33. ויודגש שוב - הפסיקה פירשה את בחינת הנזק הנדרשת על פי האמנה, כנזק שייגרם לקטין מהחזרה למדינה שממנה הורחק ולא נזק מהחזרה לאדם שממנו נחטף. הפסיקה איננה מאפשרת בחינת טענות של משמורת, מסוגלות הורית או התנהגות ההורים במסגרת ההליך לפי אמנת האג.
34. ודוק, גם אם יש ממש בטענותיו של הנתבע – הרחקת הקטין ממשפחתו המורחבת בישראל ומקום קבורתם של הוריו, החזרתו לידי התובעת אשר נטען לפגמים בהתנהלותה, היעדר בחינה לטובתו של הקטין – מקומן להתברר ולהיטען במסגרת הליך מתאים ולא במסגרת הליך המתנהל לפי אמנת האג.
35. טענות הנתבע לאפשרות, כי הקטין יעבור לאיטליה ויועבר לידי משפחת אומנה לנוכח הליכים כאלה ואחרים המתנהלים כנגד
--- סוף עמוד 61 ---
התובעת (ביוזמת הנתבע או מי ממשפחתו), לא הוכחה כדבעי בבחינת אפשרות ממשית, וממילא אינה מהווה נסיבה המצריכה מינוי מומחה.
36. גם טענותיו של הנתבע לגבי הקושי הצפוי לקטין בהתנהלותו באיטליה, בה הוא מהווה דמות ציבורית אשר סביבה עניין רב, לא עולות כדי טענות המצריכות מינוי מומחה במסגרת הליך זה. ויוער כי אין לכחד, כי גם בישראל קיים עניין בקטין ומצבו, ולראיה החלטתי בעניין סוגיית הפרסום כפי שניתנה בתום הדיון ביום 3.10.2021.
37. סבורתני, כי בכל הטיעונים אשר הועלו על ידי הנתבע במסגרת בקשתו, לא נמצאה "עילה בדין" כזאת, המקימה את הדרישות להגשת חוות דעת במסגרת סעיף 13(ב) לתוספת לאמנה והפסיקה שבעקבותיה. דווקא בשל הנסיבות המיוחדות של המקרה שלפניי, יש להיזהר ביתר שאת לבל נגרר וניסחף למחוזות אחרים. שיקולי טובת קטין בנושא משמרתו, חינוכו, העדפתו נדחים בהליכים לפי אמנת האג. אלא אמורים להתברר במסגרת תובענה אחרת התלויה ועומדת באיטליה בעניינם של הצדדים. שם כאמור קבוע דיון ביום 22.10.2021.
38. הנה כי כן, לא מצאתי בתשתית העובדתית הרחבה שהוצגה לפניי עד עתה, כי הנתבע הניח תשתית ראייתית מספקת בהיבטים שהתבקש מינוי מומחה לגביהם. משמעות מינוי מומחה במסגרת הליך של אמנת האג משמעה עיכוב ההליך וההכרעה בו, לפרק זמן נוסף ובלתי ידוע ולהעביר את מרכז הדיון מגדרי האמנה לגדרי בחינת נזקים, שעל פי הפסיקה הינם בספק האם נכללים בגדרי חריג הנזק. זה איננו עיקר ההליך על פי האמנה ואין להפוך הליך זה שלפניי לכזה (ראו - בע"מ 6039/12 פלוני נ' פלונית (13.8.2012) סעיפים 3-4 לפסק דינו של כב' השופט דנציגר)".
294. במסגרת החלטה זו נדחתה גם בקשתו לשמיעת רצונו של הקטין באופן בלתי אמצעי, הן לנוכח גילו של הקטין והן לנוכח מצבו הנפשי בשל האירועים שהתרחשו בחייו אך לאחרונה. עוד מצאתי כי שמיעתו של הקטין עלולה אף להוסיף עליו לחצים, נוסף לאלה הקיימים אצלו ממילא. משכך לא מצאתי טעם ממשי בשמיעתו (ראו נימוקי ההחלטה מיום 4.10.2021).
295. ביום 6.10.2021 הגיש הנתבע בקשת רשות ערעור על החלטה זו, אשר נדחתה ביום 18.10.2021 (רמ"ש 13996-10-21).
296. לאחר סקירת האופן שבו יש לבחון את קיומו של חריג "החשש החמור" הגעתי אפוא למסקנה שהנתבע לא עמד בנטל הנדרש לצורך הוכחתו של חריג זה. ואסביר.
