277. עתה אעבור לבדיקת תחולת החריגים שבאמנה.
שלב ב': תחולת החריגים – האם מתקיים אחד מחריגי האמנה בגינו אין להורות על החזרת הקטין לאיטליה?
(א) פרשנות החריגים והנטל להוכחתם
278. סעיף 13 לתוספת לאמנה קובע את החריגים להחזרת הילד כדלקמן:
"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי -
(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או
(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
הרשות השיפוטית או המנהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.
בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמנהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".
279. משקבעתי כי מקום המגורים הרגיל של קטין הוא באיטליה; וכי המדובר בהרחקה אשר יש בה כדי להפר את זכויות המשמורת של התובעת על פי האמנה – נדרש עתה לבחון התקיימותם של אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 13 לתוספת לאמנה.
280. כפי שנקבע בפסיקה, יש לפרש החריגים בצמצום ותוך מתן משקל מכריע לתכלית האמנה, הלוא היא השבת הקטין למקום מגוריו "הרגיל". נוכח האמור, החלטה שלפיה הקטין החטוף לא יוחזר על פי אחד החריגים באמנה, שמורה למצבים נדירים וקיצוניים בלבד (בע"ם 672/06 אבו עראר נ' רגוזו (15.10.2006)).
281. הנטל להוכחת התקיימותם של החריגים רובץ על כתפי "החוטף", קרי על הנתבע. המדובר בנטל כבד מאד, ובכל מקרה של ספק יוחזר הקטין למדינת המוצא (ע"א 1372/95 סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431 (1995); רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 267 (1999)).
--- סוף עמוד 57 ---
282. מקום שבו לא שוכנע בית המשפט כי נטל ההוכחה הנדרש אכן הורם שומה עליו, קטגורית, להורות על החזרת הקטין החטוף למדינת המוצא מהר ככל הניתן, ואין בידיו שיקול דעת לעניין זה (בע"ם 1855/08 פלונית נ' פלוני (8.4.2008)).
283. בנסיבות שבהן הנתבע טען להגנת "החשש החמור" בלבד (הגנת הנזק – ראו סעיפים 88-76 לכתב התשובה), לא אדרש ליתר החריגים הקבועים באמנה.
(ב) סעיף 13(ב) לתוספת לאמנה – חריג החשש החמור
284. על פי ההלכה הפסוקה, "נזק" לצורך קיומו של סעיף 13(ב) לאמנה הוא נזק חמור ומשמעותי. וכפי שנקבע בע"א 4391/96 אדם פול רו נ' דפנה רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338 (1997) (להלן – "עניין רו"):
"הכול מסכימים כי יש לפרש את תחום התפרסותו של החריג באורח מצמצם ודווקני. ואמנם: פירושו של החריג באורח רחב יתר על המידה עלול להביא לריקונה של האמנה מתוכנה, ותוצאה זו תהיה לא רצויה ולא ראויה. מטעם זה נקבע בפסיקה כי לא יוחזרו ילדים רק במקום שעלולים הם לעמוד בסיכון חמור (grave risk) או כאשר הסיכון הוא לנזק חמור בעל אופי מהותי ('severe harm of substantial nature'). [...] העיקרון השולט על הוראת סעיף 13(ב) לאמנה הוא זה הבא בסופה, ואשר עניינו העמדת הילד במצב בלתי נסבל אם יוחזר למקום מגוריו הרגיל (ההדגשות הוספו). ילד לא יוחזר אם: 'קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל' (ההדגשה במקור). הנוסחה השליטה עניינה בהעמדת הילד במצב בלתי נסבל (intolerable situation place the child in an). לאמור: ניתן שלא להורות על החזרת ילד אם החזרתו תעמיד אותו 'במצב בלתי נסבל': בין שאותו מצב בלתי נסבל בא בשל חשש חמור שההחזרה תחשוף את הילד לנזק פיזי או פסיכולוגי ובין שהחזרתו תעמיד אותו במצב בלתי נסבל 'בדרך אחרת'." (שם, בעמ' 347).
285. חריג "החשש החמור" נועד לבחון את הנזק שייגרם לקטין באופן המותאם להליך על פי האמנה, ובאופן מצומצם יותר מבחינת עיקרון טובת הילד הנהוגה והמתבקשת במסגרת תיקי משמורת רגילים. בהקשר זה, אפנה לפסק הדין בעניין בע"ם 2270/13 פלונית נ' פלוני (30.5.2013) שבו הובאה התייחסות להבחנה האמורה:
"האמנה מגלמת הסכמיות של סדר בינלאומי, החיוני בעולם גלובלי כדי למנוע "איש הישר בעיניו יעשה" (שופטים, י"ז, ו'). עיקרון זה גובר זמנית על העיקרון הבסיסי של טובת הילד ה"רגילה", קרי, נדרשים (למעט חריגים) בראש וראשונה לחובות הסדר הבינלאומי; וכדברי הנשיא ברק "זוהי 'טובת ילד' מיוחדת וצרה. אין היא המסגרת הרגילה של 'טובת הילד' הנדונה בקביעת זכות המשמורת הקבועה. זוהי 'טובת ילד' הנבחנת במסגרת העזרה הראשונה של השבת המצב לקדמותו" (עניין גבאי, בעמ' 252-251; השוו ע"א סטגמן נ' בורק, פ"ד מט(2) 431, 438-437 (1995), בפסק דינו של השופט א' גולדברג (להלן עניין סטגמן))".
--- סוף עמוד 58 ---
286. יש ליתן את הדעת לכך שהאמנה אינה כלי להסדרת סכסוכי משמורת. עוד אפנה בהקשר זה לפסק הדין בעניין בע"ם 5041/19 פלונית נ' פלונית (8.8.2019) שבו צוינו הדברים הבאים:
"האמנה אינה כלי להסדרת סכסוכי משמורת או רכוש בין ההורים. אין היא מכריעה בנושאים אלה באופן מהותי ואין היא מתיימרת לעשות זאת. מטרתה שונה: לספק כלי מהיר ויעיל, בבחינת מענה ראשוני ומיידי, למקרה של הוצאת הקטין ממקום מגוריו הרגיל שלא כדין (ראו סעיף 1 לאמנה; בע"מ 5548/14 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (2.10.2014)). ישנה הכרה בכך שאין זו דרכו של סכסוך משפטי בעניין משמורת להסתיים תוך תקופה קצרה. מכאן החשיבות שההליך יתנהל במקום המתאים לכך ביותר. מהיבט עקרוני-מעשי זה נגזרים רבים מהסדרי האמנה, כמו גם סדרי הזמנים הקצרים של ההליכים המשפטיים וההקפדה עליהם. עולה כי אפשר להבחין באופן כללי בין כמה מובנים של "טובת הילד", ובפרט "טובת הילד" כפי שיש לראותה במשקפי האמנה, לעומת "טובת הילד" שעשויה להיות רלוונטית להליך המשמורת אך אינה משפיעה בהכרח על תוצאת הליך לפי חוק אמנת האג. במילים אחרות, ההכרעה בהליך לפי האמנה אינה סותמת את הגולל על טענות הצדדים השונות בדבר טובת הקטינים, אלא רק קובעת מהו המקום המתאים להכריע בהן. כפי שצוין, החשיבות של הליך מהיר אינה מצויה רק בטובת הקטין, אלא גם בתכלית של יצירת כלי הרתעתי נגד הוצאת ילדים ממדינה שלא כדין, וצמצום האפשרות שהורה הפועל כן יצא נשכר (בע"מ 1930/14 פלונית נ' פלוני [פורסם בנבו] (5.6.2014)). האמנה נאמנה לתכליותיה. היא יוצאת חוצץ נגד מצב שבו ההורה החוטא יוצא נשכר, ובמעשיו הפסולים כלפי הקטין - תוך ערעור יציבות עולמו - ייהנה מניהול ההליך בפורום שהוא בוחר".
287. וכך הבהיר בית המשפט העליון בבש"א 1648/92 טורנה נ' משולם, פ"ד מו(3) 38 (1992):
"בהליך על פי החוק אין בית המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של הילד, אף לא בטובת הילד במובן המלא שלה. מסגרת הדיון אינה מיועדת לדיון מקיף כזה ואינה מאפשרת אותו. תפקידו של בית המשפט בהליך על פי החוק, בדומה לתפקידו של בג"צ בנושא זה של החזרת ילדים, הוא רק "כיבוי דלקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו - השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורתו של ההורה האחר או מהמשמורת המשותפת שנקבעה על ידי בית משפט מוסמך או בהסכם בין ההורים (ראה: Error! Hyperlink reference not valid. (ב"ש 958/83, 1050) [1] הנ"ל; Error! Hyperlink reference not valid. [3] הנ"ל, בעמ' 705). שאלת המשמורת, כשהיא במחלוק,ת מתבררת בהליכים רגילים בבית המשפט המוסמך, וטובת הילד מתבררת שם בהיקפה היסודי והמלא. אך בהליך לפי החוק, כמו בהליך בבג"צ, טובת הילד רלוואנטית רק כשיקול, אם יש להימנע מלצוות על החזרת המצב לקדמותו, עד לבירור שאלת המשמורת על ידי בית משפט מוסמך (ראה Error! Hyperlink reference not valid. [3] הנ"ל, בעמ' 706והאזכורים שם).
...
הנה כי כן, מגמת האמנה היא להביא להחזרה מיידית של ילד "שנחטף", ואת Error! Hyperlink reference not valid. יש להגביל למקרים יוצאי דופן מבחינת המצב הבלתי נסבל וחומרת החשש להיווצרותו כתוצאה מההחזרה.
--- סוף עמוד 59 ---
כשמדובר באמנה בינלאומית, היוצרת הדדיות בין המדינות המתקשרות, חשיבות רבה נודעת לאחידות בפרשנותה (אלא אם החקיקה הפנימית מורה אחרת)".
288. עוד נקבע, כי חריג "החשש החמור" מתייחס לחשש הטמון בהחזרת הקטין למדינה שממנה נחטף, ולא לחשש הנובע מהחזרתו לאדם ממנו נחטף או מניתוקו מהאדם החוטף, כפי שנקבע בפסק הדין בעניין בע"ם 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.2011):
"[...] החריג דנן מתייחס לנזק שייגרם לקטין כתוצאה מהחזרה למדינה שממנה הורחק, ולא כתוצאה מחזרתו להורה שממנו נחטף, או מניתוקו מההורה החוטף (ראו: בש"א 1648/92 טורנה נ' משולם פ"ד מו(3) 38, 46 (1992)). בהתאם לכך, במקרים רבים, נדחתה טענת חוסר מסוגלות הורית של הורה המבקש את הסעד מכוח האמנה, וכן טענה כי ההורה החוטף צפוי לעמוד בפני גירוש או קושי כלכלי משמעותי כתוצאה מחזרתו עם הילד למדינה אותה עזב (ראו לדוגמה: ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, פ"ד מט(3) 282 (1995)). בית המשפט נסמך בהקשר זה על קביעות מומחים בלבד, מהם עלה בבירור כי החשש לנזק פיסי או פסיכולוגי ממשי ביותר. מהדברים עולה כי חריג הנזק מצומצם ביותר, אך למקרים בהם החזרת הקטין תעמידו במצב בלתי נסבל, שייגרם מפני שהקטין יהיה חשוף לנזק פיסי או פסיכולוגי חמור ביותר, או מפני שיהיה חשוף למצב בלתי נסבל מסיבה אחרת".
289. לצורך בחינת התקיימותו של חריג "החשש החמור", יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין החזרת הקטין למדינת המוצא לבין הנזק אשר עתיד להיגרם לו, כפי שנקבע בפסק הדין בעניין רו בעמ' 347:
"לא נוכל, כמובן, לקבוע מסמרות בשאלה אימתי יתקיימו התנאים האמורים בסעיף 13(ב) לאמנה. אין מקרה אחד דומה לחברו, ובסופם של דברים על בית המשפט לשקול בכובד ראש את הראיות שהונחו לפניו, ולהכריע אם יש בהן כדי להכניס את העניין בגדרי החריג, אם לאו. המבחן שנאחז בו יהיה - כהוראת סעיף 13(ב) לאמנה - מבחן הקשר הסיבתי בין החזרת הילד לבין נזק שעלול לבוא עליו (כהוראת סעיף 13(ב) ). המבחן הוא מבחן של קשר סיבתי ותוצאה, ולעניין זה נביא במניין כל נתון העלול להביא - במידת הסתברות ראויה - לתוצאות שסעיף 13(ב) לאמנה מדבר בהן. הנתון יכול שיהיה קשור לעצם החזרה למדינת המגורים (כגון שטיסה במטוס עלולה לסכן את חייו או את בריאותו של הקטין) או לתנאי השהייה באותה מדינה עד להחלטת בית המשפט בנושא המשמורת".
