25. בית המשפט באיטליה בחן את התובעת וקבע כי יש לה היכולת לספק את כל צרכיו של קטין, תוך שימוש באנשי המקצוע הדרושים. תימוכין לכך ניתן גם על ידי הסבתא, במסגרת דיון שהתקיים בבית המשפט באיטליה ביום 6.8.20210. הסבתא ציינה כי התובעת דואגת היטב מבחינה בריאותית לקטין (פסק הדין מיום 9.8.2021, בעמ' 105 לסיכומי התובעת (בתרגום לעברית)).
26. בית המשפט ציין כי הנתבע והסבתא חזרו על עמדתם שוב ושוב שקטין יצטרך לחזור לגור בישראל, וכי רק משפחת האם ז"ל תוכל להבטיח לו חיים דומים, עד כמה שניתן, כפי שהיו לו עם הוריו. מדברים אילו ניתן לראות כי אלה לא הסכימו עם פסק הדין שניתן באיטליה, וכנראה גם לא יכלו להסכים עם כל החלטה אחרת במסגרתה קטין לא יחיה לצדם, כאן בישראל.
27. המעשה שעשה הנתבע מדבר בעד עצמו. לא בכדי דרש בית המשפט באיטליה את הפקדת דרכונו הישראלי של קטין אשר היה מצוי בידיו של הנתבע, והטיל מיוזמתו צו עיכוב יציאה מאיטליה אחר קטין (לשם הנוחות העתק מהקטע הרלוונטי המתורגם מפסק הדין מיום 9.8.2021, בעמ' 106 לסיכומי התובעת):
28. חרף פניותיה של התובעת, הן ישירות לנתבע הן באמצעות באי כוחם של הצדדים, לא מסר הנתבע את הדרכון הישראלי של קטין לידיה. במסגרת סיכומיה ציינה התובעת כי במסגרת דיון שהתקיים באיטליה ביום 26.7.2021, שבו נכח גם הנתבע, הורתה השופטת על השבת הדרכון הישראלי של קטין (סע' 27 לסיכומי התובעת). התובעת לא הציגה את פרוטוקול הדיון האמור לבית המשפט, והדבר אף לא מצא ביטוי במסגרת החקירה שנערכה לנתבע באמצעות באי כוחה של התובעת.
29. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי הנתבע והסבתא הכריזו לפני השופט באיטליה כי בכוונתם לחיות זמן רב באיטליה ולהיות קרובים לקטין. אמירות לחוד ומעשים לחוד. לשם הנוחות להלן העתק מעמ' 106 לסיכומי התובעת (התרגום לפסק הדין מיום 9.8.2021):
--- סוף עמוד 8 ---
החלטות נוספות
30. ביום 11.8.2021 החליטה כבוד השופטת פנוצ'י כדלקמן:
רק התובעת רשאית לייצג את קטין;
קטין הוא תושב פאביה ומתגורר כיום הוא בבית התובעת;
ניתן צו עיכוב יציאה מהארץ בעניינו של קטין.
31. צו נוסף ניתן ביום 18.8.2021 שבו נקבע כדלקמן:
בנוגע למקום מגוריו של קטין נקבע:
"בהתחשב בכך שהאפוטרופוס של הקטין הינו היחיד אשר רשאי לייצג אותו ולקבל החלטות בנושאים אליו קשורים, בפיקוח הרשות השיפוטית ובכפוף לאישורה במקרים בהם נדרש האישור, וכי איה בירן נירקו, ילידת חיפה (ישראל), ב-1 באוקטובר 1979, תושבת טרבקו סיקומריו (פאביה), רח' רוטה 15, היא האפוטרופוס של קטין משה, יליד תל אביב (ישראל) ב-1 ביולי 2015, תושב פאביה, רח' קה בלה 18, המתגורר כיום עם האפוטרופוס בכתובת טרבקו סיקומריו (פאביה), רח' רוטה 15".
בנוגע לצו עיכוב יציאה מאיטליה נקבע:
"שהקטין קטין משה בירן לא יוכל לצאת מגבולות איטליה אם אינו מלווה על ידי האפוטרופה איה בירן או על ידי אישור האפוטרופה בין אם מוצג דרכונו האיטלקי או הישראלי. צו זה יועבר למחזו פאביה, למפקדת משטרת פאביה, כך שניתן יהיה לכלול אותו במאגרי המידע של המשטרה האחראית על הפיקוח בשטח איטליה והביקורת ביציאה מהשטח הלאומי".
32. בדרכון האיטלקי של קטין נרשמה הערה על פי צו עיכוב היציאה מהארץ שנתן בית המשפט באיטליה (נספח 11 לסיכומי התובעת).
הערעור על פסק הדין מיום 9.8.2021
33. ביום 30.8.2021 הנתבע והסבתא הגישו ערעור על פסק הדין מיום 9.8.2021 לערכאת הערעור במילאנו, ותביעה נוספת לבית המשפט שבפאביה. במסגרת הערעור נטען נגד הצו להעברת הדרכון הישראלי לתובעת. הנתבע והסבתא מצדם טענו כי הם זכאים להביא את קטין לישראל, כפוף כמובן לאישור של הרשות המוסמכת (נספח 15 לסיכומי התובעת). דיון בערעור על פסק הדין מיום
--- סוף עמוד 9 ---
9.8.2021 נקבע ליום 22.10.2021 בבית המשפט במילאנו, ודיון לשמיעת התביעה נקבע ליום 9.11.2021 בבית המשפט שבפאביה.
אירוע החטיפה הנטען והתפתחויות נוספות
34. בין קטין לבין הנתבע התקיימו מפגשי ביקור באיטליה בתיאום עם התובעת.
35. ביום 11.9.2021 נפגש הנתבע עם קטין לאחר תיאום עם התובעת. הנתבע אמור היה להשיב את קטין לביתה של התובעת בשעות הערב. לטענת התובעת במקום להשיב את קטין במועד שנקבע, הנתבע חטף אותו לישראל, בדרך לא דרך, ללא ידיעתה או הסכמתה, ובניגוד לדין, כפי שתואר בפתיח של פסק הדין.
36. ביום 13.9.2021 ניתן צו ("decreto") על ידי כבוד השופטת פנוצ'י, במסגרתו אישרה את סמכויותיה של התובעת כפי שניתנו במסגרת מינויה כ-tutore, וכן אישרה לתובעת לפעול להגשת התובענה על פי האמנה לצורך החזרת הקטין לאיטליה באורח מידי. לשם הנוחות להלן העתק קטע מתורגם לעברית מהצו שניתן (נספח 16 לסיכומי התובעת):
37. בימים 14.9.2021 ו-17.9.2021 ניתנו החלטות נוספות ברוח דומה על ידי כבוד השופטת פנוצ'י. במסגרתן נקבע (נספח 17 לסיכומי התובעת):
"כי הילד הועבר לישראל, כי ההעברה התבצעה ללא אישור של בית המשפט או האפוטרופוס, האדם היחדי הזכאי על פי חוק להחליט על מקום מגוריו ומקום מושבו של הקטין, מקום בו אותו קטין יכול לשהות אפילו לתקופות קצרות ... מסמיך את האפוטרופוס ואת האפוטרופוס
--- סוף עמוד 10 ---
המשני הממנוים להפעיל את הליכי ההגנה והחזרה של הקטין בהתאם לאמנת האג; ... מודיעה כי צו זה נכנס לתוקף באופן מידי".
התובענה דנן; הליכים נוספים בישראל; מהלך ההתדיינות
38. ביום 14.9.2021 הגישה התובעת את התובענה מושא ההליך שלפניי – חטיפה על פי אמנת האג.
39. לשם השלמת התמונה אציין כי נוסף לתובענה שבכותרת וההליכים המתנהלים באיטליה, הוגשו לבית משפט זה שתי תובענות נוספות על ידי בני משפחתו של הנתבע:
א. ביום 4.8.2021 הוגשה בקשה ל... .
... . .
...
ב. ביום 14.9.2021 הוגשה בקשה ל.. .
......
40. ביום 22.9.2021 הגיש הנתבע כתב תשובה. במסגרתו ביקש לדחות את התביעה שהוגשה נגדו על פי האמנה.
41. ביום 23.9.2021 התקיים קדם משפט ראשון בתובענה שלפניי במעמד הצדדים ובאי כוחם. במסגרת הדיון הגיעו הצדדים להסכמות דיוניות, ונקבעו מועדים להגשת תצהירים ומועדי הוכחות. בין היתר, הגיעו הצדדים להסכמות בעניין קיום מפגשים הכוללים זמני שהות שווים בין הצדדים לבין קטין כל עוד מתנהל ההליך דנן.
42. בהחלטה מיום 26.9.2021 הותר לצדדים להגיש חוות דעת להוכחת הדין הזר בהתאם לסעיף 14 לאמנה.
43. ביום 2.10.2021 (שבת) הוגשה בקשה דחופה מצד התובעת לבית המשפט שכותרתה: "בקשה דחופה בכתב בעניין החזקת הקטין במהלך ניהול ההליכים". זאת לנוכח העובדה כי על פי ההסכמות שהיו בין הצדדים וקיבלו תוקף של החלטה בדיון מיום 23.9.2021 קטין אמור היה להגיע לתובעת ביום 1.10.2021 לאחר שהות אצל הנתבע. הדבר לא נעשה וזאת לנוכח הטענה כי קטין סירב לצאת מרכבו של הנתבע.
