בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 22530-09-22 עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופט נאסר ג'השאן
העותרת עביר עבאס
נגד
המשיבים 1. מועצה מקומית יאנוח ג'ת
2. ועדת המכרזים מועצה מקומית יאנוח ג'ת
3. הסעות יאנוח לוטפי עאמר
4. סלימאן סיף
5. מליאת מועצת יאנוח ג'ת חברי המועצה
פסק דין
1. עתירה זו מעוררת, בין היתר, שאלת סמכותם של ראש הרשות המקומית ומועצת הרשות המקומית לדחות המלצת ועדת המכרזים שהמליצה על בעל ההצעה הזולה במכרז, ולאחר מכן להתקשר בהסכם להסעת חניכים עם בעל ההצעה שאינה ההצעה הזולה וכן שאלת סבירות ההחלטות הנ"ל.
2. זוהי עתירה מנהלית בגדרה תוקפת העותרת החלטת המשיבה מס' 1 – המועצה המקומית יאנוח-ג'ת (להלן: "המשיבה" או "המועצה"), אשר החליטה להתקשר בהסכם עם המשיב מס' 4, לביצוע העבודות מושא מכרז זוטא מס' 10/2022 "הסעה לחניכים מיאנוח-ג'ת לבי"ס גנאור – קרית אתא", אותו פרסמה המשיבה ביום 16.06.2022 (להלן: "המכרז"), זאת בניגוד להמלצת ועדת המכרזים. כן תוקפת העתירה החלטת ראש הרשות המקומית שדחה את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם העותרת שהגישה ההצעה הזולה מבין ההצעות.
3. בעתירתה מבקשת העותרת, כי בית המשפט יכריז עליה כזוכה בביצוע העבודות משוא המכרז; לחילופין מבוקש להצהיר על בטלות המכרז בשל פגמים שנפלו בו (במעמד הדיון חזר בו ב"כ העותרת מסעד זה).
4. בד בבד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים שימנע מן המשיבה לחתום חוזה התקשרות עם המשיב מס' 4. במעמד הדיון בבקשה שהתקיים ביום 15.09.2022, הסכימו הצדדים כי כתב התגובה לבקשה למתן צו ביניים יהווה כתב תשובה, הצדדים ישלימו טענותיהם בעל-פה ובית המשפט יכריע בעתירה לגופה. כמו-כן הודיע ב"כ העותרת כי הוא חוזר בו מן הסעד לבטל את המכרז בגין הטענה שהיתה חובה על המועצה לפרסם מכרז פומבי ולא "מכרז זוטא".
5. בתשובתם, טענו המשיבות 1,2 ו-5 (להלן: "המשיבות"), כי לא נפל כל פגם בהחלטת המועצה ובהחלטת ראש המועצה, ובכל מקרה מדובר בשיקול דעת שהוקנה לראש המועצה שהופעל באופן סביר, לטובת ילדים נכים המוסעים לבית ספר ייעודי באזור הקריות. נטען עוד כי אף בהחלטת המועצה לא נפלה אי-סבירות המצדיקה התערבות בית המשפט.
על המכרז ועל ההליכים עד כה:
6. העובדות אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. כפי שעוד יובהר להלן, המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת משפטית.
7. ביום 16.06.2022 פרסמה המועצה מכרז זוטא –"הסעת חניכים מיאנוח–ג'ת לבי"ס גנאור – קרית אתא". לאור ערכן הכספי של העבודות משוא המכרז, פורסם המכרז כמכרז זוטא (שאינו מחייב פרסום פומבי) לפי הוראות סעיף 8 לתוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות, התשי"א-1950 (להלן: "צו המועצות המקומיות"). מסמכי המכרז הופצו לשבעה קבלנים.
8. מלבד התנאים המופיעים בפרסום לא כלל המכרז תנאים נוספים. המכרז כלל התנאים הבאים: תאריך אחרון להגשה (28.06.2022); דרישות טכניות שאמורות להתקיים במיניבוס להסעת החניכים (בין היתר מעלון); מועדי ההסעה (בימים א'-ו); שעות האיסוף והפיזור; דרישות שאמורות להתקיים בנהג, לרבות לגבי סוג רישיון הנהיגה שיחזיק; התנאי כי הנהג עבר קורס עזרה ראשונה; איסור על העלאת נוסעים נוספים במהלך הנסיעה; ותנאי התשלום.
9. שלושה מציעים הגישו הצעות – הצעת העותרת והצעות המשיבים 3 ו-4.
10. על-פי הצעת העותרת, הציעה היא לכל כיוון סך 420 ₪ ומע"מ; הצעת המשיב מס' 3 שעמדה על-סך 700 ₪ ומע"מ והצעת המשיב מס' 4 על-סך 445 ₪. ועדת המכרזים דנה בשלוש ההצעות, מצאה אותן כאלה שעברו תנאי הסף, ולאחר דיון המליצה הועדה להתקשר עם ההצעה הזולה- היא הצעת העותרת: "הועדה ממליצה בפני ראש המועצה על ההצעה זולה ביותר שהנה של מציע מס' 1, שהנו חוויה הסעות כפר ג'ת הגלילית עביר עבאס" (ראו נספח ה' לעתירה).
11. במועד מאוחר (שלא הוברר), הובאה המלצת ועדת המכרזים בפני ראש המועצה ובהחלטתו הוא כתב:
"לא מאשר את המלצת הועדה במכרז 10/22 ומאשר את ההצעה מס' 3 . מבדיקה והיכרות מדובר במסיע שמתפרנס מההסעה הזו, עושה אותה 30 שנה, אין עליו תלונות, ההורים מרוצים ממנו הרשות מרוצה. בהצלחה".
12. הסכם בין המועצה לבין המשיב מס' 4 נחתם ביום 21.08.2022 (נספח ד' לתגובת המשיבה). על-פי ההסכם, עלות הנסיעה הועמדה על 420 ₪ לכיוון, לא כולל מע"מ. בדיעבד הסתבר, כי המשיב מס' 4 הסכים להשוות הצעתו להצעה הזולה ביותר טרם חתימתו על ההסכם.
13. ביום 30.08.2022 הגישה העותרת עתירה מנהלית במסגרת עת"מ 64102-08-22 עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת ואח' [פורסם בנבו] (להלן: "העתירה הראשונה"), בה עתרה לביטול החלטת ראש המועצה לדחות המלצת ועדת המכרזים ולהתקשר בהסכם עם המשיב מס' 4. במעמד הדיון שהתקיים בפניי ביום 06.09.2022 בבקשה למתן צו ביניים, הסתבר כי ההתקשרות בין המשיב מס' 4 לבין המשיבה לא קיבלה את אישור מליאת המועצה, בניגוד לסעיף 123 (ג) לצו המועצות המקומיות שקובע כי "ראש המועצה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהעודה לא המליצה עליה". לפיכך הוסכם בין הצדדים, כי ההתקשרות עם המשיב מס' 4 נעשתה שלא כדין והיא בטלה, העתירה התקבלה והעניין הושב למליאת המועצה על מנת להשלים את האקט המנהלי, מבלי שצד יוותר על טענותיו.
14. למחרת היום שבו ניתן פסק הדין בעתירה הראשונה, הובא העניין לישיבת מליאת המועצה המקומית. ראש המועצה העלה לסדר היום ההצעה לאשר ההתקשות בין המועצה לבין המשיב מס' 4. חולק לחברי המועצה חומר רלוונטי ("אומדן – הצעות מסיעים ומכתבי הורים (מצורפים לפרוטוקול)". ראש המועצה הציג הצעתו למליאה בזו הלשון:
"החלטתי להשאיר את המסיע מר סלימאן סיף, ההורים פנו באופן רשמי, לא מזכיר שמות. הפער הכספי המדובר 25 ₪ לכל כיוון, כיבדנו את רצון ההורים ואת הילדים הנכים, והחשוב שהמסיע סלימאן סיף מתכנס לסכום הזול ייקח 420 ₪. היתה עתירה לבית המשפט והשופט הנחה להביא לאישור מליאת המועצה" (נספח א' לתגובת המשיבה).
מליאת המועצה אישרה הצעת ראש המועצה ברוב של שבעה חברים (עליהם נמנה ראש המועצה), מול קולו של חבר מועצה אחד שהתנגד להצעה.
העתירה ותשובת המשיבים:
15. בעתירה טענה העותרת מספר טענות שיש בהן כדי להביא לבטלות החלטת ראש המועצה והמועצה:
- החלטת ראש המועצה שלא להתקשר עם העותרת ולאחר מכן החלטת המועצה להתקשר עם ההצעה שאינה ההצעה הזולה, היא החלטה הנגועה בשיקולים זרים ובאי-סבירות קיצונית.
- הנימוק של ראש המועצה שלא להתקשר עם העותרת אינו נמנה על הנימוקים להם התכוון מחוקק המשנה. נטען, כי מדובר בנימוק שאינו עומד במבחן הסבירות, לא כל שכן מקום שהצעת העותרת היא ההצעה הזולה ביותר.
- נטען, כי היכרות בין ראש המועצה לבין המציע – המשיב מס' 4, אינה סיבה להעדיף אותו על פני ההצעה הזולה ביותר שזכתה להמלצת ועדת המכרזים, ועמדת ההורים אף היא אינה יכולה להיות סיבה לחרוג מהמלצת ועדת המכרזים.
- נטען, כי החלטת ראש המועצה ולאחר מכן החלטת מליאת המועצה, הן שתי החלטות הנוגדות את עקרון השוויון, ואינן מתיישבות עם האינטרס הציבורי.
- נטען כי המועצה הפרה זכות השימוע שכן לא נתנה לעותרת להשמיע עמדתה בטרם קבלת החלטה בעניין.
במעמד הדיון הוסיפה העותרת וטענה כי הסתבר לה מן ההחלטה של המועצה שהומצאה בכתב התשובה, כי ראש המועצה ניהל מו"מ עם המשיב מס' 4 ומו"מ זה הוביל המשיב מס' 4 להשוות הצעתו להצעה הזולה. נטען כי מו"מ זה נעשה בניגוד לדיני המכרזים.
16. בכתב התשובה שהגישו המשיבות, ביקשו הן לדחות את העתירה מן הטעמים שלהלן:
- מדובר במעשה עשוי לאחר שהסכם נחתם בין המועצה לבין המשיב מס' 4.
- העתירה נגועה בשיהוי.
- העותרת לא ביקשה פרוטוקול המועצה ואצה לה הדרך לפנות לבית המשפט מבלי שתביא בפני בית המשפט תמונה מלאה, ועל כן דבק בעתירה חוסר ניקיון כפיים.
- לא מתקיימת עילת התערבות בשיקול הדעת המנהלי, ולא דבק כל פגם בהחלטת ראש המועצה או בהחלטת המועצה. נטען כי החלטת ראש המועצה ולאחר מכן החלטת המועצה התבססו על עמדת הורי החניכים - ילדים נכים בעלי צרכים מיוחדים, אשר התרגלו שהמשיב מס' 4 מסיעם פעמיים ביום, וכי ההחלטה נועדה אך לטובת הילדים הנכים כאשר הדברים מקבלים משנה תוקף, מקום שהמשיב מס' 4 הסכים להעמיד את המחיר על 420 ₪ לכיוון, סכום ששווה לזה שהציעה העותרת. המשיבות הפנו אל מכתבי ההורים שצורפו כנספח ה' לתגובה.
17. המשיב מס' 4 הצטרף לטענות המשיבות והוא הוסיף טענה, כי העתירה הראשונה יוצרת מחסום בפני העותרת לטעון כנגד החלטת ראש המועצה מאחר ובית המשפט העביר את ההחלטה לחברי המועצה.
הכרעה:
18. אפתח בטענת המשיב מס' 4, לפיה פסק הדין בעתירה הראשונה חוסם את העותרת להעלות טענות כנגד שיקול דעת ראש המועצה שלא להתקשר עם העותרת, וכי העותרת יכולה להעלות טענות אך כנגד החלטת המועצה, וככל שבית המשפט יקבל את העתירה הרי יש לבטל את המכרז. טענה זו אני דוחה בשתי ידיים. במהלך בירור העתירה הראשונה הסתבר, כי המועצה התקשרה עם המשיב מס' 4 מבלי שהחלטת ראש המועצה תקבל אישור המועצה. על כן, משהיה ברור כי הדבר נעשה בניגוד לסעיף 123 (ג) לצו המועצות המקומיות (שעל הוראותיו נעמוד להלן), הוסכם כי העתירה תתקבל והעניין יובא להחלטת המועצה על מנת לבדוק אם היא מאשרת החלטת ראש המועצה. ברור היה כי העותרת אינה מוותרת על טענותיה ובית המשפט ביקש לבחון מעשה מנהלי שלם. על כן אני דוחה הטענה כי הצדדים הסכימו כי העותרת מוותרת על טענותיה כנגד החלטת ראש המועצה. הדבר לא נכתב בהסכמת הצדדים ואין הוא משתמע מן ההסכמה.
