זכויות בנזיקין, בעיקר בכל הנוגע לזכויות שאינן בעלות אופי אישי. הטעם שניתן לכך היה שהאיסור הגורף על המחאת זכות נזיקית לא מתיישב עם ההכרה באפשרות להמחות זכויות חוזיות, וההבחנה בין ענפי משפט ביחס לאיסור זה אינה תמיד מוצדקת. השופטת ברק-ארז הוסיפה ועמדה על היחלשות התפיסה האישית של עילת התביעה הנזיקית ועל כך שהאיסור על המחאתה אינו מתיישב עם תפיסות המעוגנות בדיני הנזיקין עצמם, והזכירה את סעיף 19 לפקודת הנזיקין (שעניינו בהורשת עילות תביעה של ניזוק שנפטר) וסעיף 21(1) (שעניינו בזכות הנאמן בפשיטת רגל לתבוע רק בגין עוולה שגרמה נזק ממון לנכסי ניזוק-פושט רגל) (פסקה 34 לחוות דעתה). אוסיף ואזכיר בהקשר זה את פסק דינו של בית משפט זה מהעת האחרונה, שאישר את ביטולה של הלכת ידידה הוותיקה (ע"א 38/68 הנאמן בפשיטת-רגל של ידידיה ראובן (יוסף עברון, עורך-דין) נ' ידידיה ראובן, פ"ד כב(2) 141 (1968)), ולפיה פיצויים להם זכאי ניזוק פושט רגל בגין נזקי גוף שנגרמו לו הם זכות אישית שלו ולכן אינם חלק מקופת הכינוס (דנ"א 1996/19 קוגן נ' ב.ת.ב - בנייני תעשיה באר-שבע בע"מ [פורסם בנבו] )11.1.2021); ע"א 10217/16 ב.ת.ב - בניני תעשיה באר-שבע בע"מ נ' ג'ינר [פורסם בנבו] (17.1.2019)). בכך ניתנה פרשנות שונה לסעיף 21(1) לפקודה, וכיום, לנאמן על נכסי ניזוק שהינו פושט רגל מוקנית הזכות לתבוע בגין עוולה שפגעה בכושר השתכרותו של הניזוק שנחשבה קודם לכן לזכות אישית.
13. גם בספרות המקצועית הובעה הסתייגות מהכלל הרחב הקבוע בסעיף 22 לפקודה (שלום לרנר המחאת חיובים 244-243 (2002) (להלן: לרנר); מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 213-212 (2018) (להלן: דויטש)). קיימת עמדה הגורסת כי את ההסתייגות מהמחאת זכויות יש להפעיל כתלות בטיב הנזק, נזק אישי (כגון נזק גוף) לעומת נזק רכושי-כלכלי, וכי הדבר יתן מענה לחשש מפני ניצול לרעה של מצוקת הנפגע על ידי מסחור התביעה (דויטש, בעמ' 213-212; ראו השוו יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 669-668 (ג' טדסקי עורך, מהדורה שניה מתוקנת ומעודכנת, 1976) (להלן: דיני הנזיקין). המחברים מחזיקים בדעה כי לא ניתן לייבא את החריגים שהוכרו בדין האנגלי לדין הישראלי, ביניהם ההבחנה בין זכות "אישית" לזכות "רכושית"). לא למותר לציין כי הוראת סעיף 22 לפקודה נפקדת מהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, והדבר הוסבר בכך שאין עוד הצדקה לקיומה (וראו דברי ההסבר המצוטטים בעניין כספי, פסקה 36).
14. ההסתייגות מהאיסור על המחאת זכות בין גופים מסחריים, ובפרט גופים מסחריים קשורים, הובעה במפורש בעניין כספי. כפי שנאמר שם, קשה להלום סלידה מן ההמחאה, מקום שבו גופים מסחריים קשורים ממחים ביניהם זכויות תביעה משיקולי נוחות או צורך פרוצדוראלי, בפרט כשהתכלית העסקית של המחאת הזכות נלמדת מתוך הקשר עסקי רחב (וראו גם ע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז(3) 485, 507 (1993) הנזכר שם). הדברים נאמרו על ידי השופטת ברק-ארז כשיקולים שראוי לבחון בעיצוב הדין הרצוי, הגם שבהיבט של הדין המצוי קיים קושי בישומם הנובע מכך שלשון סעיף 22 לפקודה לא מבחינה בין מצבים שונים של המחאת זכויות בנזיקין. חברתי השאירה את השאלות המתעוררות בנושא לעת מצוא, בהינתן שבנסיבות אותו מקרה זכויות התביעה עברו מגוף אחד לאחר מכוח שורת מיזוגים, כך שהחברה הקולטת קיבלה את כל הנכסים והחיובים של חברת היעד, לרבות זכויות התביעה הנזיקיות. השופט (כתוארו אז) רובינשטיין קבע בחוות דעתו כי ראוי לפרש את סעיף 22 לפקודה באופן תכליתי ומצמצם, הדגיש את העיקרון לפיו לא יצא חוטא נשכר, וקבע כי אין לקבל מצב שבו "המזיק יימצא כשהוא 'צוחק כל הדרך' ואילו הניזוק ייצא וידיו על ראשו, אם משום שחדל להתקיים כתאגיד או מסיבה אחרת של נבצרות. לכך לא יקרא משפט צדק".
