14. אני מצטרפת לקריאתה של חברתי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה למחוקק להשלים את עבודת המטה שנמשכת לאורך שנים רבות מדי ולהסדיר, בהקדם את המענה הנדרש לגבי העסקתם של אוכלוסיה כה רחבה של אנשים עם מוגבלויות.
הגיעה העת לדאוג לשילובם, באופן אמיתי, במקומות עבודה. אין ספק, בעיני, שכולנו, כחברה, נצא נשכרים מכך.
השופט רועי פוליאק
רקע
1. מר חיים זר (להלן – המערער) הועסק ב"מפעל מוגן" על ידי מת"ש – מרכזי תעסוקה שיקומיים בע"מ (להלן – מת"ש) החל מיום 1.3.2004 ועד ליום 22.11.2015. המערער שובץ למחלקת חשמל במפעל המוגן העוסקת בהרכבת מכלולים אלקטרומיכניים ובדיקתם, הרכבת גופי תאורה ומוצרי חשמל נוספים. בהמשך הועבר, בשל התנהלותו ובשל אי קבלת מרות כנטען למחלקה הכללית. מת"ש היא מוסד ללא כוונת רווח בבעלות משותפת של משרד הרווחה ועיריית תל אביב. המערער הופנה למת"ש על ידי משרד הבריאות בהתאם לחוק שיקום נכי נפש בקהילה, התש"ס-2000 (להלן – חוק השיקום).
2. חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, קבעה בחוות דעתה המקיפה ומאירת העיניים כי בין המערער לבין מת"ש התקיימו יחסי עובד-מעסיק וכי המערער זכאי לפיכך למלוא הזכויות של עובד כלפי מעסיקו למעט הזכות (המהותית) לשכר מינימום. אין בידי להצטרף למסקנת חברתי לפיה יש לקבוע בדיעבד כי שררו יחסי עבודה בין המערער לבין מת"ש. חוות דעתה של חברתי מפרטת את עובדות המקרה ואת המסגרת הנורמטיבית בהרחבה ובאופן ממצה. בנסיבות אלה, ומשעמדתי אינה עמדת הרוב, אציין את נימוקי בתמצית.
דיון
3. לעמדת חברתי בסעיף 72 לחוות דעתה "תכלית ההתקשרות הייתה ביצוע עבודה על ידי המערער, כחלק מפעילות כלכלית יצרנית, וזאת במקביל לתכלית השיקומית. העובדה כי התכלית התממשה במסגרתו של מפעל מוגן מהטעם שהמערער לא יכול היה אותה עת (ככל הנראה) להשתבץ בשוק הפתוח - אין בה כדי לשלול את אופייה התעסוקתי של התכלית". עמדתי שונה.
--- סוף עמוד 64 ---
4. מטרתו של חוק השיקום מכוחו הוצב המערער במפעל המוגן של מת"ש היא "לשקוד על שיקומם ושילובם בקהילה של נכי הנפש כדי לאפשר להם להשיג דרגה מרבית אפשרית של עצמאות תפקודית ואיכות חיים, תוך שמירה על כבודם ברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". אדם בעל נכות רפואית בשל הפרעה נפשית העולה על 40% זכאי לשיקום. המונח "שיקום" מוגדר בדרך הבאה:
"תהליך המכוון במסגרת הקהילה לפיתוח היכולות והמיומנויות של נכה הנפש, כדי להבטיח לו דרגה מרבית אפשרית של עצמאות תפקודית ונכות חיים, והמלווה במעקב רפואי, לרבות כל אחד מאלה:
(1) מימוש זכויותיו של נכה הנפש בתחום הדיור, התעסוקה, הלימודים וההכשרה המקצועית;
(2) הכשרה לפיתוח מיומנויות חברתיות וניצול שעות הפנאי של נכה הנפש".
