בית משפט לענייני משפחה בתל אביב – יפו
תמ"ש 24437-09-21
לפני כב' השופטת איריס אילוטוביץ' סגל
התובעת:
איה בירן נירקו
ע"י ב"כ עו"ד שמואל מורן, אבי חימי, עמרי דרור, יפעת שרון-הדס ונועה גלרמן-ליאל
נגד
הנתבע:
שמואל פלג
ע"י ב"כ עו"ד רונן דליהו, בעז בן צור, חגי הלוי, עידן סגר, הדס זלקוביץ, מקסים ליפקין ודוד רוזן
בעניין הקטין: פלוני, יליד 2015 ת.ז (להלן – " הקטין")
פסק דין
(סעיפים שאינם מותרים בפרסום נשמטו מפסק הדין)
והשמש רוצה לזרוח בהירה כתמיד
כמו דבר לא אירע במשך הלילה.
רק אותי פקד האסון, רק אותי,
אך השמש חולקת אורה לכולם.
....
תכופות אני חושב: הם רק יצאו לשעה קלה
ועכשיו יחזרו הביתה.
היום בהיר, אל תדאג,
הם רק יצאו לטיול ארוך.
--- סוף עמוד 2 ---
אומנם כן, הם רק יצאו להם
ועכשיו הם בדרכם הביתה.
אל תדאג, היום בהיר,
הם רק יצאו לטיול, שם, גבוה.
הם פשוט הקדימו אותנו בדרכם,
ואינם חושבים על חזרה הביתה.
נצא לפגוש אותם שם, גבוה
באור החמה, כה בהיר הוא היום,
שם, גבוה.
....
במזג אוויר כזה, בסופה הזאת, ברוח הסערה הזאת,
הם שרויים במנוחה כבבית אמם:
כל סופה לא תפחידם,
הם חוסים ביד האל.
(מתוך פרידריך רִיקֶרט שירים על מות ילדים)
פתח דבר
ביום 23.5.2021 קרה אסון.
ברכבל סטרסה–אלפינו–מוטרונה, אי שם מעל לחופי אגם מאג'ורה ובדרך לפסגת הר מוטרונה, במהלך נסיעה שגרתית ברכבל, נקרע לפתע הכבל המושך את הקרון אשר צנח מגובה של כעשרים מטרים אל עבר מורדות ההר שמתחתיו, היישר אל התהום.
בנוף פסטוראלי עוצר נשימה, חייהם של ארבעה עשר מתוך חמישה עשר נוסעי הקרון נגדעו באבחה אחת וליבם חדל לפעום, לתמיד. ביניהם היו הוריו של קטין – טל ועמית, אחיו הקטן של קטין – טום, סבא רבא של קטין – יצחק וזוגתו, שלושה זוגות איטלקיים, וזוג איטלקי נוסף ובנם בן החמש זכרם לברכה. קטין הוא הניצול היחיד של האסון הקשה הזה. משפחות שלמות ביכו את יקיריהם. כאבם האישי נגע בכולנו. טרגדיה קשה מנשוא פקדה את המשפחה מושא ההליך שלפניי. קטין נפצע פצעים קשים ואושפז בבית החולים כאשר הוא מונשם ומורדם.
ביום 25.5.2021, ליד מיטתו של קטין, מונתה דודתו איה כ-"tutore" (אפוטרופוס), בהסכמתו של שמואל, סבו של קטין מצד אמו. בין איה לבין שמואל נתגלעה מחלוקת קוטבית בנוגע לטיב ההסכמה שניתנה. מחד גיסא, טען שמואל, כי הסכמתו היתה למינוי זמני בלבד ולצורך טיפול רפואי דחוף לקטין. ההסכמה ניתנה מעל מיטתו בבית החולים שבטורינו, כאשר בד בבד טיפל שמואל בזיהוי הגופות וארגון הטסתן לישראל. מאידך גיסא, טענה איה, כי ההסכמה היתה מדעת וקיבלה תוקף של פסק דין ביום 26.5.2021. אשרור נוסף לגבי מינויה כאפוטרופוס ניתן עם דחיית הערעור שהגיש שמואל ובפסק דין נוסף מיום 9.8.2021 אשר דחה את בקשתו לקבל אפוטרופסות על קטין. שמואל ביקש להשיג על פסק הדין והגיש על כך ערעור.
ביום 11.9.2021, במסגרת זמני ביקור אשר היו לשמואל עם קטין, וללא הסכמתה או ידיעתה של איה, נסע שמואל עם קטין במכוניתו, וחצה את הגבול שבין איטליה לשוויץ. שם, במטוס פרטי ששכר מבעוד מועד, טס עם קטין לישראל.
