76. על אף שהצעתי לעיל לדחות, נוכח הוראת החוק המפורשת, את רכיב התביעה הנוגע להפרשי שכר מינימום, לא ניתן להתעלם מאי הנוחות הממשית שעולה מהתוצאה - לפיה המערער הועסק לאורך שנים בשכר של כ-13.5 ₪ לשעה (תוך לקיחה בחשבון גם של תוספת המאמץ, בלעדיה עמד שכרו על 11 ₪ לשעה בלבד), כאשר שכר המינימום בסיום עבודתו עמד על 25 ₪ לשעה, וכל זאת מבלי שיש כל אינדיקציה כי יכולת תעסוקתו הייתה פחותה מיכולת תעסוקה רגילה. תוצאה זו מעוררת קושי של ממש בהיבט הפגיעה בכבודו של המערער כמו גם זכותו לקיום בכבוד, ומנוגדת לתכליתו של חוק השוויון הקוראת לשילוב שוויוני של אנשים עם מוגבלויות.
על פני הדברים, ניתן לשקול אם תקנת הציבור ועקרונות היסוד של חוק השוויון, כמו גם התבססות על זכויותיו החוקתיות של המערער, אינם מצדיקים לחייב את מת"ש בתשלום שכר ראוי והוגן על עבודתו העולה על זה ששולם לו בפועל (ראו והשוו: עניין שדות; ע"ע (ארצי) 48803-10-14 טארק סעדאת מחיסן -
--- סוף עמוד 57 ---
המנהל האזרחי ביהודה ושומרון (22.10.17), בחוות דעתם של השופט (כתוארו אז) אילן איטח והשופט משה טוינה). כיוון שהדבר לא נתבע ולא התאפשר לצדדים להתייחס לכך, ואף אין בידינו את הכלים (בהתחשב בתשתית העובדתית הקיימת בתיק) לאמוד את השכר הראוי, אין באפשרותנו לדון בכך מיוזמתנו. עם זאת, ראוי כי המחוקק ישקול היבט זה בעת עריכת הרפורמה המתוכננת בכל הנוגע להעסקת אנשים עם מוגבלויות במפעלים מוגנים.
סיכום
77. סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, וככל שתישמע דעתי, ערעורו של המערער יתקבל בחלקו. קיבלתי את טענתו העקרונית לפיה התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינו לבין מת"ש; כתוצאה מכך הוא זכאי לזכויות שפורטו בסעיפים 75(א), (ב), (ד), (ו) ו-(ט) לעיל. אשר לערעורה של מת"ש - בהתחשב בכך ששוכנעתי כי מתקיימים יחסי עובד-מעסיק, ממילא מתייתרת השאלה אם ניתן היה לפסוק למערער פיצוי בגין העדר שימוע גם בהעדרם. גם רכיב ערעורה של מת"ש הנוגע לחיוב המערער בהוצאות - אינו רלוונטי עוד, וערעורה בנוגע לפגמים שנפלו בהליך השימוע נדחה לגופו כמפורט לעיל. משכך, ערעורה של מת"ש נדחה במלואו.
בהתחשב בתוצאה, מת"ש והמדינה יישאו בהוצאות המערער בשתי הערכאות, בסך של 10,000 ₪ כל אחת מהן, לתשלום תוך 30 יום מהיום.
78. לאחר שקראתי את עמדות חבריי, אבקש להצטרף בהסכמה לדבריה החשובים של חברתי הנשיאה וירט-ליבנה. אשר לחוות הדעת של חברי השופט פוליאק, אעיר בתמצית כדלקמן:
א. אין מחלוקת ביני לבין חברי על המבחן שיש להפעיל במקרה זה - תכלית ההתקשרות. השוני הוא ביישום המבחן, כאשר משמעות חוות דעתו היא כי לעולם לא ייתכנו יחסי עובד-מעסיק במפעל מוגן, מתוך הנחה שמטרתו היחידה היא תמיד "שיקום" ולא "עבודה". חברי מפנה לצורך כך להוראות חוק השיקום אך חוק זה כולל במפורש גם סיוע בשילוב ב"עבודה", לרבות עבודה בשוק החופשי, ואינו מבחין בין הזכויות המוענקות למי שהוא "עובד" ומי שאינו "עובד". לא ראיתי בסיס לנקודת המוצא של חברי לפיה כל מה שניתן במסגרת סל השיקום הוא "שיקום" להבדיל מ"עבודה", שהרי קיים במפורש מכוח החוק גם שיקום לצד עבודה. הדברים אינם שוללים זה את זה, ואינם באים זה על חשבון זה. באותו אופן לא מצאתי כי
--- סוף עמוד 58 ---
די להתבסס על "נקודת המוצא של העוסקים בתחום", שהרי השינויים המשמעותיים שחלו בהבנת הזכויות של אנשים עם מוגבלות בשנים האחרונות מצדיקים לאתגר את "נקודת המוצא" גם אם נניח כי היא קיימת, ודאי כאשר לא ניתן למצוא לה עיגון בהוראות החוק.