5. משהוכרה זכאות לשיקום נערכת לנכה תכנית שיקום וניתן לו "סל שיקום". בתוספת לחוק השיקום מפורטים שבעה תחומים הנכללים בסל השיקום: תעסוקה; דיור; השלמת השכלה; החברה והפנאי; המשפחות; טיפול השיניים; תיאום הטיפול (מינוי מתאם טיפול). בתחום התעסוקה כולל סל השיקום את ארבעת אלה: אבחון יכולת עכשווית; מרכז שיקום מקצועי; שילוב בעבודה ומועדון תעסוקתי. בכל הקשור לשילוב בעבודה מבחינה התוספת לחוק השיקום בין אלה:
"א. שירות המסייע להשתלב בשוק העבודה החופשי כשכיר או כעצמאי;
ב. בתעסוקה נתמכת – שירות המסייע להשתלב בתעסוקה שיקומית מוגנת בשוק החופשי;
ג. במפעל מוגן – שירות תעסוקה שיקומית מוגנת למי שאינו מסוגל להשתלב בשוק החופשי".
6. לטעמי, תכלית שיבוצו של נכה נפש במפעל מוגן כחלק מ"סל שיקום" רב תחומי הניתן לנכה אינה "ביצוע עבודה... כחלק מפעילות כלכלית יצרנית" כעמדת חברתי, אלא אחד מהאמצעים של תכלית חוק השיקום שהיא שילוב נכה הנפש בקהילה כדי לאפשר לו "עצמאות תפקודית ואיכות חיים, תוך שמירה על כבודו". ביצוע העבודה אינו אפוא מטרה בפני עצמה אלא "תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת" (דב"ע (ארצי) לד/3-60 עזבון בלה ורי - לאורווי בע"מ, פד"ע ו 10 (1974)).
7. גם אם מבחני המשנה של "המבחן המעורב" (מבחן ההשתלבות על שני חלקיו, מבחן המרות והפיקוח וכיוצא באלה) מצביעים כשלעצמם על קיומם של יחסי עבודה, הגם שמחומר הראיות עולה ספק אם למפעל המוגן מטרה כלכלית, אין
--- סוף עמוד 65 ---
בכך סוף פסוק. כפי שנפסק לא אחת, יש לבחון את תכלית ההתקשרות בין הצדדים אפילו אם נתקיים המבחן המעורב.
כך, בית המשפט העליון פסק כי אסיר המוצב לעבודה במפעל של יזם יצרני בכלא אינו זכאי לשכר מינימום מכוח הוראות חוק שכר מינימום, התשמ"ז-xxxxx(בג"ץ 1163/87 שדות נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817 (864)), הגם שהאסיר מבצע עבודה יצרנית, בפיקוח ובמרות המפעל היצרני, מבלי שיהיה לו מטבע הדברים עסק משלו. באופן דומה נפסק כי בין מתמחים ברפואת הפה אשר ביצעו כחלק מהתמחותם, שארכה מספר שנים, טיפולים עצמאיים במסגרת סידור העבודה של בית החולים האוניברסיטאי בו הועסקו לבין החברה המנהלת את בית החולים לא התקיימו יחסי עבודה, מאחר ש"מטרת ההתקשרות" היתה לימוד והכשרה של המתמחים ולא ביצוע עבודה (ע"ע (ארצי) 28419-11-13 ד"ר איילון – הסתדרות מדיצינית הדסה (חל"צ). פסקה 4 ב. (14.11.2017)). אף בגינם של מי שמבצעים עבודות כמתנדבים נפסק כי הגם ש"מתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, לאמור הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. עם זאת, אין מתקיימים במתנדב יחסי עובד-מעביד עם מעסיקו" (ע"ע (ארצי) 1270/00 פרידמן – הוז, פד"ע לח 39, 43 (2002)).
8. אוסיף ואציין כי בניגוד למשתמע מעמדת חברתי לפיה אין להניח בהכרח כי המחוקק סבר כי משתקמים המועסקים במפעל מוגן אינם עובדים, לטעמי מלמדת ההסדרה הסטטוטורית שנסקרה בחוות דעתה של חברתי כי הנחת המוצא של המחוקק היא כי המועסקים במפעל מוגן אינם עובדים. כפי שציינה חברתי בסעיף 54 לחוות דעתה "נקודת המוצא האוטומטית של העוסקים בתחום" היא כי "לא מתקיימים יחסי עובד-מעסיק במפעל מוגן" ואין להניח כי נקודת מוצא זו פסחה דווקא על המחוקק.
9. הנה כי כן, בנסיבות בהן תכלית ההצבה במפעל המוגן מכוחו של חוק השיקום אינה ביצוע עבודה אלא תכלית שיקומית מובהקת, המתבצעת כחלק מ"סל שיקום" המתפרש על פני תחומים רבים ומגוונים לרבות דיור ומתן כלים לחיי משפחה וחברה, באופן שהקניית הרגלי תעסוקה מהווה אמצעי - חשוב ומרכזי ככל שיהיה – לתכלית של שילוב בחיי הקהילה מתוך עצמאות תפקודית ואיכות חיים, אין לגישתי לראות בנכה הנפש המשובץ במפעל המוגן "עובד" של המפעל אלא מי שהמפעל מסייע בשיקומו.
הערות משלימות
--- סוף עמוד 66 ---
10. ספק אם התוצאה העולה מחוות דעתי היא משביעת רצון בעניינו של המערער. המערער הועסק במפעל מוגן במשך למעלה מ - 11 שנים. מתמונת המצב העובדתית עולה כי תרם בעבודתו וכי בהיבט הפיזי והאינטלקטואלי לא התקשה לבצעה. הגמול ששולם לו נמוך באופן משמעותי משכר המינימום והוא לא זכה לזכויות נלוות. המחלוקת האחרונה בינו לבין מת"ש התגלעה על רקע ציפייתו לקידום נוכח תרומתו למפעל. לבית הדין האזורי לא הוצגו כל מסמכים המצביעים מדוע הוחלט מלכתחילה להציב את המערער לעבודה במפעל מוגן (למרות שקודם לכן הועסק בשוק החופשי) והאם ההערכה התקופתית שנערכה לפי עדות מנכ"ל מת"ש אחת לשנה - בגינה לא הוצגו ראיות על ידי מת"ש, אך גם לא נעשה ניסיון על ידי המערער לבחון את עצם קיומה והיקפה בחקירתו של המנכ"ל - כללה בחינה של אפשרות העברתו לתעסוקה נתמכת או אף לשוק החופשי. עמותת "בזכות" גורסת כי העסקה במפעלים מוגנים נועדה לשמש כמסגרת מעבר בלבד טרם ההצבה בתעסוקה נתמכת או בשוק החופשי וכי שיעור משמעותי של המועסקים במפעלים מוגנים הם בעלי כישורים להשתלבות בשוק העבודה. הטענה מטרידה אך הסוגיה מצויה במישור המדיניות ואין בידינו הכלים או המומחיות המאפשרים לפסוק ממצאים כאלה או אחרים. מכל מקום, אם לא היה מקום לשבץ את המערער מלכתחילה לתעסוקה במפעל מוגן או שהיה מקום בהמשך הדרך להעבירו למתכונת העסקה שונה, אפשר שקמה למערער עילה נזיקית נגד מת"ש או המדינה, אך לטעמי אין מקום לנסות ולרפא את הפגם, ככל שהיה, באמצעות הכרה במערער בדיעבד כעובד.
11. בהקשר זה אציין, כי אני מוצא קושי עיוני ומעשי גם יחד בבחינה בדיעבד של סיווג משתקמים המועסקים במפעל מוגן, כאשר במידה רבה מתבצע הסיווג בהתאם לתרומתם. בחינת הסיווג בדיעבד משמעה כי למשתקם במפעל המוגן לא תוקנינה מלכתחילה זכויות בסיסיות של עובד. על מנת לנסות ולקבלן יהיה עליו להמתין לסיום העסקתו ולתבוע כי יוכר כ"עובד". אמנם ניתן יהיה לתבוע זכויות גם במהלך יחסי העבודה, אך ספק אם למשתקמים הכוח והכלים לעשות כן ומכל מקום איני סבור כי נכון שמאמצי השיקום יתנהלו בצלה של תביעה עתידית אפשרית של כל אחד ואחד מהמשתקמים.
יתר על כן, הכרה בדיעבד בפלוני כעובד וקביעה כי חברו העובד עמו כתף מול כתף אינו עובד משום שתרומתו נמוכה יותר או נכותו קשה יותר נחזית בעיני להיות בעייתית במידה רבה. אכן, ניתן להבחין בין סוגי משתקמים לעניין זכויותיהם, אך מן הראוי כי הסיווג יתבצע טרם תחילת תעסוקתם או בסמוך לה על יסוד
--- סוף עמוד 67 ---
תבחינים מקצועיים מוגדרים מראש (השוו: חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007. להלן – חוק המשתקמים) ולא באמצעות ניתוח בדיעבד הבוחן את תרומתם על סמך התרשמות בהיעדר תיעוד מלא של תפוקות והישגים. יתר על כן, הבחינה בדיעבד יוצרת קושי של ממש במצב של קליטת משתקם שתרומתו דלה, אשר מאמצי שיקומו צלחו ובהדרגה הוא תורם לפעילותו היצרנית של המפעל. האם הוא יוכר כעובד בדיעבד או שמא ייערך דיון לאיתור המועד המדויק בו עבר משלב לשלב?
אעיר, כי הסתייגותי דלעיל נכונה להעסקה במפעל מוגן "למי שאינו מסוגל להשתלב בשוק החופשי". מקובל עלי כי העסקה בשוק החופשי, בגדרה מי שנהנה מפרי עבודתו של העובד הוא צד שלישי כבעניין רוט (ע"ע (ארצי) 670/06 רוט – רם מבנים בע"מ (1.10.2009)), וייתכן שגם בתעסוקה נתמכת, הדין הוא שונה וניתן לערוך בחינה פרטנית בסוגית קיומם של יחסי עובד – מעסיק.
12. אילו דעתי היתה נשמעת, היו זכויות המשתקמים מעוגנות בחקיקה. בין אם ההתייחסות למשתקמים תהא כשל עובדים ובין אם לאו, יש להעניק להם לצד גמול כספי גם זכויות בסיסיות המוקנות לאדם העובד כגון הזכות לחופשה שנתית, דמי מחלה, הודעה מוקדמת טרם פיטורים וכיוצא באלה זכויות (בהערת אגב יוער, כי ספק אם החלת הזכות לפנסיה בקרנות הפנסיה הפועלות כיום תיטיב עם משתקמים בהיבט הכלכלי בנסיבות בהן קיים קושי לבטחם מפני נכות נוכח מצבם, אין הם נהנים מהטבות מס בהפקדה וכספי החיסכון עלולים לפגוע בזכותם להבטחת הכנסה. ראו בין היתר: דו"ח מבקר המדינה 2016 "הסדרי הפנסיה במדינה" עמ' 106; ד"ר עדי ברנדר השנה הראשונה להפעלת הסדר פנסיית החובה סדרת מאמרים לדיון של מחלקת המחקר בבנק ישראל (מאי 2011)). הענקת הזכויות הבסיסיות נדרשת לא רק על מנת לאפשר למשתקם להשתכר בכבוד, בנסיבות בהן למשתקם גם הכנסה מקצבאות ותמיכה כספית ואחרת מהמדינה או מי מטעמה, אלא גם ובעיקר על מנת לשמור על כבודו ועל ערכו, בעיניו שלו ובעיני אחרים, כאדם התורם לחברה ומהווה חלק ממנה, כמפורט בין היתר בחוות דעתה של חברתי הנשיאה, השופטת ורדה וירט-ליבנה, העומדת על חשיבותן של הזכות לעבוד ושל הזכות לקיום בכבוד.
