55. להוריו של קטין לא הייתה תוכנית מובנית לחזור לישראל כפי שמנסה הנתבע להציג. עמית ז"ל היה בשנתו החמישית בפקולטה לרפואה באיטליה, כאשר היו לפניו עוד לפחות שנת לימודים אחת וכן והתמחות, שאותן תכנן לעשות באיטליה. עמית ז"ל בחן אפשרויות נוספות למקרה שלא ימצא התמחות באיטליה, וזאת עשה במספר מדינות לרבות בישראל. המשך חיי המשפחה באיטליה הסתמנו כאפשרות גבוהה הרבה יותר מאשר בישראל.
56. זכות המשמורת אינה מצומצמת ל"משמורת הפיזית", אלא לזכות האפוטרופוסים של הילד גם לקבוע את מקום מגוריו. במקרה דנן, מי שקיבלה את זכויות האפוטרופסות על קטין, לרבות הזכות להחזקתו ולקבל החלטות בעניינו – היא התובעת, על פי צו האפוטרופסות שניתן (ואושר) בבתי המשפט המוסמכים באיטליה. זכות המשמורת של התובעת שנפגעה קמה גם על בסיס מתן צו האוסר על הוצאת קטין מגבולות איטליה ללא הסכמתה/ליוויה, ומהוראת בית המשפט להפקיד את דרכוניו של קטין בידיה – שני צווים אשר הופרו באופן ברור ובוטה על ידי הנתבע בחטיפתו את קטין לישראל.
57. אם לנתבע טענות בנוגע לתוקפו או לכשרותו של צו האפוטרופוסות, הרי שהמקום לדון בהן הוא בבית המשפט המוסמך באיטליה, כפי שאכן פעל. הנתבע הגיש ערעור שני על פסקי הדין שניתנו שם, אך במקום לנהלו, בחר לפעול בכוח הזרוע ולחטוף את קטין.
--- סוף עמוד 13 ---
58. זכויות המשמורת של התובעת, כמובנן על פי האמנה, הופעלו בפועל: הן זכות המשמורת "הפיזית" – במובן של החזקת הקטין, הטיפול השוטף בו וביצוע כל זכויות וחובות האפוטרופוסות כלפיו, הן על ידי צו עיכוב היציאה – אשר הוטל בעניינו של קטין כאמור.
59. אין ולא יכולות להיות לנתבע טענות הגנה כנגד החזרתו המיידית של קטין לאיטליה, וזאת מהטעמים הבאים:
א. שלילת הגנת הסכמה/השלמה – התובעת לא הסכימה להרחקתו של קטין, ולא השלימה עם הרחקתו. מיד כשהתבררה לתובעת עובדת החטיפה, היא הגישה תלונה במשטרה באיטליה, דיווחה על חטיפה לעורכי דינה האיטלקיים, לבית המשפט, למלווה לאפוטרופוס שמונתה – "protutore", ולגורמים הרשמיים הן באיטליה והן בישראל.
ב. שלילית הגנת הנזק – החזרת קטין לאיטליה לא תגרום לו כל נזק, שהרי הגעה לשם אינה הגעה למקום חדש עבורו, אלא חזרה למקום שבו הוא חי כמעט כל חייו – חזרה לתובעת ולבני המשפחה אותם הכיר כל חייו, ואשר בביתם גר מאז שנפטרו הוריו. איטליה היא מדינה מתוקנת, רשויות המשפט בה פועלות כראוי וככל שלמי מבני משפחתה של טלי ז"ל טענות בנוגע להסדרי המשמורת של קטין, זכאי הוא להעלותם בערכאה המשפטית המוסמכת באיטליה, כפי שאכן פעלו לפני החטיפה. אם כבר מדובר על נזק – אזי, הנזק לקטין נובע מחטיפתו לישראל, לא רק מעצם ביצוע החטיפה וכל הכרוך בה, אלא גם מניתוקו הפתאומי שוב ממי שמטפלים בו במסירות ובאהבה מאז הטרגדיה הנוראית: בני המשפחה הקרובה, לרבות בנות הדודה, שקטין עימן בקשרים חמים וחזקים, מבית ספרו, חבריו, וסביבתו המוכרת והידועה. לא כל שכן, נכונים הדברים לנוכח הנסיבות הקשות העומדות בבסיס תיק זה – פטירת ההורים והאח, מצבו הגופני והנפשי של קטין – כל אלו מחייבים דווקא הבטחת יציבות, ודאות, ביטחון והמשכיות בחייו, ולא חטיפה ועקירה למקום זר.