(ליישום פסק הדין בעניין כספי בערכאות הדיונית ראו ת"א (מחוזי מרכז) 21598-12-12 הכרם - משקאות חריפים בע"מ נ' החברה הסקוטית למסחר ושיווק בע"מ [פורסם בנבו] (1.6.2014) (השופט י' שפסר); ת"א (מחוזי ת"א) 45609-07-11 גיא גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 38-33 (6.6.2014) (השופטת ר' רונן), ערעור על פסק הדין תלוי ועומד – ע"א 3030/20. ראו גם ת"א 8746-10-09 (מחוזי מרכז) רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר, [פורסם בנבו] פסקאות 35-32 (16.12.2010) (השופט ע' גרוסקופף), בקשת רשות ערעור על ההחלטה נדחתה, עניין סלאלום הנזכר לעיל).
15. על בסיס אשר נפסק בעניין כספי, בית משפט קמא סבר כי בענייננו ראוי לרכך את הגישה המסורתית הנוקשה ביחס לאיסור המחאת זכות תביעה, וביסס את החלטתו על הפסיקה שעסקה בהמחאת זכות תביעה של חברה שבפירוק על ידי המפרק (ע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A [פורסם בנבו] (10.2.2011), שם הכיר השופט גרוניס באופן תיאורטי באפשרות של המחאת זכות תביעה על ידי מפרק חברה לגורם אחר, וראו גם ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' נ. אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 29 (12.4.2015); ע"א 7102/12 JKV BETEILIGUNEGES GmbH נ' מונלייט אלחוט בע"מ (בפירוק), [פורסם בנבו] פסקאות 35-30 לפסק דינה של השופטת ברון ופסק דינה של השופטת ברק-ארז (11.9.2017)).
המערערות טענו, בין היתר, כי הפסיקה בעניין המחאת זכות התביעה על ידי מפרקים ונאמנים, לא הייתה ביחס לזכויות נזיקיות; כי בשונה מענייננו, באותם מקרים בוצע אקט פוזיטיבי ומפורש של המחאת זכות התביעה על ידי המפרק; כי ההמחאה אושרה על ידי בית משפט של פירוק; והיה צידוק מהותי באותם מקרים לקבוע, במסגרת הליכי הפירוק, שזכות התביעה הומחתה, כשנקודת המוצא הייתה שהכספים יכנסו לקופת הפירוק.
16. איני סבור כי ההבחנות שביקשו לעשות המערערות בין המקרים מובילה לקבלת עמדתם.
כפי שצוין לא פעם בפסיקה ובספרות המקצועית, מקורו של האיסור על המחאת זכות נזיקית בחשש למסחר בתביעות הזולת (ע"א 456/71 פילוסוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 604, 608 (1971); עניין כספי, בפסקה 33; דיני הנזיקין, בעמ' 667; אריאל פורת דיני נזיקין 437 (2013) (להלן: פורת); לרנר, בעמ' 239; דויטש, בעמ' 211). בין אם נראה באינטרס המוגן שבסעיף 22 כמתמקד בעניינו של הניזוק, ובין אם נראה בו כמתמקד בעניינו של המזיק (ראו והשוו ללרנר, בעמ' 240-239; פורת, בעמ' 437) – האיסור על המחאת זכות נזיקית לא נועד לפטור מזיק מחבותו ולהוציא ניזוק כשידיו על ראשו בנסיבות כגון אלה בהן עסקינן. אין להלום כי פירוק תאגיד מטעמים מסחריים לגיטימיים וחיצוניים לאירוע הנזיקי, יאיין את זכות התביעה של הניזוק מהתאגיד כאילו לא הייתה מעולם, וזו תעלה אבק ותיקבר בארכיון רשם החברות. המקרה שלפנינו מדגים היטב את החשש עליו עמד השופט רובינשטיין בעניין כספי, ועמדתי כעמדתו בעניין זה. אין זה ראוי כי תביעה מוצדקת לכאורה תיפול מטעמים שבמהותם אינם סיבה לאיונה. גם לטעמי גישה זו מהווה פרשנות תכליתית ישירה של הדין ולא עקיפתו (פסקה א' לחוות דעתו).