290. הנטל להוכחת חריג "החשש החמור" מוטל על הטוען לו ובפסיקה, נקבע כי המדובר בנטל הוכחה כבד מאוד. הנטל להוכחת קיומו של הנזק הפוטנציאלי ועוצמתו מוטל על ההורה החוטף, כאשר רמת ההוכחה הנדרשת היא מעל לספק סביר (בע"ם 6390/13 פלוני נ' פלונית (10.10.2013); בע"ם 741/11 פלונית נ' פלוני (17.5.2011)).
--- סוף עמוד 60 ---
291. הנה כי כן, נקבע כי אף בנסיבות בהן עצם ההשבה למדינת המוצא תגרום לנזק, ייתכן שלא יהיה די בכך כדי לעמוד בחריג החשש החמור ולהצדיק את מניעת ההשבה. אפנה בהקשר זה, לקביעות במסגרת פסק הדין בעניין בע"ם 1855/08 פלונית נ' פלוני, פסקות 43-44 (8.4.2008):
"תחולתו של חריג "החשש החמור" מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד-משמעי המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד, העלול להיגרם מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו גובר אף על תכליתה הבסיסית של האמנה, המחייבת החזרת ילד חטוף לאלתר. המערכת המושגית, ומערך האיזונים הנדרש על-פי תכלית האמנה, מגבילים את החלת החריג למצבים קיצוניים החורגים מהנזק הרגיל הצפוי והמובנה באופן טבעי בהחזרת ילד חטוף להורה המשמורן.
[...]
אין צריך לומר, כי עצם מעשה חטיפה, וכל מעשה חטיפה באשר הוא, טומן בחובו נזק חמור לקטין הנחטף, המורחק מהורהו המשמורן. בעקבות נזק זה, נגרמת לילד גם פגיעה קשה בהחזרתו מההורה החוטף להורה המשמורן, ובצורך להתנתק שוב מהורה אחד ולהסתגל לחיים חדשים אצל ההורה האחר. טלטולו של הילד הנה והנה, מהורה להורה, אגב ביצוע מעשה עוולה שהילד בוודאי ער לו, טומנים בחובם נזק ופגיעה עמוקים לילד רך בשנים.
[...]
החזרת ילד חטוף למדינת המוצא אין משמעותה הפקרתו לנפשו; משמעותה היא החזרתו להורה משמורן שקיבל בצווי בית משפט את החזקה על הילד לאור שיקולי טובתו. משמעותה היא כמו כן, כי מערכת בתי המשפט במדינת המוצא ערוכה גם לדון מחדש בטובתו של הילד בהליכי משמורת מחודשים, שבהם ייבחנו וייבדקו באופן עדכני מכלול צרכיו על כל היבטיהם".
292. מן הכלל אל הפרט: כדי לנסות ולעמוד בנטל המוטל על כתפיו, עתר הנתבע ביום 30.9.2021 והגיש בקשה שכותרתה: "בקשה למינוי מומחה ולשמיעת עמדת הקטין לשם הוכחת תנאי סעיף 13(ב) לאמנת האג".
293. ביום 4.10.2021 ניתנה החלטה מנומקת אשר דחתה את הבקשה. מפאת חשיבותה של החלטה זו לענייננו ולטענת הנזק הנטענת על ידי הנתבע – אביא ציטוט מפסקאות 38-32 להחלטה:
"32. אשר לנזק שייגרם כנטען כתוצאה מהפרדת הקטין ממשפחתו שבישראל, אזי שעל פי טיבן מקומן של טענות כאלה להתברר במסגרת הליכים המתנהלים באיטליה. חריג הנזק הקבוע באמנה אינו אפוא האכסניה המתאימה לבירור טענות אלו. ...