החוק משקף שינוי משמעותי בשיח הנוגע לזכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות, מהתפיסה ששררה בעבר של הפרדה והדרה תוך התייחסות למוגבלות כאל פגם הדורש תיקון, לתפיסה המקובלת כיום לפיה האדם עם המוגבלות הוא "חבר רגיל בחברה שבה הוא חי" ומכאן ש"מטרת ההסדרים אינה להיטיב עמו בבדידותו, אלא לשלבו - בתוך שימוש לעתים בהעדפה מתקנת - במירקם הרגיל של חיי החברה" (הנשיא אהרן ברק בבג"צ 7081/93 בוצר נ' מועצה מקומית מכבים רעות, פ"ד נ(1) 19 (1996); להלן: עניין בוצר). בהתאם הובהר, כי
--- סוף עמוד 21 ---
החוק נועד לפרוץ את מעגל הקסמים שגרם לכך שמכשולים פיסיים בצד דעות קדומות וסטריאוטיפים הובילו לניכור והרחקה, וחוזר חלילה, על מנת "לפתוח את שערי החברה להשתלבותם המלאה של אנשים עם מוגבלות בקרבה" (מתוך דברי ההסבר להצעת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ז-1996, ה"ח 2525 (התשנ"ו) 628).
36. לצורך השגת מטרותיו בישר החוק, כפי שציינה ובצדק העמותה, על מספר שינויים תפיסתיים - מעבר משיח של "חסד" לשיח של זכויות; מעבר מראיית המוגבלות במרכז לשימת האדם במרכז; מעבר מתפיסה פטרנליסטית לתפיסה הקובעת כי אדם עם מוגבלות זכאי לקבל החלטות בעצמו; ומעבר מסגרגציה ובידוד להכללת אנשים עם מוגבלות כחלק בלתי נפרד מהקהילה, תוך ביצוע ההתאמות וההנגשות הנדרשות לצורך כך (להרחבה על השינוי התפיסתי ראו למשל: בג"צ 6069/10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (5.5.14), להלן: בג"צ מחמלי; עב"ל (ארצי) 12705-11-12 אליהו עילם - המוסד לביטוח לאומי (19.4.17); ע"ע (ארצי) 12264-10-13 יוסף כהן - עיריית תל אביב יפו (21.8.17), להלן: עניין כהן; שגית מור, אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה - מתיקון הפרט לתיקון החברה, עיוני משפט ל"ה 97 (2012)). כפי שכתבתי במקום אחר:
"בעבר, נקודת המוצא הייתה כי המבנה החברתי ושוק העבודה הם בגדר נתון, כך שעל אנשים עם לקות כלשהי, שנתפסה כבעייתו של הפרט וכמעין תכונה אישית אינהרנטית שלו, להתאים עצמם אליו. בהתאם, סביבת העבודה ונהלי העבודה, כמו גם דרכים, מקומות ושירותים שהם חלק מהמרחב הציבורי, עוצבו באופן ניטראלי כביכול אך מבלי להביא בחשבון את צרכיהם של אנשים עם מוגבלות. כפועל יוצא מכך ה"פתרון" למוגבלות היה מתן קצבאות, ניסיונות לריפויו ושיקומו של הפרט, ניסיון לשלבו במערכות הקיימות מבלי לשנותן או לחלופין העמדת שירותים ייחודיים ונבדלים לבעלי לקויות. חקיקת החוק נועדה לשנות את נקודת המוצא...
החוק משקף גישה הרואה במוגבלות ביטוי למגוון ולריבוי האנושי הקיימים בחברה, אשר נדרשת לנהוג באורח שוויוני כלפי כל אחד מחבריה ולצורך כך לנקוט בפעולות אקטיביות על מנת להתאים עצמה גם לצרכיהם של אנשים עם מוגבלות. החוק משקף הבנה כי קשייו של אדם עם מוגבלות להשתלב באופן שוויוני בתחומי החיים השונים נובעים לפחות בחלקם מחסמים שעל החברה להסיר - בין חסמים תודעתיים-תפיסתיים דוגמת עמדות שליליות ודעות
--- סוף עמוד 22 ---
קדומות, ובין חסמים פיזיים ומבניים הנובעים מאי ביצוע ההתאמות הדרושות לצורך שילוב מלא ושוויוני...