ב. ברי כי יחסי עבודה אינם אמורים להיבחן בדיעבד, בכלל ובמפעל מוגן בפרט. נוכח הקביעה בפסק דיננו כי גם מפעל מוגן עשוי במקרים המתאימים להיחשב כ"מקום עבודה", יהא על המפעלים המוגנים שאינם פועלים בדרך זו להתארגן בהתאם ולהסדיר כנדרש את ההעסקה המבוצעת במסגרתם, לרבות מתן הזכויות הסוציאליות (למי שהם "עובדים") מראש ולא בדיעבד. במקרים בהם הדבר לא ייעשה ותוגשנה תביעות - תיערך בלית ברירה בחינה בדיעבד, בדומה לכל מקרה אחר בו מוגשת תביעה לזכויות קוגנטיות לאחר סיום יחסי העבודה. אכן, קיים קושי מסוים בבחינה אינדיבידואלית שעלולה להוביל למסקנות שונות ביחס לשני אנשים המועסקים כתף אל כתף, אך קושי זה הוא הכרח המציאות כל עוד לא ייערך הסדר חקיקתי מלא (שאין מחלוקת ביני ובין חברי שהוא הפתרון הראוי והדרוש, ויפה שעה אחת קודם). אעיר כי גם כיום, אנשים המועסקים כתף אל כתף באותו מפעל מוגן עשויים לקבל שכר שונה לחלוטין, בין היתר מחמת שהופנו על ידי גורם אחר (משרד הבריאות להבדיל ממשרד הרווחה), שכל אחד מהם מתקצב את המפעלים המוגנים באופן שונה.
ג. אשר להצעת חברי להחלה פרוספקטיבית בלבד של פסק דיננו - על פני הדברים אינני רואה לכך הצדקה. עם זאת משלא נשמעו טענות בקשר לכך, תושאר ההכרעה בכך להליכים אחרים, ככל שיהיו, בהן תועלה לדיון השאלה (והשוו לעמדת המיעוט (בהקשר זה) של השופטת (כתוארה אז) מרים נאור והשופטת (כתוארה אז) אסתר חיות בע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' פרי (30.4.09)).
79. טרם סיום מצאתי לנכון להדגיש כי הנושא שנדון על ידינו במסגרת פסק דין זה הוא נושא מורכב. הגם שאין מחלוקת על המטרה - שילוב שוויוני של אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה - קיימות דעות שונות ומגוונות בין אנשי המקצוע לגבי הדרך להשגתה. גם סוגיית המפעלים המוגנים מצויה במחלוקת מקצועית, ולאורך השנים שב ונדון הצורך לערוך רפורמה בקשר לכך (לרבות
--- סוף עמוד 59 ---
בדו"ח ועדת לרון משנת 2005 ודו"ח מבקר המדינה 64א' בעניין "פעולות הממשלה לשילובם של אנשים עם מוגבלות בתעסוקה" (2014)).
בהתחשב בכך שהסוגיות שהוצפו על ידי המערער נוגעות לאלפי אנשים עם מוגבלויות המועסקים במפעלים מוגנים, ראוי לתת עליהן את הדעת בהסדרה כוללת. המדינה אכן הצהירה בפנינו כי עבודת מטה בקשר לכך מתבצעת בימים אלה, ואין לנו אלא לקרוא למחוקק להשלים את עבודת המטה בהקדם הניתן ולתת מענה לסוגיות השונות במסגרת חקיקה מסודרת.
הנשיאה ורדה וירט-ליבנה
1. אני מצטרפת, בהסכמה, לחוות הדעת המקיפה של חברתי השופטת סיגל דוידוב- מוטולה על טעמיה ותוצאותיה, הן במסקנה המשפטית כי בין מר חיים זר לבין מת"ש מתקיימים יחסי עובד ומעסיק והן בהיבט הכספי, גובה התשלומים שעל מת"ש לשלם למר חיים זר.
2. אבקש להדגיש בדבריי את חשיבותה של הזכות "לעבוד" והיותו של אדם "עובד" כי בעיני, מעבר לתביעה הכספית של מר חיים זר, שאין ספק כי היא חשובה ביותר, מר זר גם רוצה יותר מכל כי יכירו בו ובעבודתו רבת השנים כ-עובד ולא כמשתקם שעושים עמו חסד בעצם העסקתו.
