בבית המשפט העליון
רע"א 5273/07
בפני: כבוד השופט א' גרוניס
המבקשת: אמקור בע"מ
נ ג ד
המשיבים: 1. א.ארנסון בע"מ
2. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 11.5.07 בבש"א 4654/07 ת.א. 324/07 שניתנה על-ידי כבוד השופט י' גריל
בשם המבקשת: עו"ד זאב שרף
בשם המשיבה 1: עו"ד ר' הלפרין-גולד
החלטה
1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' סגן הנשיא י' גריל), במסגרתה ניתן צו מניעה זמני המונע מימוש שתי ערבויות בנקאיות שהמציאה המשיבה, א. ארנסון בע"מ (להלן - ארנסון) למבקשת, אמקור בע"מ (להלן - אמקור).
2. אמקור וארנסון נקשרו בינן בחוזה לפיו התחייבה ארנסון לבצע עבור אמקור עבודות בניה במסגרת פרויקט מסוים. בהתאם לתנאי החוזה מסרה ארנסון לאמקור שתי ערבויות בנקאיות בסכום כולל של כ-5,000,000 ש"ח. הצדדים חלוקים ביניהם על המטרה לשמה הוצאו הערבויות. אמקור טוענת כי מדובר בערבויות שנועדו להבטחת כל חיוביה החוזיים של ארנסון, לרבות ההתחשבנות הסופית. ארנסון מצידה טוענת כי מדובר בערבויות ביצוע בלבד שנועדו להבטיח את ביצוע הבנייה. בין כך ובין כך דומה שאין הצדדים חלוקים על כך שעסקינן בערבויות בנקאיות אוטונומיות, על כל המשתמע מכך. במהלך ביצוע הפרויקט נתגלו קשיים במערכת היחסים בין הצדדים. השלב המדויק בו עלו היחסים על שרטון מצוי אף הוא במחלוקת. לטענת אמקור, לא עמדה ארנסון במועדים שעל פי החוזה וביצעה חלקים ממנו באופן רשלני תוך שהיא אינה מבצעת תיקונים שנדרשו ממנה, דבר אשר אף חייב את אמקור לשכור קבלנים נוספים אשר ישלימו את העבודה. בסיכומו של דבר, על פי תחשיביה של אמקור חייבת לה ארנסון כתוצאה מכך (ומחישובים נוספים של תשלום שבוצע ביתר לטענת אמקור) כ-8,000,000 ש"ח. ארנסון מצידה, טוענת שדרישות אלו התעוררו רק לאחר השלמת הפרויקט הלכה למעשה ובמטרה ללחוץ עליה לוותר על יתרת הסכום שחייבת לה אמקור, המסתכם לטענתה בכ-16,000,000 ש"ח. לפי ארנסון, קשיים כלכליים אליהם נקלעה אמקור, גם בשל אי-הצלחתו של הפרויקט, הביאו לכך שזו נמנעה מלשלם את המגיע ממנה. חילוט הערבויות נועד אף הוא לטענת ארנסון למטרה הפסולה של הפעלת לחץ עליה לוותר על יתרת החוב כאמור ועל מנת להכניס כסף מהיר לקופתה של אמקור. לטענתה של ארנסון, מנהלה של אמקור אף הודה בדבר במהלך המגעים בין החברות. בין הצדדים נערכו מספר נסיונות להגיע לפשרה, לרבות פניה להליך גישור, אולם לא נמצא פתרון למחלוקת.
3. ביום 13.2.07 הגישה ארנסון תביעה נגד אמקור על סך של כ-25,000,000 ש"ח. ביום 11.3.07 הגישה אמקור לבנק דרישה למימוש שתי הערבויות הבנקאיות האמורות. יצוין, כי אמקור העלתה לראשונה את כוונתה לממש את הערבויות בחודש יולי 2006, עוד טרם הגשת התביעה, ועיכבה את הדרישה עקב המגעים שהתנהלו בין הצדדים. בתגובה לדרישת המימוש הגישה ארנסון לבית המשפט המחוזי שדן בתביעתה, בקשה לצו מניעה זמני שימנע את מימושן של הערבויות. בית המשפט קמא קיבל את הבקשה. במסגרת החלטתו, קבע בית המשפט כי מדובר בערבויות אוטונומיות וכי לפי פרשנות החוזה ולשון הערבויות תחולתן הינה על כל חיובי החוזה ולא להבטחת הביצוע בלבד. לעניין טענת ארנסון למרמה, שנתמכה לכאורה בהודעת מנהלה של אמקור, קבע בית המשפט כי למרות שלא צורף תצהיר המכחיש זאת מצד אותו המנהל, אין בכך בלבד בכדי למנוע את מימוש הערבות. כן קבע ואף הדגיש כי אין לפרש את החלטתו כאילו התגלה חוסר תום לב בדרישה למימוש הערבויות מצד אמקור. על אף זאת, קבע בית המשפט דלמטה כי מתקיים חריג "הנסיבות המיוחדות", המאפשר סטייה מההלכה לפיה ערבות אוטונומית אינה תלויה בעסקת היסוד וניתנת למימוש בנפרד ממנה. החריג של "נסיבות מיוחדות" חל, לדעת בית המשפט, משום שהמבנה נשוא ההסכם נמסר לידי אמקור ועבודות הבניה, על פי מצב הדברים בשטח, הושלמו כמעט לחלוטין. מכאן, שאמקור אינה ניצבת בפני "שוקת שבורה" ומאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת ארנסון. לשם כך הקיש השופט גם מהלכה שנקבעה באשר לערבויות מכוח חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (ע"א 8343/01 עובדיה נ' סובל נהריה בע"מ, פ"ד נח(5) 400 (2004)). על החלטתו זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו.
4. דעתי שיש לדחות את הבקשה, אך לא מטעמיו של בית משפט קמא. גם אם המבנה נשוא ההסכם נמסר והעבודות הושלמו, אין בכך כדי להצדיק הוצאת צו מניעה זמני שימנע מימוש של הערבויות הבנקאיות האוטונומיות. קבלת הגישה של הערכאה דלמטה מביאה למעשה לאיון מעמדה המיוחד של ערבות בנקאית אוטונומית ולביטול הרציונל שמאחורי ערבות כזו. כפי שצוין, הבקשה למתן סעד זמני שהגישה ארנסון נתמכה בתצהיר של מנכ"ל ארנסון. בתצהירו הוא סיפר על פגישה שקיים ביום 26.7.06 עם מנכ"ל אמקור. בשיחה זו סיפר מנכ"ל אמקור, כי אמקור קיבלה הלוואה גדולה שהובטחה בשעבוד על הפרויקט בו מדובר ועל הכנסותיו, כי חלק מכספי ההלוואה שימשו לצורך תשלום פיצויים לעובדים, כי נוצר הפסד ניכר בפרויקט וכי אמקור זקוקה לכספים אותם תנסה להשיג באמצעות חילוט הערבויות. לתצהיר צורף מכתב שנשלח על ידי מנכ"ל ארנסון למנכ"ל אמקור יום אחד לאחר הפגישה. במכתב תאר מנכ"ל ארנסון את שאמר לו מנכ"ל אמקור, כאמור. במכתב תשובה מאותו יום כתב מנכ"ל ארנסון כי אין קשר בין חילוט הערבויות לבין מצבה הכספי של אמקור והלוואות שנטלה.
5. התצהיר שתמך בתשובתה של אמקור בבית משפט קמא נעשה על ידי רמוס אלוני, ששימש כמהנדס הראשי של החברה שניהלה את הפרויקט ופיקחה על ביצועו. בתצהירו של אלוני נכתב כי מנכ"ל אמקור מסר לו שההלוואה בה מדובר נלקחה זמן רב לפני שנעשתה ההתקשרות עם ארנסון וכי אין היא נוגעת לעניין וכן כי הפרויקט נחל הצלחה רבה. מנכ"ל אמקור לא הגיש תצהיר שלו עצמו.
6. טענה כי דרישה לחילוט ערבות אוטונומית נעשתה מתוך מניע זר יכולה לקיים את החריג של "נסיבות מיוחדות", באופן שיוביל למתן צו מניעה זמני כנגד מימוש הערבות. כמובן, שבעל דין הטוען לתחולתו של החריג חייב לבסס הדברים על פי הנדרש בגדר בקשה לסעד זמני. מבחינה זו עמדה ארנסון בדרישה, כאשר תמכה את בקשתה לצו מניעה זמני בתצהירו של המנכ"ל וכאשר בתצהיר סופרו הדברים הנזכרים שהשמיע מנכ"ל אמקור, על פי הנטען. אכן, במסגרת הליך ביניים, דוגמת בקשה לסעד זמני, ניתן להגיש תצהיר לפי "מיטב אמונתו" וידיעתו של המצהיר ובלבד שפורט מקור הידיעה: תקנה 521 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ואולם במקרה כגון דא ניתן היה לצפות כי מנכ"ל אמקור עצמו ייתן תצהיר לגבי העניין המסוים, במיוחד כאשר התצהיר מטעם ארנסון ניתן על ידי אדם שהיה צד לשיחה הרלוונטית (ראו, רע"א 3779/04 א. ארנסון בע"מ נ' חשוב חיפויי שוש וגרניט בע"מ (לא פורסם, 7.6.04)). משלא הוגש תצהיר על ידי מנכ"ל אמקור, יש לקבוע כי ברמה הלכאורית הוכח החריג של "נסיבות מיוחדות".
7. המסקנה המתבקשת היא כי ראוי היה ליתן צו מניעה זמני שימנע את מימוש הערבויות הבנקאיות, אלא שלא מטעמיה של הערכאה הדיונית. יצוין, כי טרם הכרעה עיינתי אף בבקשה הדחופה שהגישה אמקור להגשה תגובה תמציתית לתשובתה של ארנסון. אי-לכך, הנני דוחה את הבקשה לרשות ערעור. כמובן, שתוקפן של הערבויות הבנקאיות יוארך עד לסיום ההליכים, כפי שהורה בית משפט קמא. אמקור תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 40,000 ש"ח.
ניתנה היום, כ"ח באב התשס"ז (12.8.2007).
אשר גרוניס
ש ו פ ט