--- סוף עמוד 27 ---
אין חולק כי נוכח ההגדרות בתקנה 1, התקנות אינן חלות על עבודה ב"מפעל מוגן". מכאן שהשר הממונה החליט במודע שלא לקבוע את תחולתו של חוק שכר מינימום - בין באופן מלא ובין מותאם - על מי שמועסק במפעל מוגן. לצד זאת פתח אפשרות לקביעת שכר מינימום מופחת במקרים המצדיקים זאת לעובדים עם מוגבלות שמועסקים בשוק החופשי, תוך הבהרה כי לא די בהסכמת הצדדים בקשר לכך אלא נדרשת הפעלה של המנגנון המפורט בתקנות וכולל אישור של מנכ"ל משרד הרווחה או מי שהוסמך על ידו, לאחר בדיקה פרטנית של יכולת העבודה של אותו אדם (על התכלית של קביעת שכר מינימום מופחת במקומות עבודה "רגילים" כדי לעודד העסקת עובדים עם מוגבלות במסגרתם, ולא רק במפעלים מוגנים שהם "מקומות עבודה סגרגטיביים", ראו אצל זיו, בעמ' 849). עוד ניתן ללמוד מהתקנות כי "קו הגבול" מבחינת מחוקק המשנה, המצדיק תשלום שכר מינימום גם אם מופחת, הוא יכולת עבודה של 19% מיכולת העבודה הרגילה, שכן גם בשיעור כזה קיימת תרומה של האדם העובד למקום העבודה בו הוא מוצב ולתפקיד אותו הוא מבצע. במקביל עולה שיכולת עבודה של 80% ומעלה אינה מצדיקה קביעת שכר מינימום מופחת, היינו מזכה בשכר מינימום רגיל (לכל הפחות).
43. חוק רלוונטי נוסף הוא חוק המשתקמים, שחוקק כהוראת שעה לחמש שנים שהוארכו לחמש שנים נוספות ומשכך פקע בשנת 2017 (לאחר סיום העסקתו של המערער במת"ש, אך כפי שיפורט להלן ממילא לא הייתה לו השלכה ישירה עליו). חוק המשתקמים, בניגוד לדרך בה התייחס אליו בית הדין האזורי, מתייחס כולו אך ורק לעובדים עם מוגבלות שנקבע כי יכולת התעסוקה שלהם פחותה מיכולת העבודה הרגילה באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה בשיעור של 81% לפחות (כך לפי הגדרת "משתקם" בסעיף 1 כ"מועסק עם מוגבלות שהמנהל קבע כי הוא משתקם לפי הוראות סעיף 3(ב)", והוראת סעיף 3(ב) בה נקבע כי "מצא המנהל [מנכ"ל משרד התעשייה המסחר והתעסוקה או מי שהוסמך על ידו - ס.ד.מ] כי יכולת התעסוקה של מועסק עם מוגבלות פחותה, עקב מוגבלותו, מיכולת העבודה הרגילה באותו תפקיד ובאותו מקום תעסוקה בשיעור של 81% לפחות, יקבע המנהל כי הוא משתקם לעניין חוק זה...").
ביחס לעובדים כאמור (ורק בקשר אליהם) נקבע כי "בין משתקם במקום תעסוקה רגיל [המוגדר כ"מקום תעסוקה שאינו מפעל מוגן, מרכז לשיקום מקצועי תעסוקתי, מועדון תעסוקתי וכיוצא באלה, ואשר עובדים בו או עשויים
--- סוף עמוד 28 ---
לעבוד בו מי שמתקיימים לגביהם יחסי עובד ומעביד" - ס.ד.מ] ובין מעסיקו או הגורם השיקומי המלווה - אם ישנו, לא יחולו יחסי עובד ומעביד" (סעיף 2(א)). בד בבד הסדיר החוק את כל הכרוך בהעסקתם של עובדים אלה (שכאמור יכולת תעסוקתם הוערכה על ידי גורם מקצועי ככזו שאינה עולה על 19% מיכולת עבודה רגילה באותו תפקיד), לרבות גמול התעסוקה שישולם להם (בסכומים השווים ל-10% ו-19% משכר מינימום) וכן הוראות בדבר איסור אפליה; בטיחות בעבודה; מניעת הטרדה מינית; זכאות לחופשה, מחלה וימי חגים בתשלום; היקף מירבי של שעות עבודה וזכאות למנוחה שבועית והפסקות; החזר הוצאות נסיעה; זכאות להודעה המפרטת את תנאי התעסוקה; ועוד.