13. בשולי חוות דעתי אציין, כי אילו הייתי סבור כדעת הרוב כי שררו יחסי עבודה בין המערער לבין מת"ש, הייתי נמנע מ"לפתוח את הדלת" לתביעות עובדים קיימים ועובדי עבר במפעלים המוגנים מלתבוע זכויות כעובדים, תוך ניצול עמימות במצב המשפטי ושינוי מהותי ב"כללי המשחק" ובהנחות היסוד של מת"ש ושל המדינה
--- סוף עמוד 68 ---
המממנת את פעילותה, באופן שיטיל נטל כספי משמעותי בגין העבר. חלף זאת, הייתי ממליץ לחברותי ולחברי ליתן לפסק הדין תחולה פרוספקטיבית – למעט המערער עצמו הזכאי ליהנות מפרי יוזמתו - ולקבוע כי על מת"ש להתייחס למועסקים במפעלים המוגנים כאל עובדים לכל דבר ועניין החל משנת המס 2023 אלא אם יגובש עד לאותו מועד הסדר חקיקתי הקובע אחרת (השוו: ע"א 4243/08 פקיד השומה גוש דן נ' ורד פרי (30.4.2009); עב"ל (ארצי) 3393-10-14 המוסד לביטוח לאומי – אורמת מערכות בע"מ. פסקאות 35 – 40 (12.6.2018)). שקלתי שמא נכון לעשות כן, אף ללא סיווגם של משתקמים כעובדים, נוכח הוראות סעיף 22 לחוק השיקום הקובע כי "לבית דין אזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בכל תובענה שעילתה בחוק זה", אך בהיעדר טיעון בסוגיה איני מוצא לנכון להידרש לסוגיה. עם זאת, ככל שלא יגובש הסדר סטטוטורי בסוגיה, אפשר שבעתיד יידרש בית הדין לבחון את האפשרות לדון בתובענות למימוש זכויות אף ללא הכרת המשתקם כ"עובד" ואיני מביע כל עמדה בסוגית הסמכות ובטיעון אפשרי לגוף העניין.
14. מכל האמור לעיל עולה אפוא כי לגישתי לא שררו יחסי עובד – מעסיק בין המערער לבין מת"ש ודין ערעור המערער להידחות ללא צו להוצאות. נוכח הקביעה בדעת הרוב, אף אני כחברתי השופטת דוידוב-מוטולה איני נדרש לשאלה האם מוסמך בית הדין לעבודה לחייב את מת"ש בפיצוי בגין אי עריכת שימוע בנסיבות בהן אין לראות במערער עובד של המשיבה.
נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ
ראשית, אני מבקש לצרף את הסכמתי לחוות הדעת המעמיקה והמפורטת של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה ולמסקנות המשפטיות והכספיות הנגזרות ממנה, וכן של כבוד הנשיאה, השופטת ורדה וירט ליבנה. מאחר והנושא שהובא לפנינו עוסק בחוליה החלשה ביותר של החברה הישראלית אני מבקש להוסיף מספר התייחסויות:
1. הקריטריון המשמעותי לדעתי המבדיל בין "משוקם", לבין "עובד" הינו: האם הפעילות אותה מבצע "המשוקם" מייצרת ערך כלכלי לצד ג (כפי שהיה במקרה נשוא ההחלטה שלפנינו) או לא. ככל שהמשוקם מייצר ערך כלכלי לצד ג, יש לראות בו "עובד" כולל כל המשמעויות הנגזרות מכך, גם אם פעילותו זו היא חלק מתהליך שיקום שהוא עובר. ככל שהפעילות של המשוקם אינה מייצרת ערך כלכלי לצד ג, אין לראות בו עובד, אלא משוקם בלבד.