297. בקשתו של הנתבע למינוי מומחה נדחתה, וחרף זאת לא הביא כל ראיה לתמיכה בטענתו לחשש חמור, כזה שהחזרתו של קטין תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את קטין בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
298. קטין הוא תושב ואזרח איטליה. מתוקף כך זכאי הוא לכלל הזכויות המגיעות לו שם. קטין אינו רשום למוסד חינוך בארץ ועל כן כל עיכוב נוסף בהשבתו למסגרת החינוכית באיטליה עלול אך לגרום נזק להמשך התקדמותו החינוכית הרציפה. חשוב מכך: על קטין לשוב לאיטליה כדי שיוכל
--- סוף עמוד 62 ---
להמשיך בתהליך השיקומי (רפואי, פיזי ורגשי) שבו החל בעקבות האסון, ויפה שעה אחת קודם (נספחים כ"ז-כ"ח לתצהיר עדות ראשית של התובעת).
299. Text Box: 300. לסיכום פרק זה – לא שוכנעתי כי השבתו של קטין לאיטליה מפרה את החובה בהגנה על הקטין. כך גם לא בדבר קיומו של חשש לנזקים שעלולים להיגרם לקטין כתוצאה מחזרתו. כל שכן, נזקים חמורים אשר יעמידו אותו במצב בלתי נסבל.
עיון בטענות הנתבע מעלה כי ככלל חששו מפני התובעת מסתכם לכדי חשש פוטנציאלי עתידי אשר לא נתמך בראיות ממשיות כלשהן.
(ג) סעיף 20 לתוספת לאמנה – עקרונות יסוד
301. יש לציין כי טענת הנתבע להחלת חריג זה על המקרה דנן לא הועלתה במסגרת כתב התשובה והועלתה לראשונה אך במסגרת סיכום טענותיו.
302. מכל מקום, בבחינת למעלה מן הצורך אדרש גם לטענה זו.
303. בסעיף 20 לאמנה נקבע:
"ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות יסוד".
304. בבג"ץ 4365/97 טור סיני נ' שר החוץ, פ"ד נג(3) 673, 696-695 (1999) הודגש, כי השימוש בחריג זה הוא נדיר ביותר, עד כדי כך שנכון לאותו מועד נמצא רק מקרה אחד בצרפת בו נעשה שימוש בסעיף וגם זה היה שנוי במחלוקת:
"בעוד אשר החריג הקבוע Error! Hyperlink reference not valid. מרכז עצמו בקטין בלבד, חריג זה Error! Hyperlink reference not valid. לאמנה מתמקד בתקנת הציבור (מצומצמת): ניתן לסרב להורות על החזרתו של קטין למקומו הקודם אם ההחזרה תסתור "עקרונות יסוד" של המדינה המתבקשת "באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד". אכן, גם חריג זה כולל את טובת הקטין, אלא שזו הפעם באים אל אותה טובה דרך זכויות האדם וחירויות היסוד. ניתן דעתנו לדבר: מנסחי האמנה חששו כי אם ידברו ב"תקנת הציבור" על דרך הסתם, יקום חשש שהאמנה תתרוקן מתוכן של-ממש. מטעם זה צמצמו את החריג לא לתקנת הציבור על דרך הכלל אלא לאותם עקרונות יסוד שעניינם הגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד.
...
פירושו של Error! Hyperlink reference not valid. לאמנה יהיה פירוש מצמצם ודווקני, ומאותם טעמים שפירושו של Error! Hyperlink reference not valid. יהיה פירוש מצמצם ודווקני;
--- סוף עמוד 63 ---
לא עוד אלא על דרך של קל-וחומר. אכן, תחולתו של חריג זה נתפשת כצרה עד-למאוד.
...
כך נקבע, למשל, כי הנטל המוטל להוכחת החריג הקבוע Error! Hyperlink reference not valid. לאמנה – וכמוהו החריג הקבוע Error! Hyperlink reference not valid. לאמנה – הינו הנטל הכבד ביותר הקיים במשפט האזרחי; כי יש להוכיח את החריג “by clear and convincing evidence”, בעוד אשר לעניינם של חריגים אחרים די בנטל של מאזן ההסתברויות".
305. בטענותיו מתייחס הנתבע למעשה לשלושה עקרונות אשר לטענתו הם עקרונות יסוד של מדינת ישראל: הזכות למשפט הוגן – אשר לטענת הנתבע נפגעה במסגרת ההליכים באיטליה בהם נתקבלו החלטות על בסיס מעשה מרמה; עקרון טובת הילד – אשר לטענת הנתבע לא נבחנה במסגרת ההליכים באיטליה; הגנה על העם היהודי ואזרחי מדינת ישראל.
306. ספק אם לעקרונות מסוג זה כיוונה האמנה, וזאת אני קובעת על בסיס יעדיה ותכליתה של והצמצום שבו נעשה שימוש בחריג זה.
307. מכל מקום, גם לגופו של עניין אין לקבל טענות אלה של הנתבע אשר ממילא לא הוכחו ברמה הדרושה כמתואר לעיל.
308. כפי שכבר נקבע במסגרת פסק דין זה טענות הנתבע לגבי תקינות ההליכים שהתנהלו באיטליה מקומן להתברר באיטליה, וכך אף נעשה. הנתבע העלה במסגרת בקשתו להחלפת המינוי של התובעת כ-tutore את טענותיו בנוגע לטיב הסכמתו, וחרף כל האמור הוחלט להותיר את המינוי בידי התובעת.
309. עיון בפסק הדין מיום 9.8.2021 מעלה כי הותרת המינוי בידי התובעת נעשתה לאחר בחינת טובת הקטין ותוך התייחסות לכל הטענות שהועלו על ידי הנתבע, מכל מן וסוג שהוא, ובכלל זה השתייכותו הדתית של הקטין והיותו אזרח של מדינת ישראל.
310. עיון בטענת הנתבע בעניין עקרון ההגנה על העם היהודי ואזרחי מדינת ישראל מעלה כי דרך טענה זו שוב מעלה הנתבע את רצונם של ההורים המנוחים לשוב ולחיות בישראל ולשמור על המורשת היהודית. כבר נקבע בפסק דין זה כי טענה זו של הנתבע לא הוכחה כדבעי.
311. יהדותו של קטין אינה עומדת כאן למשפט. יש לקוות שהתובעת תעשה כדי לשמור על זהותו, ועל הקניית ערכי המסורת היהודית.
--- סוף עמוד 64 ---
312. Text Box: 313. לסיכום פרק זה – בנסיבות המתוארות לא עולה כל מניעה, להורות על השבתו של קטין למקום מגוריו הרגיל באיטליה, שם אמורות להתברר לגופו של עניין שאלות הקשורות בטובתו במובן הרחב וכך גם ביחס לעתידו.
משכך, לא מצאתי כי החזרתו של קטין למקום מגוריו הרגיל באיטליה אסורה על פי עקרונות היסוד של מדינת ישראל. לשון אחר: נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות את החלת החריג הקבוע בסעיף 20 לאמנה.
נסכם את דרך הילוכנו
314. במסגרת פסק דין זה נקבע כי הנתבע ביצע הרחקה שלא כדין כמשמעותה בסעיף 3 לאמנה, עת הרחיק את קטין ממקום מגוריו הרגיל באיטליה תוך פגיעה בזכויות המשמורת של התובעת. התובעת אף הפעילה זכויות משמורת אלה בפועל ולא נתנה הסכמתה לנתבע להרחקת הקטין. עוד נקבע במסגרת פסק הדין כי הנתבע לא הוכיח התקיימות אחד מהחריגים הקבועים באמנה. פועל יוצא מן האמור הוא שיש להשיב את קטין לאיטליה, מקום מגוריו לפי האמנה.
סוף דבר
315. לנוכח האמור, והתקיימות תנאי אמנת האג, אני מורה על קבלת התובענה ועל השבתו של קטין לאיטליה, כפי שיפורט להלן:
א. התנאים לצורך החזרתו של קטין לאיטליה – לאחר שמצאתי כי התקיימו כל הקריטריונים הנדרשים באמנה להחזרתו של קטין לאיטליה יש מקום להורות על מספר תנאים לשם כך. ראו דברי בית המשפט במסגרת עמ"ש (מחוזי ת"א) 2070-07-19 א' נ' ג' פס' 34 (17.7.2019):
"מעת שמורֶה בית המשפט על החזרת קטינים למקום מגוריהם הרגיל ראוי שיוסיף ויקבע אף את התנאים לחזרה וזאת על מנת להבטיח את ביטחונם ושלומם הפיזי והנפשי של הקטינים בתקופה הראשונה שלאחר החזרה ועד אשר יפנה הצד המעוניין לערכאות המקומיות לצורך הסדרת פרטי המשמורת ומהלכיה וינָתֵן מענה לפנייתו (לעניין הצורך בקביעת תנאי החזרה להבטחת שלום הקטינים והסדרה ראויה של החזרה ראו, כדוגמה - ע"א 4391/96 רו נ' רו (1997); תמש 38430/00 (תל אביב) פ. נ. פ. (2000); תמ"ש 103880/99 (תל אביב) פלוני נ' פלוני (2001) ורבים אחרים)עמ"ש 2070-07-19 א. נ' ג. (17.7.2019) פיסקה 34 לפסק הדין; בע"מ 5041/19 פלונית נ' פלונית (8.8.2019)".
