86. בתוך כך, יש לבחון האם התובעת כשלה מלהפעיל את זכויות המשמורת שלה בפועל; האם ניתנה הסכמה או הובעה השלמה מצדה להרחקתו של קטין מאיטליה; וכן, לבחון קיומו של חשש חמור לכך, שהחזרתו לאיטליה תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תוביל למצב בלתי נסבל.
87. ככל שיוחלט לבסוף, כי יש להורות על החזרתו של קטין לאיטליה, אזי, נדרש יהיה לקבוע הוראות אופרטיביות לצורך השבתו באופן המיטבי והראוי ביותר.
88. כעת, אפנה לבחינת כל אחד מהשלבים על פי התרשים הבא:
--- סוף עמוד 19 ---
(3) מן הכלל אל הפרט: יישום הוראות האמנה על המקרה דנן
שלב א': האם בוצעה "הרחקה שלא כדין"?
(א) בחינת מקום המגורים "הרגיל" של קטין
89. סעיף 4 לאמנה קובע ביחס למקום המגורים הרגיל כדלקמן:
"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".
90. האמנה אינה כוללת בתוכה הגדרה מפורשת למונח מקום מגורים "רגיל" ומשכך, על בית המשפט להכריע בעניין, על פי הנתונים ונסיבות המקרה הספציפי המונח לפניו. באתר הרשמי של האמנה מוגדר המונח מקום מגוריו הרגיל של הילד כ-"habitual residence" ((www.incadat.com/index):
"The interpretation of the central concept of habitual residence (Preamble, Art 3, Art 4) has proved increasingly problematic in recent years with divergent interpretations emerging in different jurisdictions. There is a lack of uniformity as to whether in determining habitual residence the emphasis should be exclusively on the child, on the child with regard paid to the intentions of the child’s care givers, or primarily on the intentions of the care givers. At least partly as a result, habitual residence may appear a very flexible connecting factor in some Contracting States yet much more rigid and reflective of long term residence in others”.
--- סוף עמוד 20 ---
91. בסעיף 66 לדו"ח של Elisa Pérez-Vera נכתב כי "habitual residence" הוא סוגיה של עובדה טהורה ("question of pure fact") בשונה מהמונח 'דומיסיל':
"we shall not dwell at this point upon the notion of habitual residence, a well-established concept in The Hague conference, which regards it as a question of pure fact, differing in that respect from domicile".
92. בעניין זה אפנה לסעיף 11 לדו"ח של Elisa Pérez-Vera:
“…two elements are invariably present in all cases which have been examined. Firstly, we are confronted in each case with the removal from its habitual environment of a child whose custody had been entrusted to and lawfully exercised by a natural or legal person. Naturally, a refusal to restore a child to its own environment after a stay abroad to which the person exercising the right of custody had consented must be put in the same category. In both cases, the outcome is in fact the same: the child is taken out of the family and social environment in which its life has developed. What is more, in this context the type of legal title which underlies the exercise of custody rights over the child matters little, since whether or not a decision on custody exists in no way alters the sociological realities of the problem.
Secondly, the person who removes the child (or who is responsible for its removal, where the act of removal is undertaken by a third party) hopes to obtain a right of custody from the authorities of the country to which the child has been taken. The problem therefore concerns a person who, broadly speaking, belongs to the family circle of the child, indeed, in the majority of cases, the person concerned is the father or mother. “
93. מקום המגורים מבטא מציאות חיים נמשכת, נקודת המבט היא של הקטין, והמקום שבו הוא התגורר עובר למעשה החטיפה. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. וכך נקבע בעניין גבאי (בעמ' 254):
"מקום המגורים" אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או "residence". הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך-כלל מקום מגורי הוריו".
94. ההלכה בסוגית "מקום מגוריו הרגיל של הקטין" נקבעה בפסק הדין בע"ם 7784/12 פלונית נ' פלוני (28.7.2013) (להלן – "בע"מ 7784/12"), ובכך הביאה ליישוב המחלוקת שהתגלעה אותן
--- סוף עמוד 21 ---
שנים בין "האסכולה העובדתית" המתבססת על בחינת מקום מגוריו הגיאוגרפי-פיזי של הקטין עובר להרחקתו (ראו בעניין גבאי) לבין "האסכולה הכוונתית" אשר בוחנת את כוונת ההורים, בכל הנוגע למשך ולנסיבות השהות במדינה בה התגורר הקטין עובר להרחקתו (ע"מ (מחוזי ב"ש) 121-07 פלונית נ' אלמוני (18.6.2007); בע"ם 9802/09 פלונית נ' פלוני (17.12.2009); בע"ם 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.2011)).