--- סוף עמוד 3 ---
בשעה 20:00 שלח שמואל הודעה לאיה – "קטין הגיע הביתה". איה יצאה לחניית ביתה כדי לקבל את פניו של קטין. לדאבונה, קטין לא היה שם. איה הבינה כי שמואל חטף את קטין לישראל. מקרה זה חוצה גבולות ומכיל כאב רב. כאבן של המשפחות, אשר נותרו בצל הטרגדיה, ונאחזות בשריד האחרון של מה שנותר מילדיהם ונכדיהם האהובים, אשר נפטרו בטרם עת. חבל הרכבל שנקרע, גרם מבלי משים לקרע במשפחות פלג – בירן. קטין הקטן, ילד אהוב כבן 6, בעל כורחו הפך באחת למוקד המאבק שבין שתי המשפחות.
המקרה חריג בנוף התובענות של חטיפת ילדים על פי אמנת האג. נוכח העובדה שהצדדים שלפניי הם אינם ההורים הטבעיים של קטין אלא מדובר בדודתו ומי ש"חטף" אותו – הוא סבו.
העולם כבר מזמן הפך לכפר גלובאלי. יכולת הניידות בין מדינה למדינה היא פשוטה. כבר אין צורך לשוט במי הים שבועות ארוכים ולחצות אוקיינוסים כדי להגיע ל"עולם חדש". מציאות זו הפכה את האפשרות לחטוף ילדים ולהעבירם ממדינה למדינה קלה למימוש. הנה כי כן, ההליך שלפניי נשלט על ידי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן – "חוק אמנת האג" או "החוק") שישראל חתמה עליו בשנת 1991 והמקנה בישראל מעמד נורמטיבי מחייב לאמנת האג (האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, כ"א 31, 43 (נפתחה לחתימה ב-25.10.1980) (להלן – "אמנת האג" או "האמנה"), ומונים לה היום, דרך מקרה, 41 שנה. האמנה בקשה להשיג שיתוף פעולה בין מדינות העולם בהתמודדות כנגד תופעת חטיפות ילדים על ידי מי מהוריהם, שהלכה והתפשטה לה. ובמקרה שלפניי בין דודתו של קטין אשר מונתה באיטליה להיות ה-"tutore" (אפוטרופוס), לבין סבו.
השאלות הדורשות הכרעה
1. השאלות העיקריות הדרושות להכרעה בענייננו:
ראשית, האם קטין הורחק שלא כדין מאיטליה לישראל?
שנית, האם יש להורות על השבתו של קטין בחזרה לאיטליה על פי הוראות האמנה?
2. כדי להכריע בשאלות עיקריות אלה, תחילה יש להכריע במספר שאלות משנה:
(א) האם איטליה היא מקום מגוריו הרגיל של קטין?
במסגרת שאלה זו יש לבחון בין היתר איזה משקל יש לתת לכוונת הוריו המנוחים של קטין בבחינת מקום מגוריו הרגיל. עוד נבחן האם עתה לנוכח הטרגדיה שקרתה נקודת האיזון השתנתה ויש להידרש גם לבחינת מקום מגורי ה-"tutore".
(ב) האם התובעת הייתה בעלת זכויות משמורת?
במסגרת שאלה זו יש לבחון מה הן זכויותיו וסמכויותיו של ה-"tutore" על פי הדין האיטלקי. בשים לב למקרה הייחודי שלפניי – יש להידרש לסוגיה ולבחון כיצד העובדה כי הצדדים שלפניי אינם הוריו של הקטין משפיעה על בחינת שאלה המשמורת, אם בכלל.
--- סוף עמוד 4 ---
(ג) האם מתקיים "חריג הנזק" בענייננו לו טען הנתבע?
במסגרת שאלה זו, יש לבחון התקיימותו של חריג "החשש החמור", ולהוכיח קיומו של קשר סיבתי בין החזרת הקטין למדינת המוצא לבין הנזק אשר עתיד להיגרם לו.
שאלות אלה ואחרות תעמודנה במרכז הדיון שלפניי.
עובדות רלוונטיות והשתלשלות ההליכים המשפטיים
3. לפניי תובענה לפי חוק אמנת האג והתוספת לחוק (הלוא היא האמנה), אותה הגישה דודתו של קטין נגד סבו (אביה של האם המנוחה), במטרה להורות על השבת קטין לאיטליה.
4. בין הצדדים שנויה מחלוקת בעניין הזכויות והסמכויות שניתנו לתובעת במסגרת מינוי ה- tutore. אמנם בכתב התשובה לא השיג הנתבע על תרגומה של התובעת למונח tutore כאפוטרופוס, ואף הוא התייחס למינויה של התובעת ככזה. עם זאת, תוך כדי התקדמות ההליך החל הנתבע לטעון כי אין לפרש את המונח tutore כאפוטרופוס כפי שמוכר לנו בדין הישראלי. לשיטתו, זכויותיו וסמכויותיו של ה-tutore פחותות, וכי למונח זה אין מקבילה בדין הישראלי. משכך, כדי לדייק ולעשות מלאכתי שלמה, אשתמש במונח tutore כפי שמופיע בדין האיטלקי, ואצוק לתוכו תוכן על פי הדין האיטלקי והפרשנות הנדרשת, כפי שהונח לפניי במהלך ההליך דנן.