ב. אני מורה בזאת על החזרתו של קטין לאיטליה בתוך 15 ימים מהיום (על פי הטיסות היוצאות בשל "ימי הקורונה"). באי כוח הצדדים יתאמו בתוך 5 ימים מהיום את מועד הטיסה. מועד הטיסה ומספרה יומצאו לבית המשפט בתוך 7 ימים.
--- סוף עמוד 65 ---
ג. כפועל יוצא מהאמור ולצורך ביצוע הוראותיו של פסק הדין – נקבע כי התובעת תהא רשאית לעזוב את הארץ עם קטין לצורך השבתו לאיטליה. במידת הצורך, הרשות המרכזית תסייע לתובעת בביצוע ההסדרים לשם ביצוע פסק הדין.
ד. דרכונו של קטין אשר מופקד בכספת בית המשפט יועבר לידי התובעת בתוך 24 שעות ממועד קבלת פסק הדין.
ה. ככל שהנתבע לא יפעל על פי הוראות פסק הדין – תסייע משטרת ישראל בידי התובעת להשיב את קטין בחזרה לאיטליה תוך שיתוף גורמי הרווחה והסעד המוסמכים לצורך העניין.
ו. על פי לשון תקנה 111 לתקנות משפחה ניתן בזה עיכוב ביצוע של פסק הדין למשך שבעה ימים כדי לאפשר זכות ערעור. אם יוגש ערעור יעוכב ביצוע פסק הדין עד להחלטה אחרת של בית המשפט שלערעור.
הוצאות משפט
316. משהתקבלה התובענה יש להידרש לשאלת ההוצאות. סעיף 26 לאמנה קובע: "בבואן לצוות על החזרת הילד או להוציא צו בנוגע לזכויות ביקור בהתאם לאמנה זו, רשאיות הרשויות השיפוטיות או המינהליות להורות, לפי הצורך, לאדם אשר הרחיק את הילד או לא החזירו או אשר מנע מימוש זכויות ביקור, לשלם את ההוצאות ההכרחיות שנגרמו למבקש, או שנגרמו מטעמו, לרבות הוצאות נסיעה, עלויות או תשלומים שנעשו לשם איתור הילד, הוצאות עבור ייצוג משפטי של המבקש, ואלה שלעניין החזרת הילד". לכך מצטרפת תקנה 113 לתקנות משפחה הקובעת: "נתן בית המשפט פסק דין להחזרת הילד, רשאי בית המשפט להטיל על המשיב את הוצאותיו של התובע, לרבות הוצאות נסיעה, הוצאות הכרוכות באיתור הילד והוצאות הכרוכות בהחזרת הילד וזאת מבלי לגרוע מהוראות פרק י"ח לחלק ב' לתקנות סדר הדין האזרחי". וכך גם עמ"ש (מחוזי ת"א) 17278-07-11 פלוני נ' פלונית, פסקה 20 (2.4.2012) לגבי פסיקת הוצאות גבוהה מותאמת להליכי אמנת האג: "עדים אנו לפסיקת שכ"ט עו"ד בתיקים מסוג זה, לעיתים בסכומים משמעותיים ביותר, ובצדק".
317. משעה שהוראת תקנה 113 לתקנות משפחה מפנה להוראת תקנה 155 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, והפסיקה כפי שנתגבשה במרוצת השנים, כך למשל בע"א 136/92 ביניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, בעמ' 126-125 נקבע שאופן חישובו של שכר הטרחה הראוי, הוא תלוי משתנים רבים ואינו בגדר רשימה סגורה. בבג"צ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת (30.6.2005) נקבע, כי לאחר ניתוח של תכלית חיוב בעל דין בהוצאות רעהו, והתייחסות למצב בארצות שונות, אמת המידה הנכונה לחיוב שכר טרחת עורך דין הוא כי ההוצאות צריכות להיות הוצאות ראליות, ובלבד שהן סבירות ומידתיות בשים לב לכלל מאפייני ההתדיינות. במסגרת הקווים המנחים לשימוש באותן אמות מידה נקבע כי התעריף המינימאלי אינו משמש כאמת מידה אלא רק רף תחתון; יש להתחשב בהתנהגות הצדדים ובדרך שבה ניהלו את ההליך; שיקול נוסף הוא