17. לשיטת המערערות, מכירת פעילות החברה בקשר עם הליכי פירוק מרצון אינה מהווה המחאה מ"כוח דין" ולכן אסורה, זאת בשונה ממצב דברים שבו הייתה בוחרת החברה לבצע הליך מיזוג כהגדרתו בחוק החברות או פועלת בדרך של החייאת החברה. איני סבור כי יש בכוחן של הבחנות אלה כדי להביא לתוצאה המאיינת את זכות התביעה הנזיקית של הנפגע, שבחירתו באופן חיסולו כתאגיד נבעה משיקולים כלכליים שאין להם ולא כלום עם ההליך המשפטי המתנהל נגד הנתבע המזיק. לו תתקבל גישתן של המערערות, משמעות הדבר תהא שפירוק תאגיד מסיבות לגיטימיות לכאורה יאיין את זכות התביעה שלו כניזוק והמזיק יצא פטור בלא כלום. המערערות לא העלו טענות של ממש המצדיקות מבחינה מהותית הבחנה שכזו לצורך תחולתו או אי תחולתו של סעיף 22 לפקודה. ודוק, אין משמעות הדבר שבמישורים שונים לא קיים שוני ואין נפקויות והשלכות לדרכים שננקטות על מנת להביא לסיום פעילותה של חברה (למשל במישור המס). קביעתו של בית משפט קמא במקרה שלפנינו מתייחסת למכירת כלל פעילות חברה אגב הליכי פירוק מרצון לצורך סעיף 22 לפקודה, ולצורך זה, נקבע כי היא מהווה העברת זכויות מכוח הדין. לכן, איני סבור שלקביעתו זו יש השלכות בתחום דיני החברות והמיזוגים או במישורים אחרים.
18. המערערות טענו כי אין ראיה לאישור המחאת זכות התביעה על ידי המפרקת בדו"ח הפירוק הסופי שנערך על ידה או בכלל, ולכן ממילא לא ניתן לטעון כי עסקינן בהמחאה מותרת מכוח הדין. עם זאת, הקביעה כי מכירת פעילות החברה (שאליה התייחסה המפרקת) כללה את מכירת זכות התביעה היא בבחינת קביעה עובדתית בה לא מצאתי להתערב, כפי שהוסבר לעיל. משכך, אין בטענה זו כדי להועיל למערערות.
אכן, בענייננו, משפורקה החברה בהליך של פירוק מרצון, המחאת זכות התביעה לא אושרה על ידי בית משפט של פירוק. ברגיל, אישור בית המשפט יכול להעצים את כוחה הנורמטיבי של ההעברה ולהסיר את החשש ממסחר בזכויות תביעה הנוגד את תקנת הציבור (לשיקול מעין זה במסגרת אישור המחאת זכות תביעה לנאמן במסגרת הסכם נושים ראו ת"א 8746-10-09 הנזכר לעיל, בפסקאות 35-32). עם זאת, בית משפט קמא התחקה אחר נסיבות מכירת פעילות החברה במקרה דנן וקבע כי העברת הזכויות לא פגעה בזכויות צדדים שלישיים ולא הקנתה למשיבה זכויות טובות יותר מאלה שהיו בידי החברה. לשון אחר, בית המשפט לא מצא כי מתקיים חשש מסחר בתביעות, כמו גם חשש לניצול לרעה של ההליך המשפטי או של מצוקת הניזוק, או כל חשש אחר המצדיק ההסתייגות מהמחאת זכות התביעה במקרה דנן.
19. מהטעמים הנ"ל, איני מקבל גישה דווקנית מעין זו המוצגת על ידי המערערות, ומקובלת עליי מסקנתו של בית משפט קמא כי יש לראות את העברת זכות התביעה באמצעות הסכם רכישה אגב הליך של פירוק מרצון, כהעברת זכויות מ"כוח הדין" לעניין סעיף 22 לפקודת הנזיקין. פועל יוצא של האמור הוא שככל שעמדה לחברה עילת תביעה בגין אירוע ההצפה נגד המערערות במועד הסכם הרכישה, הרי שהיא עברה למשיבה, ובדין ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי.
20. סוף דבר, שהערעור נדחה. המערערות ישאו בהוצאות המשיבה בסך כולל של 10,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט ע' גרוסקופף:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
מסכים אני עם מסקנת חברי השופט י' עמית. בהינתן שהמשיבה רכשה את כל מניותיה של החברה עוד עובר לאירוע ההצפה, בהינתן שהמשיבה רכשה את כל זכויותיה ונכסיה של החברה ובהינתן הארגון מחדש של החברה, אין הרבה מקום לספק כי מדובר בהעברת זכויות "מכוח הדין", לפי סעיף 22 לפקודת הנזיקין.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"ב בניסן התשפ"א (4.4.2021).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט