ב. שנית, גם אם נניח כי בעת שהגישה פייזר את הבקשה הפגומה להארכת תקופת פטנט 1, יצרה בחוסר תום לב מעין "מצג שווא" כי פטנט 2 אינו מתפרש על הוויאגרה ודומותיה – וכאמור איני סבור כי זה המצב – עדיין אין בכך כדי לשלול מפייזר מיניה וביה את זכות הקניין הרוחני שיש לה בפטנט 2. לשם המחשת העניין, נניח כי אדם טוען במסגרת בקשה לפטור מאגרת תביעה כי אין ברשותו רכוש. בהמשך מתברר בהליך אחר כי יש בבעלותו דירה שרשומה על שמו במרשם המקרקעין. האם אותו אדם מושתק מלטעון נגד פולש כי הדירה בבעלותו, הואיל ובהליך משפטי אחר טען כי אין לו רכוש? כמובן, יש הבדל בין דוגמא זו לקביעת בית המשפט המחוזי, אך יש בהן גם מן הדמיון. הדוגמא ממחישה כי השתק שיפוטי הוא כלי דיוני או ראייתי, שניתן להשתמש בו במקרה המתאים בעת בחינת טענות עובדתיות מסוימות. שונה המצב אצלנו. אין מחלוקת כי בקשת פייזר למתן פטנט 2 אושרה, והפטנט נרשם בפנקס. בית המשפט המחוזי אף היה נכון להניח שלא נפל כל פגם בפטנט 2 כשלעצמו, למשל מבחינת חידוש או התקדמות המצאתית, וכי אוניפארם הפרה אותו. בנסיבות אלה, אין הצדקה לתוצאה חריגה כגון קביעה כי בכל זאת פייזר מנועה מלממש את זכויותיה הרשומות. התוצאות של חוסר תום הלב בעת הבקשה להאריך את פטנט 1, ככל שהיה כזה, אינן במישור של מניעת פייזר מלטעון להפרת פטנט 2, שבשלב זה אנו מניחים כי הוא ניתן כדין, אלא במישור הנוגע לפטנט 1, דהיינו אי הארכתו תוך חיוב פייזר בהוצאות ההליך. יתכן אף שאם היה מוכח חוסר תום לב או ניצול לרעה של הליכי הארכת פטנט 1, ניתן היה להגיש נגד פייזר תובענה כספית מכוח דיני ההתעשרות הבלתי הוגנת או הפרת דיני התחרות (ראו לאחרונה ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ [פורסם בנבו] (12.7.2021), מפי המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר וחבריי, השופטת ע' ברון והשופט ג' קרא, אף על פי שחברי אותו הרכב נחלקו בעניין אחר – זהות הגורם שיש להוכיח את הטעייתו והקשר הסיבתי הרלוונטי). העיקר כעת הוא בכך שאם נפל פגם בהתנהלות פייזר – הוא מתייחס לפטנט 1, ולא לפטנט 2, ובכל מקרה אין במקרה זה בסיס לשלול את זכויותיה של פייזר בפטנט 2.
מזווית אחרת, ניתן לראות בהכרעת בית המשפט המחוזי משום יישום העקרון של "שימוש לרעה בפטנט". לפי עקרון זה, שפותח בפסיקה בארצות הברית באמצע המאה הקודמת, אם בעל פטנט משתמש לרעה בזכותו כדי למנוע תחרות באופן בלתי הוגן – הוא מנוע מלתבוע את זכויותיו מכוח הפטנט (Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 493 (1942); Katherine E. White, A Rule for Determining When Patent Misuse Should be Applied, 11 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 671 (2001)). בארצות הברית הטענה כי בעל פטנט השתמש בו לרעה אפשרית במקרים שבהם נוצל הפטנט לשם הפרה של דיני ההגבלים העסקיים, או שבעל הפטנט ניצלו כדי לכפות על בעלי רשיונות שימוש בפטנט תניות נוספות במסגרת ההסכם. כך למשל דרישה לרכישת מוצרים נוספים כתנאי למתן הרשיון, תניית איסור תחרות עם בעל הפטנט ביחס למוצרים שונים, או נסיון "להאריך" את תוקף הפטנט כלפי בעל הרשיון במסגרת החוזה ביניהם (ראו הסקירה וההפניות אצל עופר טור-סיני אמצאות עוקבות בדיני פטנטים 333-331 (2017)). יוער כי ישנם דיונים בארצות הברית ביחס לשאלה האם הדוקטרינה ראויה, ככל שהיא חורגת מדיני ההגבלים העסקיים, וכיצד יש לשרטט את גבולותיה (ראו למשל Mark A. Lemley, The Economic Irrationality of the Patent Misuse Doctrine, 78 CAL. L. REV. 1599 (1990)).
בישראל לא אימץ המחוקק את הדוקטרינה כפי שהיא, אלא בחר לתת לה ביטוי בסעיפים 117 ו-119 לחוק הפטנטים, שעניינם "רשיון כפייה". לפי הסדר זה, רשם הפטנטים רשאי לכפות על בעל פטנט להעניק רשיון להשתמש בו, אם שוכנע כי "בעל פטנט מנצל לרעה את המונופולין שיש לו". החוק מוסיף ומבאר מהו "ניצול מונופולין לרעה": "רואים ניצול מונופולין שיש בפטנט כניצול לרעה, אם... (1) אין מספקים בתנאים סבירים בישראל את מלוא הביקוש למוצר; (2) התנאים שהתנה בעל הפטנט להספקתו של המוצר, או מתן רשיון לייצורו או לשימוש בו, אינם הוגנים בנסיבות הענין ואינם מתחשבים בטובת הכלל, והם נובעים בעיקר מעצם קיום הפטנט". ניתן להיווכח כי בדומה לדוקטרינת השימוש לרעה בפטנט בארצות הברית, מונח זה מכוון כלפי פרקטיקות מסחריות שמנצלות את הכוח המונופוליסטי של בעל הפטנט לשם העלאת מחיר המוצר המוגן. על כל פנים, לא ברשיון כפייה עסק בית המשפט המחוזי, אלא במניעות וחוסר תום לב. אף אם אניח לצורך ההכרעה בערעור כי מבחינה עקרונית ניתן להרחיב את ההסדר החקוק, ולקבוע כי עשויה להתפתח בשיטתנו המשפטית דוקטרינה פסיקתית של "שימוש לרעה בפטנט" מכוח עקרון תום הלב (ועניין זה טרם נדון באופן מפורש ונרחב בפסיקה (ראו בהקשר זה את טור-סיני דלעיל, עמוד 334)) – המקרה שלפנינו אינו מתאים כלל ועיקר לפיתוח מעין זה.
דוקטרינת השימוש לרעה, שעשויה למנוע מבעל פטנט מלתבוע בגין הפרתו, נועדה למצבים שבהם ניסה בעל הפטנט להרחיב את היקף הגנת הפטנט וכוחו באופן בלתי ראוי. פייזר, לעומת זאת, דווקא צמצמה – לפי בית המשפט המחוזי – את כוחו של פטנט 2. היא לא יצרה מצג כאילו פטנט 2 רחב יותר מכפי שהוא אלא להיפך – כאילו הוויאגרה אינה מוגנת באמצעות פטנט 2. היא לא יצרה הרתעת יתר ביחס לתכשיר שמבוסס על סילדנאפיל לשם טיפול ב-ED, אלא דווקא מצג לפיו ניתן לייצר תרופות מעין אלה מבלי להפר פטנט כלשהו. אכן, פייזר פעלה כך, לפי פסק הדין קמא, כדי להרחיב שלא כדין את אורך תקופת פטנט 1. ברם, התוצאה של ניתוח כזה היא שאם כבר – וכאמור, איני מביע כל עמדה בסוגיה זה – השימוש לרעה הוא בפטנט 1. זהו הפטנט שפייזר ניסתה להרחיב את היקף הגנתו ואת כוחו שלא כדין, ולכן ה"סנקציה" של מניעות והשתק צריכה להיות ביחס למי שהפר, לכאורה, את פטנט 1. הנה כי כן, גם אם כוונת בית המשפט המחוזי הייתה כי פייזר הפרה את חובת תום הלב וזהו טעם המניעות שנקבעה – אין בסיס בדין לקביעה כזו ביחס לפטנט 2, אלא לכל היותר ביחס לפטנט 1.
ג. שלישית, גם נסיבות תיק זה אינן תומכות בקיומו של "מצג" כלשהו. כפי שהובהר, גם לו הייתי מניח כי פייזר יצרה מצג כלשהו הקושר את הוויאגרה לפטנט 1 – בכל הנוגע לפטנט 2 המצג היה דווקא "מצמצם", כאילו הוויאגרה "קשורה" רק לפטנט 1 ופטנט 2 אינו מגן עליה. במקרה כזה, הייתה אוניפארם עשויה לטעון כי החלה לשווק את התכשיר "תרים" עוד בתקופת פטנט 2 לנוכח המצג כאילו הדבר מותר, וכאילו תוקפו של פטנט 2 מצומצם מכפי שהוא באמת. אך לא כך נטען, ומן החומר אף עולה שלא כך ארע. על פי טענותיה של אוניפארם עצמה, נודע לה כי פייזר האריכה את תוקף פטנט 1 תוך הסתמכות על הליכי רישום הוויאגרה רק במהלך ההליך המשפטי בבית המשפט המחוזי. העניין לא נזכר כלל בכתב ההגנה של אוניפארם, והוא לא עמד ברקע השיווק של "תרים". ברקע עמדו טענות אחרות של אוניפארם, שדווקא עולה כי הכירה היטב את פטנט 2 ואת טענת פייזר כי הוא מגן על הוויאגרה. הטענות היו כי אין תוקף לפטנט 2, למשל מפני שאין בו חידוש, התקדמות המצאתית או כי התביעה של פייזר חמדנית ורחבה מדי. כך – ולא מפני שנוצר מצג לפיו פייזר עצמה אינה סבורה שפטנט 2 מגן מפני שיווק תכשירים לטיפול ב-ED שבהם החומר הפעיל הוא סילדנאפיל. עולה אפוא כי גם בהיבט זה אין מקום לקביעה כי פייזר יצרה מצג כלשהו שמונע ממנה מלטעון כי אוניפארם הפרה את פטנט 2.
7. המסקנה היא שאין מקום לקבוע כי פייזר מנועה מלטעון שאוניפארם הפרה את פטנט 2. אוניפארם לא הציגה, במסגרת טענותיה כמשיבה לערעור או במסגרת הערעור שכנגד, טיעון משפטי מבוסס אחר שבכוחו להצדיק את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. פייזר אינה מושתקת, אם כן, מלהעלות את טענותיה בדבר הפרה, ויש לברר את טענות הצדדים במסגרת תביעת ההפרה לגופן. בית המשפט הכריע בחלק מן הטענות, ולמעשה ניתן לחלק את ההתייחסות לטענות הצדדים בפסק הדין לשלוש קבוצות. בקבוצה הראשונה ישנן טענות שבית המשפט המחוזי הכריע בהן, למשל קבלת עמדתה של פייזר ביחס לסוגיית ה"הפרה". בקבוצה השנייה ישנן טענות שבית המשפט המחוזי הביע לגביהן עמדה לא סופית. למשל, ביחס לעמדה של אוניפארם בדבר העדר התקדמות המצאתית ציין בית המשפט המחוזי כי "מבלי לקבוע מסמרות אציין כי נראה שאוניפארם התקשתה להרים את הנטל ולהוכיח את המוטל עליה בעניין ההתקדמות ההמצאתית" (פסקה 122 לפסק הדין). קביעה זאת לא נומקה באופן ממצה. קבוצה שלישית – טענות שבית המשפט המחוזי לא הכריע בהן אף לא לכאורה, לנוכח התוצאה שאליה הגיע, למשל טענות אוניפארם בדבר היותה של התביעה חמדנית, טענות ביחס להליכים שהתקיימו במדינות אחרות ויכולים להיות רלוונטיים גם להליכים בישראל, או טענות נגד התוקף העצמאי של פטנט 2. עוד נוסיף כי בכל מקרה – וזה הסעד שביקשה פייזר בערעור – קבלת הערעור אינה מסיימת את ההליך, שכן אם תיקבע אחריות אוניפארם יהיה על בית המשפט המחוזי לדון בשאלת תוצאות ההפרה והסעדים.
בנסיבות אלה, אין מקום להידרש, לראשונה במסגרת הערעור, לטענות שבהן לא דן בית המשפט המחוזי, ודאי בנסיבות שבהן בכל מקרה יש להחזיר את התיק להמשך הבירור בערכאה הראשונה. אשר לטענות שבהן דן בית המשפט והכריע, ושאוניפארם ביקשה כי נתערב בהן – בנסיבות העניין סבורני כי אין מקום לדון בהן בשלב זה. שני טעמים לדבר. ראשית, מטיעוני הצדדים עולה כי יש קשרים ונקודות ממשק בין הטענות שנדונו והוכרעו והטענות שלא הוכרעו. ליבון הערעור שכנגד שהגישה אוניפארם יחייב אפוא להתייחס גם לעניינים שבית המשפט המחוזי טרם נדרש אליהם. שנית, הכלל הוא כי במקרים מעין אלה, שבהם מוכרעות במסגרת החלטה מסויימת חלק מהטענות אך טרם ניתן פסק דין סופי בהליך – אין מקום לבחון במסגרת ערעורית את אותם חלקים שהוכרעו לפני פסק הדין הסופי. בהתאם לכלל זה נדחות, למשל, בקשות למתן רשות ערעור על החלטות שהכריעו בשאלות של אחריות או חלק מהן, אך טרם ניתן פסק הדין הסופי הקובע את הסעד. המקרה שלנו, על פי נסיבותיו וטענות הצדדים, אינו בגדר חריג. ראוי כי תינתן הכרעה שלמה במסגרת פסק הדין הסופי, ורק אז – היה ויסתייג אחד הצדדים מן התוצאה – ניתן יהיה לבחון את מכלול הדברים במסגרת ערעור. בנסיבות אלה אף אין מקום לדון בשלב זה בערעורה של אוניפארם בדבר אי-פסיקת הוצאות לזכותה בבית המשפט המחוזי.
התוצאה היא שיש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי למתן החלטה או פסק דין משלימים, שבהם יידונו גם טענות הצדדים שבהן לא דן בית המשפט המחוזי או לא נטע לגביהן מסמרות. היה וייקבע כי אוניפארם הפרה את פטנט 2 וכי יש לדחות את טענותיה נגד תוקפו, ידון בית המשפט גם בשאלת תוצאות ההפרה והסעדים.
8. סוף דבר, אציע לחבריי כי יבוטל חלק מפסק הדין כאמור וכמנומק לעיל, דהיינו החלק שעניינו השתק ומניעות נגד פיייזר מלטעון כי אוניפארם הפרה את פטנט 2. אשר ליתר חלקי פסק הדין, דהיינו ביחס לטענות הצדדים לגוף תביעת ההפרה, להבדיל מטענות של השתק ומניעות – התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי באופן הבא: ביחס לטענות שלא הוכרעו כלל או לא הוכרעו באופן סופי, כגון טענות אוניפארם כי תביעת הפטנט היא חמדנית, טענות נגד התוקף העצמאי של פטנט 2, או הטענות בדבר העדר התקדמות המצאתית – ייתן בית המשפט המחוזי פסק דין או החלטה משלימים. ביחס לטענות שהוכרעו תוך נטיעת מסמרות, כגון בסוגיית ההפרה, אין צורך בהתייחסות נוספת ומשלימה. יובהר כי ביחס לכל הטענות לגוף העניין, שבהן לא עסק ערעור זה – איננו מביעים כל עמדה, לכאן או לכאן. הואיל וכל טענות הצדדים לעניין סוגיית ה"אחריות" נשמעו, אין צורך בשמיעת טענות נוספות בבית המשפט המחוזי, וההכרעה המשלימה תינתן על יסוד הסיכומים שהגישו הצדדים והראיות שהציגו. היה ויגיע בית המשפט המחוזי למסקנה שאוניפארם אינה פטורה מאחריות – ייקבע את סדרי הדיון בסוגיית תוצאות ההפרה והסעדים. נוכח תוצאה זו, אוניפארם תישא בשכר טרחת עורכי דינה של פייזר בסך של 35,000 ש"ח, וכן בהוצאותיה בהליך זה, וזאת בין היתר בשים לב לכך שלא הוטלו הוצאות בהליך קמא.
המשנה לנשיאה
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל.
ניתן היום, י"ב באדר ב התשפ"ב (15.3.2022).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט