--- סוף עמוד 33 ---
הנוהל ממשיך ומגדיר "משתקם" כ"אדם בוגר (מגיל 18 ומעלה) פגוע נפשית, בעל יכולת תעסוקתית עכשוית פגומה, אשר מוגבלותו מצמצמת את יכולתו להשתלב במסגרת תעסוקה בשוק החופשי באופן עצמאי והוא זקוק לתמיכה, הכוונה וליווי, במסגרת הפועלת בתנאים מיוחדים, קרי: מפעל מוגן. אוכלוסיית המשתקמים מאופיינת בפוטנציאל חיובי להתמדה, דיוק ויחסי עבודה תקינים" (סעיף 5.12). ההפניה למפעל המוגן מתבצעת לפי הנוהל "ע"י גורמים ממשלתיים, ציבוריים ופרטיים הפועלים מטעם משרד הבריאות או גורמים אחרים המאושרים ע"י שירותי בריאות נפש" (סעיף 7.5.1), אך בלא שקיימים לצורך כך קריטריונים מסודרים או מוגדרים.
49. בהמשך הנוהל מפורטים הסטנדרטים להפעלתו של מפעל מוגן, וביניהם החובה בחתימת חוזה מול המשתקם (לצורך הסדרת חובות וזכויות שני הצדדים, תוך שמצוין שמטרתו שיקומית ולא משפטית); הכנת תכנית שיקומית בתיאום עם המשתקם; וכן פירוט כוח האדם שאמור להפעיל את המפעל (לרבות "מדריכי סדנה" שהם מדריכים מקצועיים; עובד סוציאלי/פסיכולוג/מרפא בעיסוק שהתקן בעניינו הוא בעל מקצוע אחד למאה משתקמים; ומנהל מפעל שאינו חייב להיות בעל רקע שיקומי או טיפולי). בנוגע לתנאי העסקתו של המשתקם קובע הנוהל את הדברים הבאים:
"7.8.6 תגמולים:
א. העסקת המשתקם במסגרת השירות תהיה בתנאים מיוחדים.
ב. המשתקם יקבל הסבר כיצד מחושב התשלום הניתן לו.
ג. המשתקם יקבל הסבר לגבי תגמולים אחרים שינתנו לו.
ד. לפחות 90% מההכנסות מעבודת המשתקמים ישמשו לתגמול למשתקמים לאחר ניכוי ההוצאות על קניית חמרי גלם בלבד. הוצאות שוטפות כגון שכ"ד, ארנונה, תיקון מכונות, חשמל, מים, רו"ח מזכירות וכו' יכוסו מתשלומי משרד הבריאות.
ה. התשלום יבנה מתוך קשר ישיר לתפוקת המשתקם הן במימד הכמותי והן במימד האיכותי".
עוד מפרט הנוהל את דרך "סיום ההתקשרות", לגביה נקבע כי "כל החלטה על סיום התקשרות עם המשתקם תהיה בהתאם לקריטריונים מקצועיים"; "כל החלטה על סיום התקשרות תתואם לפחות שבועיים מראש עם המשתקם עצמו, מתאם הטיפול ו/או המטפל האישי"; ואפשרות נוספת היא "העברת
--- סוף עמוד 34 ---
המשתקם למסגרת תעסוקה, בשוק החופשי" או "למסגרת תעסוקה שיקומית אחרת, שאינה מפעל מוגן" (סעיף 7.9).
מסקנות שניתן להסיק מהנוהל לענייננו הן ראשית שאין בו אמירה מפורשת בדבר אי קיום יחסי עובד-מעסיק בין ה"משתקמים" לבין המפעל, ואף נובע מהוראותיו כי מפעל מוגן הוא בראש ובראשונה "מפעל" - היינו מקום עבודה - שנועד לסייע לאנשים עם מוגבלות שאינם מסוגלים לעבוד בשוק הפתוח "לממש את הפוטנציאל שלהם כעובדים". בהמשך מתוארת המסגרת כ"מסגרת תעסוקתית שיקומית", היינו אין מדובר במרכז שיקומי-טיפולי אלא בראש ובראשונה ב"מסגרת תעסוקתית", אם כי בעלת מאפיינים ייחודיים.
50. עוד ראוי להזכיר להשלמת התמונה את תקנון העבודה הסוציאלית, שהוא "קובץ תקנות מפורט, הבא להסביר ולהסדיר את החוקים הקיימים בענייני רווחה במדינת ישראל" (כך מצוין לגביו באתר משרד הרווחה); אשר ניתן למצוא תוקף חוקי להוראותיו בתקנות שירותי הסעד (טיפול בנזקקים), התשמ"ו-1986; ואשר מתפרסם מעת לעת על ידי משרד הרווחה. פרק 5.18 לתקנון כולל את נוהל משרד הרווחה למפעלים מוגנים, וכותרתו "שירותי תעסוקה מקדמת לאנשים עם מוגבלות". נוהל זה, שאינו חל בענייננו, קובע כי מפעלים מקדמי תעסוקה הוקמו "במטרה לאפשר שיקום באמצעות תעסוקה עבור אנשים עם מוגבלות אשר נמצאים בשלב בו אינם מסוגלים להשתלב בעולם התעסוקה בשוק הפתוח", וקובע כללים לפעילותם של המפעלים המוגנים. בין היתר, נדרשים המפעלים לתת שירות של "אספקת תעסוקה - עבודה במגוון מסלולי ייצור, התאמת עמדות עבודה, קידום תעסוקתי", וכן הזנה (ארוחת צהרים חמה) ו"תכנית טיפול וקידום אישית" (לרבות הדרכה בסביבת העבודה ושיחות פרטניות וקבוצתיות).
לעניין שכרם של המשתקמים, נקבע כי "השאיפה היא לשלם במפעל על פי חוק, ככל שזה לא מתאפשר ישולם למקבל השירות גב"ע - גמול ביצוע עבודה, אשר יינתן על סמך חלוקת הכנסות המפעל [בסעיף אחר נקבע כי הגמול ייקבע בהתאם להספק העבודה והנוכחות של מקבל השירות באותו חודש], וכן תשלום סובסידיה - השלמת תשלום כספי למקבלי גמול ביצוע עבודה [בסעיף אחר נקבע כי הכוונה לתוספת מהמשרד לאותם מקבלי שירות שאינם מקבלים שכר כחוק, כפוף לנוכחות רצופה של 16 ימים בחודש, ועד סך מירבי של 250 ₪
--- סוף עמוד 35 ---
לחודש]". בסעיף נוסף נקבע כי "מנהל המפעל יחתים את מקבל השירות על אמנת שירות/חוזה טיפולי המצוי ברשותו בו מפורטים נהלי המקום, החובות והזכויות של שני הצדדים לרבות העובדה כי מקבל השירות שוהה במפעל לצורך קבלת שירותי שיקום תעסוקתיים ללא יחסי עבודה" (סעיף 8.4).
נוהל משרד הרווחה יוצא אם כך מנקודת מוצא מובלעת לפיה לא מתקיימים יחסי עובד-מעסיק בין "משתקם" לבין מפעל מוגן, אך לא קובע זאת במפורש; לא מפנה לתשתית הנורמטיבית עליה מתבססת הנחתו; ובמקביל לכל זאת שואף כי ה"משתקם" יקבל את זכויותיו "על פי חוק", כאשר ניתן להניח כי הכוונה היא לחוקי המגן המתייחסים ל"עובדים".
51. מהוראות הנהלים, כמו גם האזכורים המועטים בחקיקה, נראה כי ניתן לקבוע שמפעל מוגן הוא מפעל שניתנת לו תמיכה ממשלתית מסוימת, ומטרתו - ככלל - לספק תעסוקה לאנשים עם מוגבלויות שאינם מסוגלים להשתלב בשוק העבודה החופשי. המפעל מעניק אפשרות לתעסוקה "מוגנת" הלוקחת בחשבון את צרכיהם הייחודיים של אנשים עם מוגבלות, תוך שאיפה - שאינה יכולה להיות מוגשמת בכל המקרים - שתהא זו נקודה ברצף תעסוקתי שיוביל בהמשך לשוק העבודה החופשי (אם כי בפועל, לפי הנתונים הסטטיסטיים שהובאו על ידי העמותה, מוגשמת מטרה זו לגבי אחוזים בודדים בלבד מה"משתקמים"; וראו בקשר לכך גם את הנתונים המפורטים בדו"ח מבקר המדינה 64א' משנת 2014). כפי שניתן להבין, המפעל המוגן מתאפיין בסוג העבודות המבוצעות בו (שהן פשוטות יחסית); בסביבת עבודה מכילה ותומכת שאמורה להתחשב בצרכיהם של אנשים עם מוגבלות (בענייננו - מוגבלות נפשית); בקיומו של עובד סוציאלי (או איש מקצוע מקביל) שאמור לסייע בהיבטים השיקומיים (אך זאת בתקן של עובד מקצועי אחד למאה משתקמים בנוהל משרד הבריאות, דבר שעשוי ללמד כי ההיבט השיקומי אינו אינטנסיבי); וכן בביצוע פעילות "שיקומית" שאינה מוגדרת באופן מפורש, וכוללת בעיקר (כך לפי הנוהל) "הקניית מיומנויות והרגלי עבודה" דוגמת שימוש בשעון נוכחות, שיפור איכות והספק העבודה, יחסי סמכות, שיתוף פעולה ועבודת צוות, לקיחת אחריות ויוזמה (סעיף 7.8.5 לנוהל משרד הבריאות; בנוהל משרד הרווחה אזכור גם להדרכות ושיחות).
עולה אם כך מהנהלים שהפעילות המרכזית המתבצעת במפעלים המוגנים היא עבודה/תעסוקה (שכן לכאורה לא מתקיימת פעילות טיפולית נפרדת במקביל
--- סוף עמוד 36 ---
לכך, לפחות לא באופן מרכזי), כאשר נקודת המוצא היא שעבודה זו המתבצעת על ידי המשתקם - הגם שיש לה (או יכול להיות לה) ערך יצרני וכלכלי - היא גם חלק מהפעילות השיקומית ומשולבת בה, שכן המשתקם לומד ונתרם מעצם האפשרות לעבוד תוך הכוונה ותמיכה (לגישות השונות בארץ ובעולם ביחס ליעדיו של המפעל המוגן - הנעות בין יעד יצרני ליעד של טיפול, כמו גם לפירוט ההסדרים החוקיים השונים הקיימים במדינות שונות בעולם ביחס למפעלים מוגנים - ראו אצל רימרמן וכץ, לעיל).
52. אוסיף כי מעבר להעדר הגדרה מפורשת בחקיקה לשאלה מהו "מפעל מוגן", גם אין הגדרה ברורה לזהות האנשים שיופנו אליו, כמו גם למאפייני העסקתם במסגרתו. העדר ההסדר החקיקתי בולט במיוחד על רקע ההגדרה המדויקת (והמצומצמת) שניתנה ל"משתקם" בחוק המשתקמים, יחד עם ההסדר החקיקתי המפורט שחוקק במסגרת אותו חוק ביחס לתנאי ה"העסקה" של ה"משתקם" במקום העבודה בו יועסק. לפחות בהיבט של נכי נפש המופנים מכוח חוק השיקום (שכן לא נדונו בפנינו הפניות הנעשות על ידי משרד הרווחה ומשרד הביטחון), ההפניה למפעל מוגן - כמו גם ההחלטה על שאר שירותי השיקום שיינתנו לאותו אדם - אינה מתבססת בהכרח על הערכת יכולת העבודה של האדם עם המוגבלות אלא היא חלק מתכנית שיקום כללית אשר נקבעת על ידי ועדה של אנשי מקצוע על סמך אבחון פסיכיאטרי תפקודי, עיון בתיק הרפואי, קבלת חוות דעת ממומחים בתחומים שונים וכן שמיעת נכה הנפש, בני משפחתו ואנשים אחרים בעלי עניין (סעיף 15 לחוק השיקום). גם בנוהל משרד הבריאות העוסק במפעלים מוגנים וצוטט לעיל, כל שצוין הוא כי משתקם הוא "אדם בוגר... בעל יכולת תעסוקתית עכשוית פגומה, אשר מוגבלותו מצמצמת את יכולתו להשתלב במסגרת תעסוקה בשוק החופשי באופן עצמאי..." - הא ותו לא, ללא קריטריונים אובייקטיבים ברורים.
העדרה של הסדרה חקיקתית ביחס לדרך ההפניה למפעלים המוגנים וזכויותיהם של האנשים עם המוגבלות המועסקים במסגרתם עשויה ללמד - אם כי לא בהכרח - כי מדובר ב"עובדים" לכל דבר, ומשכך לא נדרשה הסדרה קונקרטית בחקיקה ביחס לזכויותיהם.
53. בית הדין האזורי הסתמך על סעיף חוק נוסף בו קיימת אבחנה בין "עובד" לבין "עובד במפעל מוגן", והוא סעיף 3(א)(6) לחוק למניעת הטרדה מינית. באותו
--- סוף עמוד 37 ---
סעיף נקבע כי הצעות בעלות אופי מיני, כמו גם התייחסויות המופנות לאדם ומתמקדות במיניותו, תיחשבנה כהטרדה מינית גם אם המוטרד לא הראה למטריד כי אינו מעוניין בהן, במגוון נסיבות הנקובות בחוק וביניהן "תוך ניצול מרות ביחסי עבודה" לגבי "עובד במסגרת יחסי עבודה", ובסעיף נפרד - "תוך ניצול יחסי מרות או תלות" לגבי "אדם עם מוגבלות המועסק במפעל מוגן" (כאשר מפעל מוגן מוגדר כ"משמעותו בסעיף 17 לחוק שכר מינימום..."; סעיפים-קטנים ג' ו-ט'). בית הדין האזורי הסיק מכך כי המחוקק אבחן בין "עובד" ל"משתקם", אך קביעה זו אינה הכרחית. ההבחנה שנערכה מתייחסת לכך שלגבי אדם עם מוגבלות המועסק במפעל מוגן בחר המחוקק לקבוע כי ייתכן גם ניצול של "תלות" ולאו דווקא של יחסי מרות. לא נובע מכך בהכרח כי מי שמועסק במפעל מוגן כלל אינו "עובד".
אזכור נוסף של העסקת אדם עם מוגבלות במפעל מוגן מופיע בסעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית, המטיל חובה על מעסיק לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע הטרדה מינית או התנכלות "במסגרת יחסי עבודה". סעיף 7(ו) מבהיר כי בגדר "מעסיק" לצורך הסעיף כלול גם "בעלים ומפעיל במפעל מוגן" (וכן מעסיק לפי חוק המשתקמים); כי בגדר "עובד" כלול גם "אדם עם מוגבלות המועסק לפי חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים או במפעל מוגן"; וכי הגדרת "יחסי עבודה" כוללת גם "העסקה של אדם עם מוגבלות במפעל מוגן" (וכן העסקה לפי חוק המשתקמים). בעוד שההדגשה הנוגעת לחוק המשתקמים ברורה (שכן נקבע בו במפורש כי מי שמועסק מכוחו אינו "עובד"), עולה שאלה מדוע נזקק המחוקק להבהיר במפורש כי גם מי שמועסק במפעל מוגן הוא "עובד" לכל דבר לצורך תחולתו של סעיף 7.
54. בדברי ההסבר שקדמו לתיקון סעיפים אלה בחוק צוין כי "מפעל מוגן הוא מסגרת תעסוקתית שיקומית לאנשים עם מוגבלות... למפעל המוגן שתי מטרות - שיקומית ותעסוקתית... פעילותם של מפעלים מוגנים מוסדרת בנהלים של משרד הרווחה והשירותים החברתיים, שנקבע בהם בין השאר כי לא תתקיים במפעל מוגן מערכת של יחסי עובד-מעביד... נתונים סטטיסטיים מצביעים על שיעור גבוה של הטרדות מיניות של אנשים עם מוגבלות בהשוואה לאוכלוסייה הכללית. נוסף על כך, מערכת היחסים בין אנשים עם מוגבלות המועסקים במפעלים מוגנים ובין הסובבים אותם במפעל מתאפיינת לעתים בפערי כוחות. לנוכח האמור, ובמטרה למנוע ככל האפשר מקרי הטרדה מינית כלפי אנשים
--- סוף עמוד 38 ---
עם מוגבלות במפעלים מוגנים, מוצע להרחיב את תחולת סעיף 3 לחוק... גם להרחיב את תחולת החובות החלות על מעסיק לפי סעיף 7..." (דברי ההסבר להצעת חוק למניעת הטרדה מינית (תיקון מס' 11) (תחולה במפעלים מוגנים ועל משתקמים), התשע"ד-2014, ה"ח 554 תשע"ד בעמ' 111). גם בדיוני הכנסת בקשר להצעת החוק (דברי הכנסת, ישיבה מס' 137 מיום 21.5.14) נקודת המוצא הייתה כי אנשים עם מוגבלות המועסקים במפעל מוגן אינם "עובדים" לפי הוראות החוק הקיימות (כאשר דובר על המצב הקיים, ולאו דווקא על זה הרצוי).
לטעמי, גם אם עולה מההיסטוריה החקיקתית כי בעת חקיקתו של סעיף 3(א)(6)(ט) לחוק למניעת הטרדה מינית סברו חברי הכנסת - על בסיס נהלי משרד הרווחה שפורטו לעיל ולא עמדו לביקורת שיפוטית - כי לא מתקיימים יחסי עובד-מעסיק במפעל מוגן, וגם אם הייתה זו נקודת המוצא האוטומטית של העוסקים בתחום, אין בכך כדי להשליך על הסוגיה באופן משמעותי שכן עדיין נדרשים אנו לבחון את השאלה בחינה מהותית על סמך אמות המידה שנקבעו לצורך כך בפסיקה. בנסיבות אלה, ההדגשה הנוספת בדבר הכללתם של עובדים במפעלים מוגנים כחלק מהאוכלוסייה המוגנת מפני הטרדה מינית - אינה פוגעת בהיותם "עובדים" ככל שייקבע כי הם כאלה על סמך בחינה מהותית של מאפייני העסקתם. לאמור אוסיף כי מדברי ההסבר שצוטטו לעיל עולה עוד בבירור שלמפעלים המוגנים מטרה "תעסוקתית" ולא רק "שיקומית".
55. אזכור אחרון ל"מפעל מוגן" מצוי בצו ההרחבה בדבר השתתפות בהוצאות הבראה, שגם עליו הסתמך בית הדין האזורי. עם זאת כל שנקבע בצו זה הוא כי תחולתו היא על כל העובדים והמעסיקים בישראל, פרט ל"עובדים במפעלים מוגנים כאמור בסעיף 17(א) לחוק שכר מינימום...". לטעמי הצורך להוציא במפורש עובדים במפעלים מוגנים מתחולת הצו מלמד - ולו לכאורה - כי גם הם "עובדים" לכל דבר, גם אם הוחלט שלא ישולמו להם דמי הבראה. העובדה שנדרשה הוראה מפורשת כדי להוציאם מתחולת הצו - עשויה ללמד כי לשיטת השר הממונה שחתם על הצו (שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים), הם בגדר "עובדים". גם בצווי הרחבה נוספים הוחרגו במפורש אנשים עם מוגבלות המועסקים במפעל מוגן מגדרו של הצו (צו ההרחבה בענף הקרמיקה משנת 1986, צו ההרחבה בענף המוסכים משנת 1995 ועוד).