בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 22530-09-22 עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופט נאסר ג'השאן
העותרת עביר עבאס
נגד
המשיבים 1. מועצה מקומית יאנוח ג'ת
2. ועדת המכרזים מועצה מקומית יאנוח ג'ת
3. הסעות יאנוח לוטפי עאמר
4. סלימאן סיף
5. מליאת מועצת יאנוח ג'ת חברי המועצה
פסק דין
1. עתירה זו מעוררת, בין היתר, שאלת סמכותם של ראש הרשות המקומית ומועצת הרשות המקומית לדחות המלצת ועדת המכרזים שהמליצה על בעל ההצעה הזולה במכרז, ולאחר מכן להתקשר בהסכם להסעת חניכים עם בעל ההצעה שאינה ההצעה הזולה וכן שאלת סבירות ההחלטות הנ"ל.
2. זוהי עתירה מנהלית בגדרה תוקפת העותרת החלטת המשיבה מס' 1 – המועצה המקומית יאנוח-ג'ת (להלן: "המשיבה" או "המועצה"), אשר החליטה להתקשר בהסכם עם המשיב מס' 4, לביצוע העבודות מושא מכרז זוטא מס' 10/2022 "הסעה לחניכים מיאנוח-ג'ת לבי"ס גנאור – קרית אתא", אותו פרסמה המשיבה ביום 16.06.2022 (להלן: "המכרז"), זאת בניגוד להמלצת ועדת המכרזים. כן תוקפת העתירה החלטת ראש הרשות המקומית שדחה את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם העותרת שהגישה ההצעה הזולה מבין ההצעות.
3. בעתירתה מבקשת העותרת, כי בית המשפט יכריז עליה כזוכה בביצוע העבודות משוא המכרז; לחילופין מבוקש להצהיר על בטלות המכרז בשל פגמים שנפלו בו (במעמד הדיון חזר בו ב"כ העותרת מסעד זה).
4. בד בבד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים שימנע מן המשיבה לחתום חוזה התקשרות עם המשיב מס' 4. במעמד הדיון בבקשה שהתקיים ביום 15.09.2022, הסכימו הצדדים כי כתב התגובה לבקשה למתן צו ביניים יהווה כתב תשובה, הצדדים ישלימו טענותיהם בעל-פה ובית המשפט יכריע בעתירה לגופה. כמו-כן הודיע ב"כ העותרת כי הוא חוזר בו מן הסעד לבטל את המכרז בגין הטענה שהיתה חובה על המועצה לפרסם מכרז פומבי ולא "מכרז זוטא".
5. בתשובתם, טענו המשיבות 1,2 ו-5 (להלן: "המשיבות"), כי לא נפל כל פגם בהחלטת המועצה ובהחלטת ראש המועצה, ובכל מקרה מדובר בשיקול דעת שהוקנה לראש המועצה שהופעל באופן סביר, לטובת ילדים נכים המוסעים לבית ספר ייעודי באזור הקריות. נטען עוד כי אף בהחלטת המועצה לא נפלה אי-סבירות המצדיקה התערבות בית המשפט.
על המכרז ועל ההליכים עד כה:
6. העובדות אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. כפי שעוד יובהר להלן, המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת משפטית.
7. ביום 16.06.2022 פרסמה המועצה מכרז זוטא –"הסעת חניכים מיאנוח–ג'ת לבי"ס גנאור – קרית אתא". לאור ערכן הכספי של העבודות משוא המכרז, פורסם המכרז כמכרז זוטא (שאינו מחייב פרסום פומבי) לפי הוראות סעיף 8 לתוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות, התשי"א-1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות"). מסמכי המכרז הופצו לשבעה קבלנים.
8. מלבד התנאים המופיעים בפרסום לא כלל המכרז תנאים נוספים. המכרז כלל התנאים הבאים: תאריך אחרון להגשה (28.06.2022); דרישות טכניות שאמורות להתקיים במיניבוס להסעת החניכים (בין היתר מעלון); מועדי ההסעה (בימים א'-ו); שעות האיסוף והפיזור; דרישות שאמורות להתקיים בנהג, לרבות לגבי סוג רישיון הנהיגה שיחזיק; התנאי כי הנהג עבר קורס עזרה ראשונה; איסור על העלאת נוסעים נוספים במהלך הנסיעה; ותנאי התשלום.
9. שלושה מציעים הגישו הצעות – הצעת העותרת והצעות המשיבים 3 ו-4.
10. על-פי הצעת העותרת, הציעה היא לכל כיוון סך 420 ₪ ומע"מ; הצעת המשיב מס' 3 שעמדה על-סך 700 ₪ ומע"מ והצעת המשיב מס' 4 על-סך 445 ₪. ועדת המכרזים דנה בשלוש ההצעות, מצאה אותן כאלה שעברו תנאי הסף, ולאחר דיון המליצה הועדה להתקשר עם ההצעה הזולה- היא הצעת העותרת: "הועדה ממליצה בפני ראש המועצה על ההצעה זולה ביותר שהנה של מציע מס' 1, שהנו חוויה הסעות כפר ג'ת הגלילית עביר עבאס" (ראו נספח ה' לעתירה).
11. במועד מאוחר (שלא הוברר), הובאה המלצת ועדת המכרזים בפני ראש המועצה ובהחלטתו הוא כתב:
"לא מאשר את המלצת הועדה במכרז 10/22 ומאשר את ההצעה מס' 3 . מבדיקה והיכרות מדובר במסיע שמתפרנס מההסעה הזו, עושה אותה 30 שנה, אין עליו תלונות, ההורים מרוצים ממנו הרשות מרוצה. בהצלחה".
12. הסכם בין המועצה לבין המשיב מס' 4 נחתם ביום 21.08.2022 (נספח ד' לתגובת המשיבה). על-פי ההסכם, עלות הנסיעה הועמדה על 420 ₪ לכיוון, לא כולל מע"מ. בדיעבד הסתבר, כי המשיב מס' 4 הסכים להשוות הצעתו להצעה הזולה ביותר טרם חתימתו על ההסכם.
13. ביום 30.08.2022 הגישה העותרת עתירה מנהלית במסגרת עת"מ 64102-08-22 עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת ואח' [פורסם בנבו] (להלן: "העתירה הראשונה"), בה עתרה לביטול החלטת ראש המועצה לדחות המלצת ועדת המכרזים ולהתקשר בהסכם עם המשיב מס' 4. במעמד הדיון שהתקיים בפניי ביום 06.09.2022 בבקשה למתן צו ביניים, הסתבר כי ההתקשרות בין המשיב מס' 4 לבין המשיבה לא קיבלה את אישור מליאת המועצה, בניגוד לסעיף 123 (ג) לצו המועצות המקומיות שקובע כי "ראש המועצה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהעודה לא המליצה עליה". לפיכך הוסכם בין הצדדים, כי ההתקשרות עם המשיב מס' 4 נעשתה שלא כדין והיא בטלה, העתירה התקבלה והעניין הושב למליאת המועצה על מנת להשלים את האקט המנהלי, מבלי שצד יוותר על טענותיו.
14. למחרת היום שבו ניתן פסק הדין בעתירה הראשונה, הובא העניין לישיבת מליאת המועצה המקומית. ראש המועצה העלה לסדר היום ההצעה לאשר ההתקשות בין המועצה לבין המשיב מס' 4. חולק לחברי המועצה חומר רלוונטי ("אומדן – הצעות מסיעים ומכתבי הורים (מצורפים לפרוטוקול)". ראש המועצה הציג הצעתו למליאה בזו הלשון:
"החלטתי להשאיר את המסיע מר סלימאן סיף, ההורים פנו באופן רשמי, לא מזכיר שמות. הפער הכספי המדובר 25 ₪ לכל כיוון, כיבדנו את רצון ההורים ואת הילדים הנכים, והחשוב שהמסיע סלימאן סיף מתכנס לסכום הזול ייקח 420 ₪. היתה עתירה לבית המשפט והשופט הנחה להביא לאישור מליאת המועצה" (נספח א' לתגובת המשיבה).
מליאת המועצה אישרה הצעת ראש המועצה ברוב של שבעה חברים (עליהם נמנה ראש המועצה), מול קולו של חבר מועצה אחד שהתנגד להצעה.
העתירה ותשובת המשיבים:
15. בעתירה טענה העותרת מספר טענות שיש בהן כדי להביא לבטלות החלטת ראש המועצה והמועצה:
- החלטת ראש המועצה שלא להתקשר עם העותרת ולאחר מכן החלטת המועצה להתקשר עם ההצעה שאינה ההצעה הזולה, היא החלטה הנגועה בשיקולים זרים ובאי-סבירות קיצונית.
- הנימוק של ראש המועצה שלא להתקשר עם העותרת אינו נמנה על הנימוקים להם התכוון מחוקק המשנה. נטען, כי מדובר בנימוק שאינו עומד במבחן הסבירות, לא כל שכן מקום שהצעת העותרת היא ההצעה הזולה ביותר.
- נטען, כי היכרות בין ראש המועצה לבין המציע – המשיב מס' 4, אינה סיבה להעדיף אותו על פני ההצעה הזולה ביותר שזכתה להמלצת ועדת המכרזים, ועמדת ההורים אף היא אינה יכולה להיות סיבה לחרוג מהמלצת ועדת המכרזים.
- נטען, כי החלטת ראש המועצה ולאחר מכן החלטת מליאת המועצה, הן שתי החלטות הנוגדות את עקרון השוויון, ואינן מתיישבות עם האינטרס הציבורי.
- נטען כי המועצה הפרה זכות השימוע שכן לא נתנה לעותרת להשמיע עמדתה בטרם קבלת החלטה בעניין.
במעמד הדיון הוסיפה העותרת וטענה כי הסתבר לה מן ההחלטה של המועצה שהומצאה בכתב התשובה, כי ראש המועצה ניהל מו"מ עם המשיב מס' 4 ומו"מ זה הוביל המשיב מס' 4 להשוות הצעתו להצעה הזולה. נטען כי מו"מ זה נעשה בניגוד לדיני המכרזים.
16. בכתב התשובה שהגישו המשיבות, ביקשו הן לדחות את העתירה מן הטעמים שלהלן:
- מדובר במעשה עשוי לאחר שהסכם נחתם בין המועצה לבין המשיב מס' 4.
- העתירה נגועה בשיהוי.
- העותרת לא ביקשה פרוטוקול המועצה ואצה לה הדרך לפנות לבית המשפט מבלי שתביא בפני בית המשפט תמונה מלאה, ועל כן דבק בעתירה חוסר ניקיון כפיים.
- לא מתקיימת עילת התערבות בשיקול הדעת המנהלי, ולא דבק כל פגם בהחלטת ראש המועצה או בהחלטת המועצה. נטען כי החלטת ראש המועצה ולאחר מכן החלטת המועצה התבססו על עמדת הורי החניכים - ילדים נכים בעלי צרכים מיוחדים, אשר התרגלו שהמשיב מס' 4 מסיעם פעמיים ביום, וכי ההחלטה נועדה אך לטובת הילדים הנכים כאשר הדברים מקבלים משנה תוקף, מקום שהמשיב מס' 4 הסכים להעמיד את המחיר על 420 ₪ לכיוון, סכום ששווה לזה שהציעה העותרת. המשיבות הפנו אל מכתבי ההורים שצורפו כנספח ה' לתגובה.
17. המשיב מס' 4 הצטרף לטענות המשיבות והוא הוסיף טענה, כי העתירה הראשונה יוצרת מחסום בפני העותרת לטעון כנגד החלטת ראש המועצה מאחר ובית המשפט העביר את ההחלטה לחברי המועצה.
הכרעה:
18. אפתח בטענת המשיב מס' 4, לפיה פסק הדין בעתירה הראשונה חוסם את העותרת להעלות טענות כנגד שיקול דעת ראש המועצה שלא להתקשר עם העותרת, וכי העותרת יכולה להעלות טענות אך כנגד החלטת המועצה, וככל שבית המשפט יקבל את העתירה הרי יש לבטל את המכרז. טענה זו אני דוחה בשתי ידיים. במהלך בירור העתירה הראשונה הסתבר, כי המועצה התקשרה עם המשיב מס' 4 מבלי שהחלטת ראש המועצה תקבל אישור המועצה. על כן, משהיה ברור כי הדבר נעשה בניגוד לסעיף 123 (ג) לצו המועצות המקומיות (שעל הוראותיו נעמוד להלן), הוסכם כי העתירה תתקבל והעניין יובא להחלטת המועצה על מנת לבדוק אם היא מאשרת החלטת ראש המועצה. ברור היה כי העותרת אינה מוותרת על טענותיה ובית המשפט ביקש לבחון מעשה מנהלי שלם. על כן אני דוחה הטענה כי הצדדים הסכימו כי העותרת מוותרת על טענותיה כנגד החלטת ראש המועצה. הדבר לא נכתב בהסכמת הצדדים ואין הוא משתמע מן ההסכמה.
19. אף הטענה שהעלו המשיבות, לפיה מדובר ב-"מעשה עשוי", לאחר שנחתם הסכם בין המשיב מס' 4 לבין המועצה- דינה דחייה. "פרסום המכרז, בחירת הזוכים והתקשרות עימם אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי בערעור, אם כן יימצא כי קיימת עילה לכך" (עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 20 [פורסם בנבו] (02.12.2012)). הדברים הם בבחינת קל וחומר מקום שבו מדובר במכרז שירותים שבו ניתן להחליף את הזוכה מבלי לגרום נזק לאינטרס הציבורי.
20. עוד מצאתי לדחות טענת השיהוי שהעלו המשיבות. מן החומר שלפניי עולה כי העותרת לא שקטה על שמריה. עתירתה הראשונה הוגשה ביום 30.08.2022, כאשר על-פי הנטען העותרת קיבלה הודעה טלפונית על אי זכייתה ביום 15.08.2022, והיא לא קיבלה הודעה כתובה. עוד עולה כי ההסכם בין המשיבה לבין המשיב מס' 4 נחתם ביום 21.08.2022. משלא הוכח בפניי על-ידי המשיבה כי הודעה בכתב נשלחה לידי העותרת ומאחר והעתירה הוגשה שבועיים בלבד לאחר קבלת הודעה טלפונית, ותשעה ימים לאחר חתימת ההסכם שלא קיבל אישור המועצה, הרי ברור כי העותרת לא השתהתה. ועוד, האקט המנהלי הושלם רק ביום 07.09.2022 כאשר המועצה קיבלה החלטה לאשר ההתקשות החוזית עם המשיב מס' 4. העתירה הוגשה ביום 11.09.2022. משכך, לא נראה, כי העותרת השתהתה בפנותה לבית המשפט.
21. אגש אפוא להכרעה באם קיימת עילה לבטל את החלטת ראש המועצה והחלטת המועצה המאשרת החלטתו.
22. אלה הוראותיו של סעיף 123 לצו המועצות המקומיות:
“)א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידיה לבדוק הצעות מחירים המוגשות למועצה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש המועצה על ההצעה שלדעת הועדה ראוייה לאישורו; ראש המועצה לא יהיה חבר בועדת המכרזים.
(ב) החליט ראש המועצה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.
(ג) ראש המועצה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה".
23. לשלמות התמונה יצוין כי סעיף 123 בנוסחו הנוכחי הוא פרי תיקון שפורסם בצו המועצות המקומיות (א) (תיקון מס' 2), התשל"ט-1979 (פורסם בק"ת 3974 מיום 30.04.1979).