ג. קטין קיבל טיפול מיטבי מצד התובעת – עד לחטיפתו קיבל קטין טיפולים רפואיים סדירים; התחנך באחד מבתי הספר הטובים באיזור, אותו בחרו עבורו הוריו ז"ל עוד בשנה שעברה; משפחת האב ז"ל שומרת על מסורת יהודית, מחוברת לקהילה היהודית באיטליה ולמוסדות חב"ד; כל פעולותיה של התובעת בעניינו של קטין מבוצעות תוך יידוע ופיקוח בית המשפט המוסמך, ואין בפעולותיה כל פגם.
ד. שלילת הגנת "רצון הקטין" – קטין כבן שש שנים בלבד, כך שלהגנת הרצון על פי האמנה, אין מקום. בכל מקרה מדובר בילד הקשור לתובעת ולמשפחתה, ולא נותר אלא להבטיח, כי במסגרת ניסיוניות משפחת הנתבע להכשיר כביכול את החטיפה, לא יפעלו הם להסית את קטין נגד חזרתו לאיטליה.
60. לנוכח טענותיה ביקשה התובעת להורות על החזרתו של קטין באופן מידי למקום מגוריו הרגיל, במחוז פאביה באיטליה.
--- סוף עמוד 14 ---
(ב) טענות הנתבע
61. התובעת השתלטה ותפסה חסות על קטין באיטליה, בדרך לא דרך, לאחר שפקדה את משפחתו טרגדיה נוראה. היום מנסה התובעת, לנוכח הנסיבות העובדתיות שנוצרו, "לנכס" לעצמה את קטין, ולטעון שבכך, נגזר עתידו לגדול באיטליה עד בגרותו. מהלך זה עומד בסתירה גלויה הן לטובת קטין, הן לרצון המפורש של הוריו המנוחים והתנהלותם בפועל סמוך לפטירתם הטרגית. מהלך זה מנוגד לצוואתם הרוחנית, כי קטין יגדל ויתחנך בישראל – בה הם ראו את עתיד משפחתם.
62. הסכמתו של הנתבע הייתה למינויה כאפוטרופה לקטין באופן זמני בלבד – "אד הוק" – לנוכח צרכיו הרפואיים הדחופים בלבד, כל עוד הנתבע נאלץ לשוב לישראל לצורכי הבאת ההרוגים לקבורה בישראל. עוד הבהיר הנתבע לתובעת כי על פי רצון ההורים המנוחים קטין צריך לשוב לישראל, והתובעת השיבה לו כי היא מבינה שהמצב השתנה והמשפחה צריכה לחזור ארצה.
63. צו האפוטרופוסות שבידי התובעת ניתן בעקבות הליך משפטי בעייתי ופסול. משכך הוא בטל מעיקרו. במקרה הטוב, מדובר בצו שיש לו תוקף מוגבל ביותר לעניינים ונושאים ספציפיים, אשר ודאי אינו מעניק לתובעת בסיס לתביעתה, והיא אינה אוחזת בזכויות המשמורת של קטין על פי דין.
64. התנהגותה הפסולה של התובעת נגועה בפגמים משפטיים מהותיים וחמורים רבים. מכלול הנסיבות בעניננו מפקיע את תחולתה של האמנה ושומט את היסוד לתביעה.
65. איטליה אינה מקום מגוריו הרגיל של קטין. בנסיבות ייחודיות וטרגיות אלה – פטירת ההורים באבחה אחת, שפעלו ערב האסון לחזור לישראל, יש לראות בשהותם באיטליה כזמנית. קטין שהה עוד קודם לאסון חודשים ארוכים בישראל בחיק משפחתו האוהבת.
66. ישראל היא בבחינת מקום המגורים הרגיל של קטין. משך כל תקופת מגוריהם באיטליה, שמרו הוריו המנוחים של קטין על קשר לישראל בדרכים שונות (סע' 14-13 לכתב התשובה). המעבר לאיטליה היה זמני לצורך לימודיו של האב המנוח, ובמשך כל אותן 6 שנים נעו קטין ומשפחתו על הציר של ישראל-איטליה. קטין שהה בישראל בממוצע כ-4 חודשים בשנה, וקיים קשר חם וקרוב עם בני משפחתו שבישראל. הוריו המנוחים של קטין החלו בהכנות אופרטיביות לקראת חזרה למגורים בישראל, טרם אירע האסון.