--- סוף עמוד 11 ---
44. ביום 3.10.2021 התקיים דיון בבקשה זו. בתום הדיון נקבע בין היתר כי קטין יועבר לידי התובעת באותו היום עד השעה 19:00. וכך היה. באי כח הצדדים תאמו את המשך הביקורים של קטין עם הצדדים כמפורט בטבלה שהוגשה לתיק ביום 13.10.2021.
45. מאז ועד היום נראה כי המעבר של קטין בין התובעת לבין הנתבע עובר על מי מנוחות וללא קשיים ולא הוגשו עוד בקשות בעניין.
46. ביום 4.10.2021 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים וחוות דעת לדין הזר.
47. כל אחד מהצדדים בחר להגיש שתי חוות דעת. עם זאת, ביום 10.10.2021, במהלך חקירתו של המומחה מטעם התובעת, עו"ד קלאדיו גרגו, ביקש בא כוח התובעת לוותר על חוות דעתו של מומחה זה (עמ' 171 לפרוטוקול הדיון מיום 10.10.2021; ש' 33-30).
48. ביום 4.10.2021 ניתנה החלטה הדוחה את בקשת הנתבע ל"מינוי מומחה ולשמיעת עמדת הקטין לשם הוכחת תנאי סעיף 13(ב) לאמנת האג". ביום 6.10.2021 הגיש הנתבע בקשת רשות ערעור על החלטה זו, אשר נדחתה ביום 18.10.2021 (רמ"ש 13996-10-21).
49. דיוני הוכחות התקיימו ברציפות במהלך שלושת הימים: 8.10.2021–10.10.2021.
50. ביום 14.10.2021 הגישו הצדדים סיכומיהם. ביום 17.10.2021 הוגשו סיכומי תשובה.
לוח הזמנים
51. לשם הנוחות, להלן לוח זמנים המפרט בקצרה את עיקר מהלך האירועים:
לוח זמנים
1.7.2015
קטין נולד בישראל.
אוגוסט 2015
מעבר הקטין ומשפחתו להתגורר באיטליה.
23.5.2021
אסון הרכבל – הוריו, אחיו, סבו ובת הזוג של סבו של הקטין נהרגים, והקטין מאושפז בבית החולים בטורינו.
25.5.2021
דיון בבית החולים בטורינו לפני כבוד השופטת רוברטה דוטה.
26.5.2021
צו המינוי ניתן לתובעת בבית המשפט בטורינו.
10.6.2021
קטין משתחרר מבית החולים בטורינו ועובר להתגורר בביתה של התובעת.
9.8.2021
נדחתה בקשת הנתבע להחלפת ה-tutore בפסק דין מנומק בו נדחו טענותיו של הנתבע כנגד התובעת, וצו המינוי נותר על כנו.
11.8.2021
ניתן צו עיכוב יציאה של הקטין מאיטליה.
11.9.2021
הבאתו של קטין לישראל על ידי הנתבע ללא ידיעתה של התובעת.
13.9.2021
בית המשפט בפאביה נתן החלטה המבהירה את היקף סמכויותיה של התובעת כ-tutore ומאשרת לה לפעול להגשת בקשה על פי האמנה.
14.9.2021
הגשת התביעה על פי האמנה.
22.10.2021
דיון בערעור על פסק הדין מיום 9.8.2021 בבית המשפט במילאנו.
9.11.2021
עתיד להתקיים דיון תביעה שהוגשה באיטליה על ידי הנתבע והסבתא.
52. בטרם אפנה לבחינת השאלות המשפטיות, אפרט תחילה את טענות הצדדים בתמצית.
עיקר טענות הצדדים
(א) טענות התובעת
53. קטין הורחק שלא כדין ממקום מגוריו הרגיל באיטליה תוך פגיעה בזכויות המשמורת והאפוטרופסות שניתנו לתובעת עליו; ותוך הפרה של פסקי דין וצווים אשר אסרו על הוצאת קטין מאיטליה ללא ליווי או אישור התובעת. לנוכח האמור, ביצע הנתבע "הרחקה שלא כדין" של קטין, כמובנו של מושג זה על פי סעיף 3 לאמנה.
54. איטליה היא מקום המגורים הרגיל של קטין. הוא חי בה ברציפות מאז מעבר ההורים לאיטליה לפני כשש שנים, עת היה כבן חודש בלבד. שם התגורר, התחנך, טופל, קשר קשרים אמיצים עם משפחתו (רוב משפחת האב המנוח חיה באיטליה – התובעת ומשפחתה וכן הוריה – סבו וסבתו של קטין מצד האב המנוח). זהו המקום היחיד שקטין מכיר כביתו. קטין ביקר בישראל, ביחד עם הוריו ז"ל, לחופשות בלבד.
55. להוריו של קטין לא הייתה תוכנית מובנית לחזור לישראל כפי שמנסה הנתבע להציג. עמית ז"ל היה בשנתו החמישית בפקולטה לרפואה באיטליה, כאשר היו לפניו עוד לפחות שנת לימודים אחת וכן והתמחות, שאותן תכנן לעשות באיטליה. עמית ז"ל בחן אפשרויות נוספות למקרה שלא ימצא התמחות באיטליה, וזאת עשה במספר מדינות לרבות בישראל. המשך חיי המשפחה באיטליה הסתמנו כאפשרות גבוהה הרבה יותר מאשר בישראל.
56. זכות המשמורת אינה מצומצמת ל"משמורת הפיזית", אלא לזכות האפוטרופוסים של הילד גם לקבוע את מקום מגוריו. במקרה דנן, מי שקיבלה את זכויות האפוטרופסות על קטין, לרבות הזכות להחזקתו ולקבל החלטות בעניינו – היא התובעת, על פי צו האפוטרופסות שניתן (ואושר) בבתי המשפט המוסמכים באיטליה. זכות המשמורת של התובעת שנפגעה קמה גם על בסיס מתן צו האוסר על הוצאת קטין מגבולות איטליה ללא הסכמתה/ליוויה, ומהוראת בית המשפט להפקיד את דרכוניו של קטין בידיה – שני צווים אשר הופרו באופן ברור ובוטה על ידי הנתבע בחטיפתו את קטין לישראל.
57. אם לנתבע טענות בנוגע לתוקפו או לכשרותו של צו האפוטרופוסות, הרי שהמקום לדון בהן הוא בבית המשפט המוסמך באיטליה, כפי שאכן פעל. הנתבע הגיש ערעור שני על פסקי הדין שניתנו שם, אך במקום לנהלו, בחר לפעול בכוח הזרוע ולחטוף את קטין.
--- סוף עמוד 13 ---
58. זכויות המשמורת של התובעת, כמובנן על פי האמנה, הופעלו בפועל: הן זכות המשמורת "הפיזית" – במובן של החזקת הקטין, הטיפול השוטף בו וביצוע כל זכויות וחובות האפוטרופוסות כלפיו, הן על ידי צו עיכוב היציאה – אשר הוטל בעניינו של קטין כאמור.
59. אין ולא יכולות להיות לנתבע טענות הגנה כנגד החזרתו המיידית של קטין לאיטליה, וזאת מהטעמים הבאים:
א. שלילת הגנת הסכמה/השלמה – התובעת לא הסכימה להרחקתו של קטין, ולא השלימה עם הרחקתו. מיד כשהתבררה לתובעת עובדת החטיפה, היא הגישה תלונה במשטרה באיטליה, דיווחה על חטיפה לעורכי דינה האיטלקיים, לבית המשפט, למלווה לאפוטרופוס שמונתה – "protutore", ולגורמים הרשמיים הן באיטליה והן בישראל.
ב. שלילית הגנת הנזק – החזרת קטין לאיטליה לא תגרום לו כל נזק, שהרי הגעה לשם אינה הגעה למקום חדש עבורו, אלא חזרה למקום שבו הוא חי כמעט כל חייו – חזרה לתובעת ולבני המשפחה אותם הכיר כל חייו, ואשר בביתם גר מאז שנפטרו הוריו. איטליה היא מדינה מתוקנת, רשויות המשפט בה פועלות כראוי וככל שלמי מבני משפחתה של טלי ז"ל טענות בנוגע להסדרי המשמורת של קטין, זכאי הוא להעלותם בערכאה המשפטית המוסמכת באיטליה, כפי שאכן פעלו לפני החטיפה. אם כבר מדובר על נזק – אזי, הנזק לקטין נובע מחטיפתו לישראל, לא רק מעצם ביצוע החטיפה וכל הכרוך בה, אלא גם מניתוקו הפתאומי שוב ממי שמטפלים בו במסירות ובאהבה מאז הטרגדיה הנוראית: בני המשפחה הקרובה, לרבות בנות הדודה, שקטין עימן בקשרים חמים וחזקים, מבית ספרו, חבריו, וסביבתו המוכרת והידועה. לא כל שכן, נכונים הדברים לנוכח הנסיבות הקשות העומדות בבסיס תיק זה – פטירת ההורים והאח, מצבו הגופני והנפשי של קטין – כל אלו מחייבים דווקא הבטחת יציבות, ודאות, ביטחון והמשכיות בחייו, ולא חטיפה ועקירה למקום זר.