הזכות לעבוד
3. הזכות לעבוד עוגנה במשפט הבינלאומי במסגרת ה"הכרזה האוניברסלית לכל באי עולם בדבר זכויות האדם" משנת 1948 (Universal Declaration of Human rights, G.A. Res. 217A (III), U.N. Doc. A/RES/217(III) (Dec.10,1948)). בסעיף 23 להכרזה, נקבע כי "כל אדם זכאי לעבודה, לבחירה חופשית של עבודתו, לתנאי עבודה צודקים והוגנים ולהגנה מפני אבטלה". הכרזה זו היוותה את הבסיס לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות (ICESER) משנת 1966, הכוללת זכויות מגוונות מתחום העבודה, ובהן הזכות לעבוד (סעיף 6(1) לאמנה).
4. הזכות לעבוד אמנם לא הוכרה בישראל כזכות חוקתית עצמאית (שכן היא אינה נזכרת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או בחוק יסוד: חופש העיסוק), אולם ניתן לראות בה "זכות בת" חוקתית, הנגזרת מזכות עצמאית המוכרת בחוק יסוד, דוגמת כבוד האדם או חופש העיסוק (אהרן ברק, כבוד האדם – הזכות החוקתית ובנותיה, כרך ב' 842 (2014)).
--- סוף עמוד 60 ---
5. מעמדה של הזכות לעבוד כזכות-בת חוקתית, נדון בפסיקתו של בית הדין במספר הזדמנויות. כך למשל, בעניין הסתדרות המעו"ף, נקבע כי:
"הזכות לעבוד אינה מוטלת בספק. זכות זו היא פועל יוצא מחופש העיסוק המעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק. זכות זו נגזרת גם מזכותו של אדם לכבודו ולחירותו האישיים המעוגנים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".
ס"ק (ארצי) 56/09 הסתדרות המעו"ף – ההסתדרות הכללית החדשה נ' חברי המועצות הדתיות (ניתן ביום 4.4.2012).
בעניין אחר, נקבע כי:
"זכותו של אדם בישראל לעבוד וכחלק מהותי הימנה קמה אף זכותו להתפטר. אלה הן זכויות יסוד חברתיות ובסיסיות הנגזרות מהזכות החוקתית לאוטונומיה אישית של העובד ומן הזכות לעבוד המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק".
סק"כ 722-09-11 מדינת ישראל משרד הבריאות ומשרד האוצר נ' ההסתדרות הרפואית בישראל (ניתן ביום 4.9.2011).
ובעניין נוסף נפסק כך:
" הזכות לעבוד היא זכות אדם יסודית. זוהי הזכות להתקיים בכבוד אנושי. [...] זו נובעת מכבוד האדם שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו".
דב"ע נה/3-264 קייסי נ' אופיר ש. ארנוזה בע"מ (ניתן ביום 9.1.1996).
ראו גם ע"ע (ארצי) 44776-05-16 נאוה סירטו נ' הפניקס קרנות פנסיה מאוזנות וותיקות בע"מ (ניתן ביום 19.2.2018).
6. כפי שהיטיב לתאר הפרופ' גיא דוידוב, יש להבין את הזכות לעבוד על רקע ההיבט האישי-חברתי של העבודה לפרט, מבחינה אישית, חברתית ופסיכולוגית:
"ראשית, העבודה היא מקור חשוב למימוש עצמי והגשמה עצמית. לעבודה חלק חשוב במתן משמעות לחיינו. היא יוצרת הזדמנויות להתפתחות אינטלקטואלית, לסיפוק ולקידום אישי. היא מהווה חלק חשוב בזהותנו העצמית ומקור חשוב
--- סוף עמוד 61 ---
ליכולתנו לתרום לחברה ולבטא את עצמנו. היא אמצעי לכבוד עצמי ולביטחון עצמי. [...] היבט שני [...] נוגע במסגרת החברתית שהעבודה מספקת לנו. [...] לעבודה יש חלק חשוב ביותר בחיינו החברתיים. [...] היא עוזרת לנו להרגיש חלק מהקהילה. [...] התפקיד השלישי [...] נוגע במיצב (סטטוס) החברתי. הדרך שבה החברה רואה אותנו והדרך שבה אנו תופסים את עצמנו קשורות במידה רבה לעבודתנו".
גיא דוידוב "הזכות לעבוד כזכות קהילתית ואישית והפוטנציאל החוקתי שלה" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 533, 542-545 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2005).
7. הנה כי כן, עבודתו של אדם מעניקה לו לא רק פרנסה, אלא גם אמצעי להשתלבות בחברה, ליצירת קשרים בין אישיים, להגשמה עצמית של כישוריו ויכולותיו, לתחושת סיפוק, משמעות, התפתחות אישית והשגת עצמאות כלכלית. כל אלה, נובעים באופן ישיר מכבוד האדם - והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר באנשים בעלי מוגבלויות ובזכותם לעבוד.
הזכות לעבוד בראי חוק השוויון
8. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, אשר נחקק בשנת 1998, הוא אבן יסוד בחקיקה המיישמת את עיקרון השוויון, העומד ביסודה של החברה ומערכת המשפט בישראל משחר ימיה. תכליתו של החוק, כך לפי סעיף 2, היא –
"להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו".
9. הזכות לעבוד מקפלת בתוכה את הזכות להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה, לחיים עצמאיים בכבוד ולמיצוי יכולותיו של האדם העובד. לא בכדי, ניתן מקום מרכזי בחוק השוויון לפרק התעסוקה, הוא פרק ד' לחוק. התפיסה שביסודו של פרק ד' לחוק מבקשת להשריש מסר: לאדם בעל מוגבלות הזכות לעבוד ועל
--- סוף עמוד 62 ---
המדינה והחברה לכבד אותה. העסקת עובד עם מוגבלות, מניעת כל ביטוי של אפליה כנגדו וביצוע התאמות עבור העובד או העובדת בעלי המוגבלות הן חובה חוקית של המעסיק. זהו הדין ולא לפנים משורת הדין.
10. כפי שחברתי, השופטת דוידוב-מוטולה, תיארה בהרחבה, חוק השוויון היווה תפנית משמעותית ביחס לאנשים בעלי מוגבלות, שהיה, עובר לחוק, יחס מדיר ומפריד. חשיבותו המכרעת של החוק היא בשימת הדגש על גישה אינטגרטיבית המעודדת את שילובם של אנשים בעלי מוגבלות בחברה בכלל ובשוק העבודה בפרט, מתוך ראיית האדם בעל המוגבלות ככזה שנברא בצלם וכשווה לכל אדם אחר. אין ספק, כי ככל ששילובם של אנשים עם מוגבלות במקומות העבודה יהיה רב יותר ומוצלח יותר, יהיה בכך כדי לסייע להפחתת סטיגמות ודעות קדומות ולתרום למאבק נגד אפלייתם של בעלי מוגבלות.
11. על כן, בענייננו, ההכרה במערער כ"עובד" אינה בעלת משמעות כלכלית גרידא. הקביעה כי המערער עבד במפעל בסטטוס "עובד" מהותית גם מהפן ההצהרתי, שכן עצם ההכרה בו כעובד מקיימת את זכותו לכבוד.
הזכות לקיום בכבוד
12. הזכות לקיום בכבוד, כלומר, להשתכרות בכבוד, נוגעת לרמת הקיום שלה זכאי האדם. זכותו של אדם לכבוד, היא גם הזכות לכך שיהיו לו תנאי חיים המאפשרים קיום בכבוד מן ההיבט החומרי, שללא כן לא יוכל לממש את זכותו לכבוד. עמד על כך הנשיא לשעבר, אהרן ברק, בפסיקתו בבג"ץ מחויבות:
"בראייה זו זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לנהוג את חייו הרגילים כבן אנוש בלא שתכריע אותו המצוקה ותביא אותו לכלל מחסור בלתי נסבל. זוהי התפיסה שהזכות לקיום בכבוד היא הזכות כי יובטח לאדם אותו מינימום של אמצעים חומריים שיאפשרו לו להתקיים בחברה שבה הוא חי".
בג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (פורסם ביום 12.12.2005), פסקאות 14-15 לפסק דינו של הנשיא ברק.
13. כאמור בפסק דינה של חברתי, העובדה כי המערער השתכר לאורך שנים לפי שכר שעתי של 13.5 ₪ (וזאת כולל תוספת מאמץ, שאם לא כן היה משתכר 11 ₪ לשעה בלבד), שעה שלא הוכח כי יכולת תעסוקתו הייתה פחותה מיכולת תעסוקה רגילה, מעוררת אי נוחות רצינית ומעלה חשש כבד לפגיעה בזכותו של המערער
--- סוף עמוד 63 ---
לכבוד ולקיום בכבוד. כמו חברתי, אף אני סבורה שעל המחוקק להתייחס לסוגיה זו בכובד ראש בעת עריכת הרפורמה להעסקת אנשים עם מוגבלויות במפעלים מוגנים.