הצדדים והרקע שאינו שנוי במחלוקת
5. התובעת נולדה בישראל. אחותו של עמית בירן ז"ל ודודתו של קטין. מתגוררת באיטליה מאז שנת 2004 עת החלה ללמוד שם רפואה. נשואה ואמא לשתי בנות: א. (בת גילו של קטין) וא.כבת 8.
6. הנתבע נולד בישראל. מתגורר בפתח תקוה. אביה של טל פלג ז"ל, סבו של טום ז"ל וסבו של קטין שיבדל לחיים ארוכים.
7. ביום 16.1.2015 נישאו הוריו ז"ל של קטין זה לזו בישראל.
8. ביום 1.7.2015 נולד קטין להוריו – עמית בירן ז"ל (להלן – "האב המנוח" או "עמית ז"ל") וטל פלג ז"ל (להלן – "האם המנוחה" או "טל ז"ל") בישראל.
9. בחודש אוגוסט 2015, עת היה קטין כבן חודש ימים, עברה משפחתו להתגורר באיטליה.
10. לקטין שתי אזרחויות: ישראלית ואיטלקית; וכך בהתאמה שני דרכונים: דרכון ישראלי ודרכון איטלקי.
--- סוף עמוד 5 ---
11. כשנה לאחר המעבר לאיטליה, החל האב המנוח את לימודיו בפקולטה לרפואה באוניברסיטת פאביה. עובר לפטירתו היה האב המנוח סטודנט בשנה החמישית (מתוך שש).
12. ביום 23.5.2021 נהרגו הוריו של קטין באסון הרכבל באיטליה. באותו אסון נהרגו גם אחיו, סבא רבא של קטין, ובת הזוג של הסבא רבא. קטין נפצע קשה באסון (הורדם והונשם) ונזקק לטיפול רפואי שניתן לו בבית החולים בטורינו.
13. ביום 25.5.2021 התקיים דיון בבית החולים שבטורינו לפני כבוד השופטת רוברטה דוטה, שהיא שופטת "tutelare". בדיון נכחו גורמים מבית החולים, התובעת, הוריה ואחיה של התובעת, הנתבע, ובנו של הנתבע – מר גיא פלג.
14. ביום 26.5.2021 ניתן צו למינוי התובעת כ-tutore על קטין על ידי בית המשפט בטורינו (להלן – "צו המינוי").
15. ביום 4.6.2021 הועבר הטיפול המשפטי בהליכי המינוי של התובעת כ-tutore מבית המשפט שבטורינו לבית המשפט שבפאביה.
16. ביום 7.6.2021 הגיש הנתבע ערעור על צו המינוי לבית המשפט לערעורים שבטורינו. ערעור זה נדחה ביום 10.6.2021.
17. ביום 8.6.2021 הגישו הנתבע וסבתו של קטין, הגברת אתי כהן (להלן – "הסבתא") בקשה לביטול או להחלפת ה-tutore בבית המשפט שבפאביה (להלן – "הבקשה להחלפת המינוי").
18. עוד באותו היום ה-8.6.2021 הגישה התובעת הודעה לבית המשפט בטורינו שממנה עולה כי קטין עתיד להשתחרר מבית החולים למחרת, וכי את המשך שיקומו יעבור בבית התובעת (נספח 7 לסיכומי התובעת).
19. ביום 10.6.2021 שוחרר קטין מבית החולים בטורינו ועבר להתגורר בביתה של התובעת, בפאביה שבאיטליה.
פסק הדין מיום 9.8.2021
20. ביום 9.8.2021 נדחתה בקשת הנתבע והסבתא לביטול המינוי או החלפת ה-tutore בפסק דין מנומק האוחז כעשרים עמודים, מפי כבוד השופטת ד"ר מיקלה פנוצ'י. טרם מתן פסק הדין התקיימו מספר דיונים, נשמעו עדויות של המטפלים בקטין ושל הצדדים ויתר בני המשפחה המורחבת של שני הצדדים. במסגרת פסק הדין נדחו כל טענות הנתבע כנגד התובעת. צו המינוי שניתן לתובעת נותר על כנו (להלן – "פסק הדין מיום 9.8.2021").
21. לשם הנוחות להלן עיקר ההוראות שניתנו בפסק הדין מיום 9.8.2021:
--- סוף עמוד 6 ---
· נדחתה בקשת הנתבע והסבתא לקבל חסות על קטין חלף התובעת;
· נדחתה הבקשה לבטל את המינוי של התובעת כ-tutore;
· נדחה הטיעון לחוסר כשירות של התובעת, והושארה בידה כל החלטה בנושאי נוכחות ומפגשים עם קרובי משפחה מצד האם ז"ל עם קטין;
· נדחתה הבקשה לקצוב את המינוי של התובעת בזמן;
· נקבע כי על התובעת לבקש מהנתבע למסור לידיה את הדרכון הישראלי של קטין, וזאת עד ליום 30.8.2021;
· ניתן צו למינוי אפוטרופוס משני – "protutore" על קטין (לתפקיד זה מונתה עורכת הדין ברברה ברטוני (להלן גם – ""protutore).
22. במסגרת פסק הדין מיום 9.8.2021 נדרש בית המשפט באיטליה גם לבחירת מקום המגורים המתאים ביותר לקטין. בית המשפט פסק כי מקום המגורים של קטין יהיה אצל התובעת (עמ' 2 לפסק הדין מיום 9.8.2021).
23. המעיין בפסק הדין מיום 9.8.2021 ילמד כי הנתבע ומשפחתו המורחבת, לרבות קרובי משפחה נוספים מצד האם ז"ל, פנו לבית המשפט בפאביה (גם באמצעות המייל) ביום 5.7.2021 בנוגע ליחסים שבין קטין לבין משפחתה של האם ז"ל. בית המשפט בפאביה נתן החלטה שלפיה התובעת (ה-tutore) מוסמכת להיענות לבקשתם, ואף ניתנו צווים בעניין ביום 29.7.2021 וביום 1.8.2021 (עמ' 3 לפסק הדין מיום 9.8.2021). בית המשפט אף הבהיר לצדדים כי גם לו היה בין התובעת לבין נתבע הסכם "אפוטרופסות זמנית" בנוגע לקטין, הסכם זה אינו יכול לחייב את בית המשפט אשר הוא שפוסק בדבר מינוי קבוע. בפרט כאשר על פי הדין האיטלקי אין מוסד של מינוי אפוטרופוס זמני כפי שקיים בדין הישראלי.
24. בית המשפט באיטליה בחן את טובתו של קטין ואת האינטרסים שהיו מונחים לפניו. ובשקלול כל הנתונים הניח כי טובתו של קטין, לעת הזו לפחות, להמשיך ולהתגורר באיטליה אצל התובעת, ובד בבד לעבור שיקום פיזי והתאוששות פסיכולוגית שתסייע לו להתגבר על רגשות האשם ועל הפחד שעלול ללוות אותו, לעבד את האבל, את תחושת הנטישה שחווה ולעכל את האסון הנוראי שפקד אותו. כדי להבטיח לקטין את הטיפול המירבי והמיטיבי, לרבות שיקום פסיכולוגי, ראש שירות הפסיכולוגיה של בית החולים לילדים ששם אושפז קטין, רג'ינה מרגריטה שבטורינו, יצר קשר עם ד"ר אלנה מולינארי, המתמחה ברפואת ילדים ופסיכותרפיה כדי שתטפל בקטין. ד"ר מולינארי דיווחה מעת לעת על התקדמות החלמתו של קטין לבית המשפט.
לשם הנוחות להלן העתק מהקטע הרלוונטי מהחלטת בית המשפט מיום 9.8.2021 (עמ' 8 לפסק הדין במקור ובעמ' 103 לסיכומי התובעת (בתרגום לעברית)):
"לטובתו של קטין, וכדי להבטיח את החלמתו הפסיכולוגית, יש לשמר ככל האפשר, וכמה שיותר, על סביבת המגורים היציבה שליוותה אותו
--- סוף עמוד 7 ---
עד למועד הטרגדיה. לאחר שקטין הקטן כבר סבל מאבדות כבדות מאוד, יש להימנע מכך שהוא יצטרך להתמודד עם שינויים חשובים אחרים בחייו, ולהטיל עם כל שינוי עבודה נפשית מרובה, שיכולה להיות מעבר ליכולתו, ולשקול את הדרך התובענית שהוא עצמו עומד בפניה.
ובכן יש להבטיח לקטין את היכולת להמשיך לחיות באיטליה כדי לשמור על הרגלי חייו: לדבר את השפה האיטלקית ואת השפה העברית, להמשיך לראות את האנשים באיטליה, את הקרובים המתגוררים באיטליה כולל את הבנות דודות היקרות לו, אשר מהוות חלק חשוב מאוד בחייו, את חבריו הישראלים שחיים באיטליה וחבריו האיטלקים, חברים יקרים מבית הספר על קטין להיות סמוך ובטוח, כי הוא יוכל ללמדו בבית הספר שבחרו הוריו, שם יפגוש חברים שכבר היו מוכרים כיוון שהם חברים מהגן..." [ההדגשות כאן ולהלן שלי – א' א' ס'].