החוק מכיר אם כך בהיותה של המוגבלות - מבלי להתכחש לקושי ולאתגר האישיים הכרוכים בה - תוצר של הבניה חברתית... החוק קורא לפיכך לשילוב והכללה של אנשים עם מוגבלויות, תוך הסרת חסמים ומכשולים העומדים בדרכם להשתתפות מלאה ושוויונית בכל תחומי החיים, ותוך הבנה כי לצורך כך נדרש תיקון מערכתי-מבני של הנורמות הקיימות"
(ע"ע (ארצי) 34784-10-16 תרכובות ברום בע"מ - יהודית בורוכוב (15.10.18) והאסמכתאות שם; להלן: עניין תרכובות ברום).
37. עבודה, מטבע הדברים, היא חלק מרכזי מחיי האדם, ומקור לא רק לפרנסה אלא גם למשמעות, סיפוק, השתייכות קהילתית והגשמה עצמית. לאור זאת קיימת תמימות דעים באשר לתרומתה של העבודה לשילובם של אנשים עם מוגבלויות כחברים שווים בחברה, כמו גם לגבי תרומתה לקידום עצמאותם, הערכתם העצמית ואיכות חייהם (אריק רימרמן ושירי כץ, מדיניות התעסוקה המוגנת כלפי אנשים עם מוגבלויות קשות בארצות המערב ובישראל: סקירה ודיון, ביטחון סוציאלי 65, 111-113 (2004), להלן: רימרמן וכץ; כן ראו בעניין כהן). בהתאם כולל חוק השוויון פרק מרכזי המתייחס לתעסוקה ונועד לשנות את המצב הקיים, הן ביחס לשיעור השתתפותם של אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה והן ביחס לסוגי העיסוקים, התפקידים והמשרות המאוישים על ידם (עינת אלבין ושגית מור, ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלויות בתעסוקה בישראל, עבודה חברה ומשפט ט"ו 75 (2018); כן ראו בקשר לכך את סעיף 27 לאמנה בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות, שהתקבלה באו"ם בחודש דצמבר 2006 ואושררה על ידי מדינת ישראל בחודש ספטמבר 2012).
38. לצורך הגשמת התכלית של שילוב שוויוני של אנשים עם מוגבלויות בעולם העבודה נקבעה הוראה מפורשת האוסרת על הפלייתם של אנשים עם מוגבלות מחמת מוגבלותם בכל הנוגע לקבלתם לעבודה, תנאי העסקתם, קידומם ועוד (סעיף 8 לחוק השוויון), כאשר הודגש כי הפליה היא גם "קביעת תנאים שלא ממין העניין" (סעיף-קטן (ב)) ו"אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו" (סעיף-קטן (ה)).
--- סוף עמוד 23 ---
סעיף 8 מטיל אם כך על מעסיקים חובה פוזיטיבית ואקטיבית, ליצור תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלויות, כל עוד ההתאמות הנדרשות אינן יוצרות נטל כבד מדי (לפרשנות החובה ראו בבג"צ מחמלי וכן בע"ע (ארצי) 61235-02-17 קופולק (1949) בע"מ - מיכאל חננשוילי (16.10.18); להלן: עניין קופולק).
הסעיף אמנם מבהיר כי לצורך כניסה לגדרו נדרשת כשירות לתפקיד או למשרה, אך כבר נפסק כי את הדרישה לכך יש לפרש "באופן מינימאלי שיגשים את תכלית החוק. לצורך כך אין להציב 'סף כניסה' גבוה מדי לסעיף 8, ויש למנוע טענות להעדר כשירות שעלולות להיות מבוססות על דעות קדומות, סטריאוטיפים או היצמדות לנורמות הקיימות תוך העדר יכולת להבחין בקיומן של התאמות" (עניין קופולק). עוד נקבע כי רק אם יסתבר שאין באפשרותו של האדם עם המוגבלות לבצע דרישה מהותית של התפקיד גם לאחר ביצוען של התאמות סבירות אפשריות - תהא זו טענת הגנה טובה מצד המעסיק ביחס לאי קבלתו של אותו אדם לתפקיד או למשרה (שם, בהתבסס על בג"צ מחמלי). פרק התעסוקה ממשיך וקובע חובת ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלויות במקומות עבודה (סעיף 9; לפירוט ראו בעניין תרכובות ברום). החוק אף מורה לשר הרווחה ליזום, לפתח ולהכין תכניות בדבר "תעסוקה ושיקום אנשים עם מוגבלות, תוך העדפת שילובם במקומות עבודה רגילים", וכן להקים מערך מתאים "להבטחת שילובם של אנשים עם מוגבלות במעגל העבודה" ולמתן ייעוץ והדרכה לעובדים ומעסיקים לצורך שילוב של אנשים עם מוגבלות במקומות עבודה (סעיף 16).
39. לצד חוק השוויון וכהמשך לו נחקקו דברי חקיקה קונקרטיים לצורך הגשמת התכלית של שילוב אנשים עם מוגבלויות באופן שוויוני בתחומי החיים השונים. במסגרת זו ובין היתר נחקק חוק השיקום - מכוחו הופנה המערער על ידי משרד הבריאות לעבודה במת"ש - שנועד באופן קונקרטי לקידום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות נפשית. בהתאם קובע החוק כי מטרתו היא "לשקוד על שיקומם ושילובם בקהילה של נכי הנפש כדי לאפשר להם להשיג דרגה מרבית אפשרית של עצמאות תפקודית ואיכות חיים, תוך שמירה על כבודם ברוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (סעיף 1; כך גם בדברי ההסבר: ה"ח 2782 התשנ"ט 222; לתכלית החוק ראו גם בבג"צ 3746/19 פורום בריאות הנפש נ' משרד הבריאות (29.7.21)). בהמשך לכך קובע סעיף 3 ש"נכה נפש" - הסובל מנכות רפואית בשל הפרעה נפשית בשיעור של 40% לפחות - רשאי לפנות לוועדת שיקום אזורית
--- סוף עמוד 24 ---
לצורך קביעת זכאותו לתכנית שיקום, המורכבת משירותים שונים הכלולים בסל השיקום, ואמורה להיבחן מדי ששה חודשים. בתוספת לחוק מפורט "סל השיקום" המתייחס לתחומי הדיור, השלמת ההשכלה, חברה ופנאי, נופשונים, טיפולי שיניים וכן "תחום התעסוקה" - כאשר האחרון כולל את הדברים הבאים:
"סיוע בהפניה ובמימון של שירותי השיקום האלה:
(1) אבחון - שירות לאבחון יכולתו העכשווית והגלומה של נכה הנפש;
(2) מרכז שיקום מקצועי - שירות הנותן אבחון, הכשרה לעבודה והשמה במקום תעסוקה מתאים;
(3) שילוב בעבודה:
(א) שירות המסייע להשתלב בשוק העבודה החופשי כשכיר או כעצמאי;
(ב) בתעסוקה נתמכת - שירות המסייע להשתלב בתעסוקה שיקומית מוגנת בשוק החופשי;
(ג) במפעל מוגן - שירות תעסוקה שיקומית מוגנת למי שאינו מסוגל להשתלב בשוק החופשי;
(4) מועדון תעסוקתי - שירות טרום תעסוקתי המשלב פעילות חברתית, הקניית מיומנויות חיים ותעסוקה".