95. בבע"מ 7784/12 נקבע כי בבוא בית המשפט לקבוע את מקום מגוריו "הרגיל" של ילד (להבדיל ממקום מגורים קבוע) עליו ליישם מבחן "עובדתי טהור" במסגרתו יש לבחון, בין יתר השיקולים, גם את כוונת ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, וכן את נקודת מבטו של הילד, ובמקרה שלפניי – של קטין – כמפורט להלן (עמ' 18-19):
"העמדה לפיה Habitual Residence ("מקום המגורים הרגיל") הינה סוגיה של "Pure Fact", עובדה טהורה, משמעה שעל הבדיקה להיות מקיפה ומעמיקה. התוצאה של הבירור העובדתי הטהור היא שלעיתים עובדה מסוימת תזכה למשקל רב בשקלול הסופי של כלל הנתונים ולעיתים עובדה אחרת תזכה בבכורה. בדיקה עובדתית טהורה חייבת להיות רחבה וכוללנית. מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית. מטבע הדברים, נתון הכוונה מפנה את הבדיקה להורים. אף כאן יש לתת את המשקל הממשי למונח המדויק Habitual Residence of the Child - "מקום מגוריו הרגיל של הילד" השם את הזרקור על הילד. במובן זה יש לשמוע את קולו של הילד. זאת לא במובן בו בית המשפט ישאל אותו למקום מגוריו הרגיל שהרי אין אנו עוסקים בסוגיה סובייקטיבית, אלא במובן האובייקטיבי המופשט במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. כמובן, יש חשיבות לשיקולים אחרים כגון מטרת הנסיעה למדינה אחרת, תחימת הנסיעה בזמן ואף גילו של הילד. ודוק, יש לבחון לא את מקום מגוריו של הילד כי אם את מקום מגוריו הרגיל על המשתמע מכך.
התמקדות בעובדות, להבדיל משילוב בין מבחן עובדתי למבחן כוונתי, תביא לתוצאות שונות שלא על בסיס קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, כי אם על בסיס המארג העובדתי הייחודי לכל מקרה ומקרה. יודגש אף כי גם בחינת העובדות לא נעשית מנקודת המבט של ההורים אלא מנקודת מבטו של הילד, בבחינה אובייקטיבית של נקודת מבט זו. רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע "כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין", עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה".
96. משכך אדרש עתה לבחון מה הייתה כוונת ההורים המנוחים של קטין, חרף העובדה שנקודת האיזון השתנתה לנוכח האסון.
(א.1.) כוונת ההורים המנוחים ומשקלה
97. לטענת הנתבע, בנסיבות שבהן נפטרו הוריו של קטין בטרם עת, יש ליתן לכוונתם לשוב לישראל משמעות מיוחדת. יש לראות בישראל את מקום מגוריו הרגיל של קטין (נוסף לנסיבות נוספות כפי שיפורטו בהמשך).
--- סוף עמוד 22 ---
98. לאחר שקלא וטריא, אין בידי לקבל את טענת הנתבע. לא מהפן הראייתי ולא מהפן המשפטי. ובמה דברים אמורים?
99. הפן הראייתי – לאחר בחינת חומר הראיות, לא מצאתי כי הוכחה כוונה ברורה של ההורים המנוחים לחזור ארצה במועד מסויים, ואם בכלל.
100. שני הצדדים הביאו ראיות סותרות לכוונת ההורים המנוחים. כל אחד וטעמיו.
101. ראיות הנתבע לרצון ההורים המנוחים לשוב לישראל – ביום 29.6.2020 קיבלו המנוחים אישור זכאות לסיוע ברכישת דירה בתוכנית מחיר למשתכן (נספח 8 לכתב התשובה); בשנת 2020 ערך האב המנוח בירורים לגבי לימודים באוניברסיטת אריאל (נספח 9 לכתב התשובה); האם המנוחה למדה באוניברסיטה הפתוחה (נספח 10 לכתב התשובה); ההורים המנוחים לא ניתקו את תושבותם בישראל במוסד לביטוח לאומי (נספח 11 לכתב התשובה); שאלון לקביעת תושבות לשוהה בחו"ל של המוסד לביטוח לאומי, שבו השיב האב המנוח כי השהות בחו"ל היא מתאריך "2015" עד לתאריך "2023" ומטרת השהות היא "לימודים (רפואה)" (נספח כ"ג לתצהיר עעדות ראשית של התובעת); תצהיריהם של העדים מר אליאור מן – חברה הקרוב של טל ז"ל, הגברת לריסה סרצקי – מכרה של הנתבע ומשפחתו, והגברת גל פלג – אחותה של טל ז"ל, אשר העידו על רצונה של טל ז"ל לשוב ארצה ותוכניותיהם של ההורים המנוחים לעשות כן ביוני 2022.
102. עוד צירף הנתבע תכתובות של טל ז"ל עם אחותה, הגברת גל פלג, ועם חברים נוספים. וכן פוסטים שפורסמו על ידי חברותיה של טל ז"ל ברשתות החברתיות (נספחים 4-3 לתצהיר עדות ראשית של הגברת גל פלג).
103. סעיפים 103- 112 – אינם מותרים לפרסום.
104.
105.
--- סוף עמוד 23 ---
106.
107.
--- סוף עמוד 24 ---
108. עניין נוסף שבו נמצאה הגברת גל פלג לא מהימנה קשור לפוסט אשר פורסם על ידה בפייסבוק
108...
109. ...
--- סוף עמוד 25 ---
110. ...
111. ...
112. ...
113. עדה נוספת שהעידה מטעמו של הנתבע היא הגברת .......– בתצהיר עדותה הראשית הצהירה, כי הכירה את הנתבע ומשפחתו בתחילת חודש יוני 2018 ומאז היא בקשר עמוק עם כל המשפחה. "הייתי שם כמו בת בית" (סעיף 4 לתצהיר עדותה הראשית). עם זאת, בחקירתה נשאלה מספר שאלות על טיב הקשר בינה לבין הנתבע ותדירות המפגשים ביניהם, ורק בעקבות שאלת בית המשפט השיבה כי היא והנתבע ניהלו קשר זוגי בין השנים 2019-2018. לא מצאתי בעדותה כל תרומה לתובענה שלפניי.
114. ראיות התובעת לרצון ההורים המנוחים להישאר באיטליה – מנגד הביאה התובעת ראיות לכך שטל ועמית ז"ל שקלו דווקא להמשיך ולהתגורר באיטליה, ובחנו רכישת דירה במילאנו למגוריהם: עדותו של מר דורון גושן, המעסיק של עמית ז"ל, בדבר כוונתו לרכוש דירה למגורים באיזור מילאנו תוך תקווה למצוא שם התמחות (סעיפים 8-6 לתצהיר עדותו הראשית של מר דורון גושן ועדותו במסגרת פרוטוקול הדיון מיום 8.10.2021 בעמ' 78, ש' 17 עד עמ' 79, ש' 19); הודעות ופוסטים של טל ועמית ז"ל בנוגע להתעניינותם לרכישת דירה באיטליה כאמור (נספחים כ"ד-כ"ו לתצהיר עדות ראשית של התובעת); התכתבות של עמית ז"ל בעניין חיפוש התמחות באיטליה (נספח כ' לתצהיר עדות ראשית של התובעת); הודעה שנשלחה לטל ולעמית ז"ל כי טרם חודשו ההצהרות לצורך הארכת הזכאות להשתתפות בתוכנית המחיר למשתכן, וככל שלא יעשו כן עד ליום 29.6.2021 לא יוכלו להשתתף בהגרלות במסגרת תוכנית זו (נספח כ"ב לתצהיר עדות ראשית של התובעת);
--- סוף עמוד 26 ---
מכתב מהמוסד לביטוח הלאומי מיום 8.12.2020 המיועד לעמית ז"ל ומתריע כי הפסיק לכאורה להיות תושב ישראל מתאריך 1.10.2020 ושאלון לקביעת תושבות לשוהה בחו"ל של המוסד לביטוח לאומי שבו השיב עמית ז"ל, כי השהות בחו"ל היא מתאריך "2015" עד לתאריך "2023" ומטרת השהות היא "לימודים (רפואה)" (נספח כ"ג לתצהיר עדות ראשית של התובעת); תכתובת דואר אלקטרוני מיום 11.1.2021 של טל ז"ל לבירור בעניין לימודים באוניברסיטת ברגמו (נספח י"ט לתצהיר עדות ראשית של התובעת).
115. אעיר כי אין ללמוד מהמכתב מהביטוח הלאומי על פקיעת תושבותו של עמית ז"ל בישראל כפי שניסתה התובעת לטעון. המכתב מזמין את עמית ז"ל להציג למוסד לביטוח לאומי השגות בכתב על האמור במכתב בתוך 45 יום, ולהמציא טענות והוכחות לענין התושבות שלו. הא ותו לא.