67. מדובר במקרה מיוחד ותקדימי, שהרי אין זה מאבק המתנהל בין שני הורים ביחס למקום מגוריו של הקטין, אלא הוריו של הקטין הלכו לבית עולמם בנסיבות טראגיות, והסכסוך בנוגע להשבתו והשארתו של הקטין בישראל – אשר אמור לעסוק בטובתו ובה בלבד – מתנהל בין בני המשפחה הנותרים.
--- סוף עמוד 15 ---
68. הנתבע הטיל ספק בדבר מניעיה של התובעת לנוכח מצבה הכלכלי. הטיפול בקטין מעניק לתובעת גישה לכספים רבים השייכים לקטין.
69. הנתבע השיב את קטין ארצה על פי רצונו. צו עיכוב היציאה שהוצא כנגד קטין באיטליה לא הובא לידיעתו של הנתבע.
70. לשם הזהירות בלבד, ככל שיוחלט כי על המקרה חלה אמנת האג וכי נעשה מעשה חטיפה, טוען הנתבע להגנת הנזק על פי סעיף 13(ב) לאמנה, ולפיו חזרתו של קטין לאיטליה תגרום לו לנזק, והיא תעמיד את קטין במצב בלתי נסבל. טובתו של קטין לא נבחנה על ידי אף גורם.
71. משכך ביקש הנתבע לדחות את התביעה ולחייב את התובעת בהוצאות משפט.
דיון והכרעה
(1) תכלית האמנה
72. בסעיף 1 לאמנה נקבעו יעדיה של האמנה וכך פורטו:
"יעדיה של אמנה זו הם –
(א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן
(ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות".
73. תכלית האמנה, אשר נקלטה לתוך החוק הישראלי לצורך יישומה, היא להבטיח כי ילדים שהורחקו שלא כדין ממקום מגוריהם הרגיל למדינה אחרת יוחזרו לאלתר, וכן למנוע ביעילות ובמהירות שינוי חד-צדדי של מצב קיים על ידי צד אחד בפעולת חטיפה תוך ניסיון לעשיית דין עצמי. האמנה נועדה ליתן סעד מהיר ויעיל להחזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף, כאשר שאלת המשמורת תתברר בבית המשפט המוסמך באותה מדינה (בע"ם 2270/13 פלונית נ' פלוני (30.5.2013); בע"ם 6390/13 פלוני נ' פלונית (10.10.2013)).
74. ההליך שלפנינו נשלט על ידי חוק אמנת האג, המקנה בישראל מעמד נורמטיבי מחייב לאמנת האג, אשר ביקשה להשיג שיתוף פעולה בין מדינות העולם בהתמודדות נגד תופעת חטיפות ילדים על ידי הוריהם. תופעת החטיפות החריפה בעקבות עלייה בשיעורי הגירושין, והניידות ההולכת וגוברת בין מדינה למדינה, שהפכה קלה יותר בעשורים האחרונים (ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, 292 (1995); ע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פד"י נג(3) 254, 266 (1999)).
75. את בירור ההליך שהוגש על פי אמנת האג יש לערוך בדחיפות המירבית. כך עולה ממספר סעיפים באמנה. כך הבהיר בית המשפט העליון (בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38 (1992):
--- סוף עמוד 16 ---
"... דחיפות הטיפול בהחזרת ילד שהורחק שלא כדין ולא הוחזר, תוך הפרת זכויות משמורת או ביקורים, היא ביסוד האמנה. היא ארוגה בתוכה. היא עוברת בה כחוט השני. על כך מלמד לא רק סעיף 1 שכבר צוטט לעיל, המורה על החזרה מיידית. ביטוי לדחיפות ניתן גם בהוראות אחרות של האמנה. כך סעיף 2, המורה, כי המדינות המתקשרות ינקטו את כל הצעדים הראויים להבטיח את יעדי האמנה ו"לשם כך יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן" (ההדגשה שלי - ש' נ'). כך גם Error! Hyperlink reference not valid., לפיו "הרשויות השפוטיות או המינהליות של המדינות המתקשרות יפעלו בהליכיהן בדחיפות להחזרתם של ילדים" (ההדגשה שלי - ש' נ'), עד כדי כך שאם לא הגיעו להכרעה כעבור שישה שבועות מפתיחת ההליכים, רשאי המבקש לדרוש הסבר לעיכוב. וכן Error! Hyperlink reference not valid., לפיו במקרה טרי, בטרם עברה שנה מתאריך הרחקתו של הילד ועד פתיחת ההליכים (והוא המקרה שלפניי), "תצווה הרשות ... להחזיר את הילד לאלתר".
76. וכך הורחב לגבי תכלית האמנה על ידי כבוד השופטת פרוקצ'יה בבע"ם 672/06 פלוני נ' פלונית (15.10.2006):
תכליתה של האמנה הינה, בראש וראשונה, להבטיח את החזרתם המיידית של ילדים שהורחקו שלא כדין אל מדינה אחרת, ולהבטיח כי זכויות המשמורת והביקור שהוקנו להורה על פי דין במדינה המתקשרת באמנה יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות (Error! Hyperlink reference not valid. לאמנה; Error! Hyperlink reference not valid.(3) 63, 70). תכלית ההסדר המעוגן באמנה כפולה: להבטיח את כיבוד החוק ואכיפתו, ולהרתיע מפני עשיית דין עצמית על ידי אחד ההורים; כן נועדה האמנה למנוע פגיעה בשלומו של הקטין, הנעקר עקב מעשה החטיפה מסביבתו הטבעית ומההורה המשמורן, ומובא אל סביבה זרה, הנכפית עליו על ידי ההורה אחר. בבסיס האמנה עומדת התפיסה כי טובת הילד מחייבת את החזרתו המיידית למשמורת ההורה במדינה ממנה נחטף (Error! Hyperlink reference not valid.(2) 241; פרשת דגן, שם). הרחקה או אי החזרה של ילד תיחשב מעשה שלא כדין אם יש בכך הפרת זכויות משמורת המוענקות לאדם על פי דין מדינת מגוריו של הקטין בסמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו (Error! Hyperlink reference not valid.). חטיפה מתרחשת כל אימת שמועברים ילדים ממדינה למדינה בניגוד להסכמת ההורה שבידו הזכות להסכים או לסרב לכך (Error! Hyperlink reference not valid. פוקסמן נ' פוקסמן, תק-על 92(3) 2272).
גישת האמנה לענין אכיפה הינה כי ילד שהורחק שלא כדין על ידי אחד מהוריו, יש להחזירו לאלתר למקום מגוריו הקבוע. חובה זו הינה מוחלטת ואינה נתונה לשיקול דעת, אלא בנתון לחריגים מסוימים. (פרשת גבאי, שם, עמ' 250). עקרון זה נגזר מתפיסה בסיסית של שלטון החוק, ומחובת כיבוד הדדי של דיני המדינות המתקשרות באמנה. כן נועד כלל זה למנוע פגיעה חמורה בטובתו של הילד, הנחטף לארץ אחרת תוך הפרת הדין וצווי בית המשפט במדינת מושבו, אשר קבעו את הסדרי המשמורת והחזקה בעניינו.
כדי להגשים את תכליות האמנה, מוטלת חובה על המדינה אליה נחטף הילד להחזירו אל המדינה ממנה נחטף בדחיפות ובמהירות האפשרית. Error! Hyperlink reference not valid. לאמנה קובע כי המדינות המתקשרות ינקטו בכל האמצעים הראויים כדי
--- סוף עמוד 17 ---
להבטיח את מימוש יעדי האמנה בתחומן ולשם כך יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן. הכלל הוא, איפוא, החזרה מיידית של המצב לקדמותו, ובית המשפט של מקום המגורים הרגיל הוא שיכריע בנושא המשמורת של הקטין (Error! Hyperlink reference not valid.(5) 338, עמ' 345)".
77. פרופ' אליסה פרז-ורה, שכיהנה כרפורטרית מוסמכת של האמנה, כתבה בדו"ח הפרשני לאמנה, כי האמנה פועלת תוך כללים נוקשים מבחינת זמן והיקף ההגנות, מצב בו הורה הוציא את הילד ממקומו הרגיל במטרה להתרחק מאושיות החוק, כולל בחירת פורום משפטי לא נאות. לשם כך יצרה האמנה פתרון בינלאומי תוך התווית מסגרת בין מדינתית לפעול בזריזות ובנחישות (ראו - סעיף 35 ב- ELISA PÉREZ-VERA, EXPLANATORY REPORT ON THE 1980 HAGUE CHILD ABDUCTION CONVENTION 445 (1982)) ) (להלן- "Elisa Pérez-Vera" (:
”Thus the Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction is above all a convention which seeks to prevent the international removal of children by creating a system of close co-operation among the judicial and administrative authorities of the contracting States. Such collaboration has a bearing on the two objects just examined, viz, on the one hand, obtaining the prompt return of the child to the environment from which it was removed, and on the other hand the effective respect for rights of custody and access which exist in one of the Contracting States."
78. הנה כי כן, קיימת חשיבות עליונה לתכלית האמנה, שהרי זו מסייעת לבית המשפט בתהליכי פרשנות הדרושים לצורך הכרעה בסוגיית שונות המובאות לפתחו.
79. הדברים חשובים ביתר שאת במקרה דנן, שבו נסיבות חריגות, שבהן איבד קטין את שני הוריו באופן טראגי, ונותר למעשה ללא גורם מטפל בעל סמכויות טבעיות לטיפול בו. כך שבעת פטירת הוריו של קטין, הצדדים המצויים עתה משני צידיו של המתרס, היו שניהם נעדרי זכויות משמורת כאלה או אחרות ביחס אליו.
80. בנסיבות אלה, בחינת זכויותיהם ופעולותיהם של הצדדים צריכה להיבחן כאשר לנגד עיניו של בית המשפט עומדת בראש ובראשונה תכלית האמנה. משכך, אדרש עתה להוראות האמנה.
(2) הוראות האמנה
81. סעיף 3 לאמנה קובע את התנאים אשר בהתקיימם יחויב בית המשפט להורות על החזרתו המידית של קטין, שהורחק שלא כדין ממקום מגוריו הרגיל. הוראות האמנה קובעות דרך מהירה ליישומה בגדר סעד חירום מידי ומשכך נקבעו בה חריגים מעטים ומצומצמים בלבד, והכל כפי שיפורט להלן.
82. סעיף 3 לאמנה קובע כאמור, אימתי תחשב הרחקתו של ילד להרחקה שנעשתה שלא כדין:
--- סוף עמוד 18 ---
"הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר -
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מנהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".
83. בסעיף 5(א) לאמנה נקבע בנוגע למשמורת וזכויות ביקור כך:
(א) "זכויות משמורת" – "לרבות זכויות המתייחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".
(ב) "זכויות ביקור" – "לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיל".
84. משכך, ולצורך הכרעה במקרה המונח לפניי נדרש תחילה להשיב לשאלה האם הנתבע ביצע מעשה "הרחקה שלא כדין", כמשמעותו בסעיף 3 לאמנה. לצורך כך יש לבחון מהו מקום המגורים הרגיל של קטין, והאם הופרו זכויות המשמורת של התובעת על פי הגדרתן באמנה.
85. בתום שלב זה נדרש לבחון האם מתקיימים החריגים הקבועים בסעיפים 13 ו-20 לאמנה. סעיף 13 לאמנה מתייחס לחריג "החשש החמור" שבו על הנתבע להוכיח, כי קיים חשש חמור שהחזרת הקטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או שתעמיד אותו במצב בלתי נסבל. סעיף 20 לאמנה מאפשר לבית המשפט לסרב להחזרת הקטין, אם היא אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה בנוגע לזכויות אדם וחירויות יסוד. חריגים אלו פורשו בפסיקה על דרך הצמצום ובמקרים חריגים וקיצוניים, מהחשש שמא תתרוקן האמנה מתוכנה עקב הפיכת החריגים לכלל (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241 (1997) (להלן – "עניין גבאי"); Error! Hyperlink reference not valid. פלונית נ' פלוני (8.4.2008)). נטל ההוכחה להתקיימות החריגים רובץ על הנתבע הטוען להתקיימותם (Error! Hyperlink reference not valid. פלונית נ' פלוני (3.6.2009)).