40. לאמור אוסיף כי הגדרת "שיקום" בסעיף 2 לחוק היא כ"תהליך המכוון במסגרת הקהילה לפיתוח היכולות והמיומנויות של נכה הנפש, כדי להבטיח לו דרגה מרבית אפשרית של עצמאות תפקודית ואיכות חיים, והמלווה במעקב רפואי, לרבות כל אחד מאלה: (1) מימוש זכויותיו של נכה הנפש בתחום הדיור, התעסוקה, הלימודים וההכשרה המקצועית; (2) הכשרה לפיתוח מיומנויות חברתיות וניצול שעות הפנאי של נכה הנפש". עוד ראוי לאזכר את סעיף 24 לחוק, המבהיר כי "חוק זה בא להוסיף על הוראות כל דין ולא לגרוע מהן", ואת סעיף 22 הקובע סמכות ייחודית לבית הדין לעבודה לדון בכל תובענה שעילתה בחוק זה (ויצוין כבר כעת, במענה לטענות המערער בקשר לכך, כי הקניית הסמכות הייחודית לבית הדין לעבודה נובעת מהיותו הערכאה החברתית העוסקת בענייני ביטחון סוציאלי, ואין לכך לטעמי השלכה ממשית על הסוגיה שבמחלוקת בתיק שלפנינו).
הוראות חוק השיקום מלמדות שמטרה עיקרית שלו היא שילובם של אנשים עם מוגבלות נפשית בקהילה תוך הליך שיקום אינדיבידואלי המותאם לצרכיו של כל אדם (מובן במגבלות "סל השיקום" המוגדר בחוק), כאשר מטרת השיקום כפולה
--- סוף עמוד 25 ---
- עצמאות תפקודית מרבית לצד איכות חיים, וכל זאת תוך הדגשת החשיבות שבשמירה על כבודם של נכי הנפש. עוד עולה כי השיקום כולל סיוע בהפניה ובמימון של "שילוב בעבודה", שילוב שיכול להתבצע בשלוש דרגות - תעסוקה בשוק החופשי; תעסוקה נתמכת (שמשמעה תעסוקה בשוק החופשי תוך ליווי של גורמי שיקום); וכאופציה שלישית - שאמורה להתקיים רק לגבי מי שאינו מסוגל להשתלב בשוק החופשי - מפעל מוגן. לשלוש הרמות ניתן וצריך לצרף, כך לפחות לכאורה, התאמות מכוח חוק השוויון. דבר נוסף שניתן ללמוד מהחוק הוא כי שילוב ב"מפעל מוגן" מהווה מבחינת המחוקק שילוב "בעבודה" (כחלק ממדרג שלוש הרמות שפורטו לעיל), וזאת להבדיל מ"מרכז שיקום מקצועי" הנותן "הכשרה לעבודה", ולהבדיל מ"מועדון תעסוקתי" שהוגדר במפורש כשלב טרום-תעסוקתי לצורך הקניית מיומנויות חיים ותעסוקה.
41. הוראת חוק נוספת שיש לה רלוונטיות ישירה לענייננו היא סעיף 17 לחוק שכר מינימום, הקובע כדלקמן:
"(א) הוראות חוק זה יחולו לגבי עובדים שיש להם מגבלות גופניות, נפשיות או שכליות המועסקים במפעלים מוגנים שאוצר המדינה משתתף בתקציבם, בין אם מלאו להם 18 שנה ובין אם לאו, אם קבע כך שר העבודה והרווחה בתקנות, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, דרך כלל או לסוגים; בתקנות כאמור יכול שייקבע שכר מינימום הנמוך מהאמור בחוק זה.
(ב) השר, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, רשאי לקבוע בתקנות הוראות בדבר תחולתו של חוק זה על עובדים שיש להם מגבלות גופניות, נפשיות או שכליות אף שאינם מועסקים במפעלים מוגנים כאמור בסעיף קטן (א), ויכול שיקבע שכר מינימום לעובדים כאמור או לסוגים מהם, בשיעורים נמוכים מהאמורים בחוק זה".
סעיף 17 יוצא מנקודת הנחה כי במקרים מסוימים יכולתם ותפוקתם של אנשים עם מוגבלות עשויה להיות נמוכה יותר, ומשכך ראוי לעודד את העסקתם באמצעות מתן האפשרות לקבוע שכר מינימום מופחת ומותאם (עניין רוט; נטע זיו, אנשים עם מוגבלויות - בין זכויות חברתיות לערכים קיומיים, זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 813, 849 (2004); להלן: זיו). אפשרות זו "נועדה לא רק לעשות צדק עם המעבידים, אלא גם להיטיב עם העובדים, שהרי אחרת סביר כי מעביד יעדיף להעסיק עובד מבוגר שאין לו מגבלות גופניות,
--- סוף עמוד 26 ---
נפשיות או שכליות, ולא עובד קטין או עובד שיש לו מגבלות כאלה" (בג"צ 1163/98 שדות נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נה(4) 817 (2001); להלן: עניין שדות).
עוד מבהיר הסעיף (כך לפי הפרשנות שניתנה לו בפסיקה) כי למעט אם ייקבע אחרת בתקנות - חוק שכר מינימום אינו חל על עובדים עם מוגבלות המועסקים "במפעלים מוגנים שאוצר המדינה משתתף בתקציבם" (סעיף-קטן (א); עניין רוט; עניין שדות). נקודת המוצא של הוראה זו (ככל הנראה, שכן אין לכך הסבר מפורט בדברי ההסבר להצעת החוק) היא כי מפעלים מוגנים נועדו להעסקת עובדים עם מוגבלויות שאינם יכולים להשתלב בעבודה בשוק החופשי (ומכאן שיכולתם התעסוקתית או תפוקתם עשויה להיות מופחתת), ובהתאם נתמכים מפעלים אלה מתקציב המדינה. משכך, שכר המינימום שנקבע לצורך העסקה בשוק החופשי אינו בהכרח מתאים להעסקה הנעשית במסגרתם, אלא אם ייקבע בתקנות אחרת (תוך מתן אפשרות לקבוע בתקנות גם שכר מינימום מופחת). במאמר מוסגר אוסיף כי היבט נוסף שיש לו קורלציה מסוימת לענייננו וייתכן שנלקח בחשבון על ידי המחוקק הוא כי קצבת הנכות המשולמת מהמוסד לביטוח לאומי ושיעורה (כמו גם עצם הזכאות לה) תלויים בין היתר בהכנסתו של הנכה. עם זאת איש מהצדדים לא העלה נקודה זו בטיעוניו, ובשנים האחרונות חל שינוי משמעותי בהקשר זה בחוק הביטוח הלאומי, במסגרת תיקון מס' 109 לחוק זה הידוע כ"חוק לרון" ונועד לעודד נכים להשתלב בשוק העבודה.
42. תקנות שכר מינימום, שהותקנו מכוח סמכות השר בסעיף 17 הנ"ל, מחילות את חוק שכר מינימום על "עובד עם מוגבלות" שמועסק או מיועד להיות מועסק "במקום עבודה שאינו מפעל מוגן שהאוצר משתתף בתקציבו" (כך לפי ההגדרה בתקנה 1), בכפוף לשינויים המפורטים בתקנות. תקנה 3 קובעת כי "עובד עם מוגבלות או מי שמוסמך או מורשה לפעול בשמו לעניין זה, רשאי לפנות אל המנהל [מנכ"ל משרד הרווחה או מי שהוסמך על ידו - ס.ד.מ] בבקשה למתן החלטה על שכר מינימום מותאם לאותו עובד", ותקנה 4 מקנה ל"מנהל" סמכות לקבוע שכר מינימום מופחת לעובד עם מוגבלות, בהתאם ליכולת העבודה שנקבעה לו (ככל ששוכנע כי היא פחותה מיכולת העבודה הרגילה באותו תפקיד), על פי מדרג הקבוע בתקנה (ונע בין 30% ל-80% משכר המינימום בגין יכולת עבודה העולה על 19% ואינה עולה על 80% מיכולת העבודה הרגילה באותו תפקיד).