44. בדברי ההסבר להצעת חוק המשתקמים (ה"ח התשס"ז 143, עמ' 140) נקבע כי החוק נחקק "מתוך הכרה בחשיבות התעסוקה של אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה הפתוח...", אך הודגש כי "הצעת החוק אינה גורעת מכל זכות של עובד עם מוגבלות עם יכולת עבודה מופחתת שהמנהל לא קבע לגביו כי הוא משתקם, דהיינו מי שלא בוצעה לגביו הערכת יכולת תעסוקה או מי שלאחר הערכת יכולת תעסוקה נמצא כי יכולת התעסוקה שלו עולה על שיעור של 25% מיכולת העבודה הרגילה באותו תפקיד" (בחוק עצמו נקבעה בסופו של דבר אף יכולת תעסוקה נמוכה יותר). החוק נועד אם כך לקבוצה מוגדרת של אנשים עם מוגבלות שיכולת עבודתם מופחתת משמעותית כתוצאה ממוגבלותם, וזאת לא לפי הערכה סתמית אלא לאחר קביעת יכולת תעסוקתם בפרוצדורה מקצועית-אובייקטיבית סדורה הקבועה בחוק ובאישור הגורם המוסמך מטעם המדינה. החוק נתן תמריצים לעידוד העסקתם בשוק העבודה הפתוח לרבות תוך הבהרה כי בנסיבות מיוחדות אלה, ולאור יכולת העבודה המופחתת המלמדת כי תכלית ההתקשרות היא שיקומית בעיקרה, לא ייווצרו יחסי עובד-מעסיק בין המשתקם לבין מי שהעסיקו.
חוק המשתקמים משלים למעשה את תקנות שכר מינימום, בהתייחסו להעסקה בשוק העבודה הפתוח של אנשים עם מוגבלות שיכולתם התעסוקתית נמוכה מזו שניתן לה מענה בתקנות שכר מינימום (שכן התקנות מתייחסות לשכר מותאם מינימאלי של 30% משכר המינימום, בגין יכולת עבודה בשיעור העולה על 19% מיכולת העבודה הרגילה). כאמור, החוק פקע בשנת 2017 וטרם חודש, על אף שקיימת טיוטת חוק ממשלתית שמטרתה להמשיכו ואף להפכו לחוק קבוע (לדוגמא לדיונים בכנסת בקשר לכך, המשקפים את המורכבות הרבה הכרוכה
--- סוף עמוד 29 ---
בנושא ואת הדרכים השונות להשגת המטרה של שילוב אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה, ראו את פרוטוקול מס' 731 מישיבת ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת מיום 25.6.12).
ראוי לציין בשלב זה כי במסגרת חוות דעתי ייעשה מעת לעת (מטעמי נוחות) שימוש במונח "משתקם" גם שלא בהתאם להגדרה המצמצמת הקבועה בחוק המשתקמים, וכי יש לאבחן היטב בין "משתקם" כהגדרתו בחוק זה לבין משתקם בהיבט הרחב יותר, של אדם עם מוגבלות המקבל שירותי שיקום מכוח חוק השיקום. גם לא נעלם מעיני כי עצם השימוש במונח "שיקום" עלול להתפרש כ"נטוע בתפיסה פטרונית, שיקומית וסגרגטיבית, שאינה הולמת עידן של זכויות" (שגית מור, עשרים שנה לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות - קווים לדמותה של מהפכה משפטית בהתהוות, משפט וממשל כ' 267 (2019); להלן: מור), אך זהו עדיין מונח משמעותי במסגרת חוק השיקום, מכוחו הופנה המערער למת"ש, ומשכך ייעשה בו שימוש (כאשר ממילא ניתן להניח כי קיימים מובנים שונים ל"שיקום", לרבות כאלה התואמים את עקרונות היסוד של חוק השוויון).
45. בית הדין האזורי למד מסעיף 2(א) לחוק המשתקמים, מכוח קל וחומר, כי אדם עם מוגבלות המועסק במפעל מוגן אינו יכול להיחשב כ"עובד". דעתי שונה. לטעמי נובע מפירוט הוראותיו של חוק המשתקמים ומההיסטוריה החקיקתית שלו כי נועד להסדיר סיטואציה ייחודית, ולעודד מעסיקים בשוק העבודה החופשי להעסיק גם עובדים בעלי יכולת עבודה מופחתת במיוחד שהוערכה על ידי גורם מקצועי מטעם המדינה כ-19% ומטה. רק ביחס ל"משתקמים" כאמור נקבע כי לא ייחשבו כ"עובדים", כאשר במקביל לקביעה זו וידא המחוקק כי יקבלו את זכויות המגן הבסיסיות (שפורטו על ידו במפורש במסגרת החוק). לפחות לכאורה, ניתן ללמוד מכך כי ביחס לכל "משתקם" המועסק במתכונת אחרת - הניח המחוקק כי זכויות המגן מוענקות לו ממילא מעצם היותו "עובד" לכל דבר, שאם לא כן - ניתן להניח כי דואג היה להבטיח את זכויות הבסיס האמורות גם למשתקמים אחרים. חוק המשתקמים תומך אם כך, לטעמי (הגם שאינו בתוקף אך ניתן להיעזר בו לצורך פרשנות) דווקא בעמדת המערער.
למעשה הדברים עולים גם מעמדת המדינה עצמה, שכן זו אישרה בסיכומיה כי חוק המשתקמים מלמד כי "יכולת תעסוקה בשיעור 19%, מזו של אדם ללא
--- סוף עמוד 30 ---
מוגבלות, היא 'קו הגבול' שהציב המחוקק אשר מעליו יש הצדקה לראות באדם עם המוגבלות כתורם תרומה כלשהי למעסיק, באופן המצדיק כינון יחסי עבודה. במקרים שבהם נקבע על ידי גורם מקצועי לגבי עובד עם מוגבלות כי יכולת התעסוקה שלו מופחתת במיוחד, ביחס לאדם ללא מוגבלות (מתחת ל-19%), לא מתקיימת מערכת יחסי עבודה שכן מהות מערכת היחסים בין הצדדים הינה שיקומית" (סעיף 47 לעמדת המדינה בתגובה לעמדת העמותה). המדינה אמנם המשיכה והסיקה מכך כי "מכוח קל וחומר" ברי שאין יחסי עובד-מעסיק במסגרת מפעל מוגן "שהוא במהותו מסגרת שיקומית מובהקת", אך לא הסבירה כיצד מסקנתה זו עולה בקנה אחד עם העובדה שהפניה למפעל מוגן אינה מחייבת כל הערכה של יכולת התעסוקה, וגם עם העובדה כי לפחות ביחס למערער - הן מת"ש והן המדינה לא ניסו לטעון כי יכולת תעסוקתו מופחתת בכלל, ומופחתת בשיעור של 81% בפרט. בנוסף לא הסבירה המדינה כיצד מסקנתה מתיישבת עם העובדה שלא קיימת הוראת חוק מפורשת הקובעת העדר יחסי עובד-מעסיק ביחס למפעל מוגן (להבדיל מסעיף 2(א) לחוק המשתקמים).
46. כסיכום ביניים ביחס להוראות החקיקה:
א. חוק השוויון יצר שיח חדש בכל הנוגע לזכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות - של שילוב מכבד והשתתפות שוויונית בכל תחומי החיים, לרבות בתעסוקה. מהוראות החוק נובעת חובה פוזיטיבית על המדינה להגן על זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות ולדאוג באופן אקטיבי למימושן. עוד מטיל החוק חובות שונות על מעסיקים ציבוריים ופרטיים, לרבות בביצוע התאמות שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלויות, כל זאת כזכות ולא כחסד. לאורם של עקרונות יסוד אלה יש לבחון את השאלה שהובאה לפתחנו (וראו בקשר לכך גם אצל מור, לעיל).
ב. חוק השיקום - שחל על אנשים עם מוגבלות נפשית - נועד להשגת עצמאות תפקודית מרבית לצד איכות חיים, תוך שמירה על כבודם ושילובם בקהילה. במסגרתו ניתנים בין היתר הפניה ומימון של "שילוב בעבודה", לרבות - כאופציה שאמורה להיות אחרונה ביחס למי שאינו מסוגל להשתלב בשוק החופשי - באמצעות הפניה למפעל מוגן (אשר מוגדר במפורש בחוק כ"שילוב בעבודה").
ג. סעיף 17 לחוק שכר מינימום החריג את תחולתו של חוק שכר מינימום ביחס לאנשים עם מוגבלות המועסקים במפעל מוגן, ולכן העסקתם אינה
--- סוף עמוד 31 ---
כפופה לחוק זה. דרך אחת להתייחס לכך היא כי נקודת המוצא של המחוקק הייתה שאין מדובר ב"עובדים", ולכן רק אם יסבור מחוקק המשנה שיש להחיל עליהם את החוק - יעשה כן. אפשרות נוספת היא ללמוד מעצם הצורך בחקיקתו של סייג - כי לשיטת המחוקק מדובר ב"עובדים" שחוק שכר מינימום אמור היה לחול עליהם, אלמלא נקבע סייג מפורש (שלא נקבע על ידי המחוקק בכל חוק מגן נוסף).
ד. הוראות דין רלוונטיות נוספות הן חוק המשתקמים (שהיה בתוקף בתקופת עבודתו של המערער במת"ש, וגם לאחר פקיעתו ניתן להיעזר בו לצורך פרשנות), וכן תקנות שכר מינימום. שילוב הוראותיהם של חוק המשתקמים ותקנות שכר מינימום מלמד כי המחוקק קבע "קו גבול" של יכולת תעסוקה בשיעור 19%, שרק מתחתיה אין להכיר במבצע עבודה כ"עובד" (אך במקביל יש לדאוג לו לזכויות מגן בסיסיות בחקיקה נפרדת). מאידך מי שיש לו יכולת תעסוקה של 19% ומעלה - או מי שלא נערכה לגביו הערכה של יכולת תעסוקה - מוכר כ"עובד" אם כי ניתן לשלם לו, בכפוף לביצוע הפרוצדורה החוקית שנקבעה לצורך כך, שכר מינימום מופחת.
ה. מסקנה נוספת העולה מחוק המשתקמים היא כי ביחס לכל אדם עם מוגבלות שאינו עומד בהגדרת "משתקם" לפי אותו חוק (וכאמור מדובר בהגדרה מצמצמת הכוללת רק את מי שיכולת התעסוקה שלו נמוכה ב-81% לפחות מיכולת תעסוקה רגילה באותו תפקיד) - הניח המחוקק כי זכויות המגן מוענקות לו ממילא מעצם היותו "עובד", שאם לא כן - ניתן להניח כי דואג היה להבטיחן גם לו, כפי שעשה במסגרת חוק המשתקמים. בנוסף, העדרה של הוראת חוק מפורשת הקובעת העדר יחסי עובד-מעסיק ביחס להעסקה במפעל מוגן - הגם שהמחוקק מצא לנכון לקבוע הוראה מפורשת כאמור ביחס לסיטואציה אחרת המתייחסת להעסקתם של אנשים עם מוגבלות, במסגרת סעיף 2(א) לחוק המשתקמים - עשויה אף היא (אם כי לא בהכרח) לתמוך במסקנה כי לשיטת המחוקק מדובר ב"עובדים" לכל דבר.
התשתית הנורמטיבית הנוגעת ל"מפעלים מוגנים"
--- סוף עמוד 32 ---
47. כפי שעולה מפירוטה לעיל של התשתית הנורמטיבית, כמעט ואין התייחסות בחקיקה ל"מפעל מוגן" (כאשר הצדדים לא חלקו כי המרכזים התעסוקתיים שמפעילה מת"ש אכן נופלים להגדרה זו). למעשה אין הגדרה כוללת או מקיפה ל"מפעל מוגן" בדבר חקיקה כלשהו, מלבד ההגדרה בסעיף 17(א) לחוק שכר מינימום שצוטטה לעיל ומבהירה כי מפעל מוגן - לפחות לצורך אותו סעיף - הוא מפעל שהמדינה משתתפת בתקציבו. אזכורים נוספים, המפנים לאותה הגדרה בחוק שכר מינימום, ניתן למצוא בחוק למניעת הטרדה מינית שיפורט להלן, ובתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (השתתפות המדינה במימון התאמות), התשס"ו-2006 (להלן: תקנות ההתאמות) הקובעות כי "מעביד" - לצורך מתן האפשרות להגיש בקשה למדינה למימון התאמות לעובד עם מוגבלות - אינו כולל "גוף ציבורי או מפעל מוגן שאוצר המדינה משתתף בתקציבו כמשמעותו בסעיף 17(א) לחוק שכר מינימום..." (סעיף 1).
אזכור של המונח "מפעל מוגן" ניתן למצוא גם בסל השיקום המפורט בתוספת לחוק השיקום (ראו הציטוט בסעיף 39 לעיל), ובפקודת מסי העיריה ומסי הממשלה (פיטורין), 1938 הקובעת פטור מארנונה ל"מפעל מוגן, לרבות מרכז עבודה שיקומית, המספק תעסוקה לאנשים עם מוגבלות, שמשרד העבודה הרווחה והשירותים החברתיים הכיר בו, ובלבד שלפחות 85 אחוזים מהאנשים עם מוגבלות כאמור משתתפים בתעסוקה בו לפי הפניה של משרד הרווחה והשירותים החברתיים, משרד הבריאות, משרד הביטחון או המוסד לביטוח לאומי..." (סעיף 5ג'(ה)(9)).
48. בהעדר חקיקה, מוסדרת פעילותם של המפעלים המוגנים - המופעלים על ידי ארגונים שונים, פרטיים וציבוריים - בנהלים שונים שהוצאו על ידי משרד הרווחה, משרד הבריאות ומשרד הביטחון (שהם שלושת המשרדים שמפנים אנשים עם מוגבלות לתעסוקה במפעלים מוגנים). הנוהל הרלוונטי לענייננו הוא נוהל 81.003 של משרד הבריאות (להלן: הנוהל), אשר מגדיר "מפעל מוגן שיקומי" כ"מפעל להעסקה ממושכת המאפשר לאלה שאינם מסוגלים לעבוד במסגרת השוק הפתוח לממש את הפוטנציאל שלהם כעובדים. מטרת השירות הינה להביא את האדם למסגרת תעסוקתית שיקומית התואמת את יכולתו וכישוריו. המפעל חייב לאתר אנשים שיכולתם מאפשרת עבודה בשוק החופשי ולסייע להם בכוון זה, ולאתר אנשים שיכולתם נמוכה מהנדרש מהמפעל להשמתם במועדון התעסוקתי" (סעיף 5.9 לנוהל).