19. אף הטענה שהעלו המשיבות, לפיה מדובר ב-"מעשה עשוי", לאחר שנחתם הסכם בין המשיב מס' 4 לבין המועצה- דינה דחייה. "פרסום המכרז, בחירת הזוכים והתקשרות עימם אינם בבחינת צעד בלתי הפיך, המונע מתן סעד אפקטיבי בערעור, אם כן יימצא כי קיימת עילה לכך" (עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 20 [פורסם בנבו] (02.12.2012)). הדברים הם בבחינת קל וחומר מקום שבו מדובר במכרז שירותים שבו ניתן להחליף את הזוכה מבלי לגרום נזק לאינטרס הציבורי.
20. עוד מצאתי לדחות טענת השיהוי שהעלו המשיבות. מן החומר שלפניי עולה כי העותרת לא שקטה על שמריה. עתירתה הראשונה הוגשה ביום 30.08.2022, כאשר על-פי הנטען העותרת קיבלה הודעה טלפונית על אי זכייתה ביום 15.08.2022, והיא לא קיבלה הודעה כתובה. עוד עולה כי ההסכם בין המשיבה לבין המשיב מס' 4 נחתם ביום 21.08.2022. משלא הוכח בפניי על-ידי המשיבה כי הודעה בכתב נשלחה לידי העותרת ומאחר והעתירה הוגשה שבועיים בלבד לאחר קבלת הודעה טלפונית, ותשעה ימים לאחר חתימת ההסכם שלא קיבל אישור המועצה, הרי ברור כי העותרת לא השתהתה. ועוד, האקט המנהלי הושלם רק ביום 07.09.2022 כאשר המועצה קיבלה החלטה לאשר ההתקשות החוזית עם המשיב מס' 4. העתירה הוגשה ביום 11.09.2022. משכך, לא נראה, כי העותרת השתהתה בפנותה לבית המשפט.
21. אגש אפוא להכרעה באם קיימת עילה לבטל את החלטת ראש המועצה והחלטת המועצה המאשרת החלטתו.
22. אלה הוראותיו של סעיף 123 לצו המועצות המקומיות:
“)א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידיה לבדוק הצעות מחירים המוגשות למועצה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש המועצה על ההצעה שלדעת הועדה ראוייה לאישורו; ראש המועצה לא יהיה חבר בועדת המכרזים.
(ב) החליט ראש המועצה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.
(ג) ראש המועצה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה".
23. לשלמות התמונה יצוין כי סעיף 123 בנוסחו הנוכחי הוא פרי תיקון שפורסם בצו המועצות המקומיות (א) (תיקון מס' 2), התשל"ט-1979 (פורסם בק"ת 3974 מיום 30.04.1979).
24. בשונה ממכרז המתפרסם לפי חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992, שבו ועדת המכרזים היא הגוף המחליט לגבי זהות הזוכה (ראו תקנות 8 ו-8א לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993), הרי לפי צו המועצות המקומיות ופקודת העיריות תפקידה של ועדת המכרזים הוא להמליץ בפני ראש הרשות "על ההצעה... הראויה לאישורו" (ראו הוראה מקבילה בסעיף 148 לפקודת העיריות). לאחר שוועדת המכרזים מגישה המלצתה לראש הרשות, פתוחות בפניו שלוש אפשרויות: הראשונה היא לאשר את ההמלצה; השנייה היא לדחות את ההמלצה, לנמק החלטתו ולהביאה בפני המועצה בישיבה הקרובה; והשלישית היא "ללכת צעד נוסף" - לאחר שדחה את המלצת ועדת המכרזים, "לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים" וזאת באישור המועצה.
25. ראש הרשות נקט באפשרויות השנייה והשלישית לפי סעיף 123 (ב) ו-(ג). אמנם ראש המועצה תחילה שגה כאשר סבר כי בסמכותו היה, ללא אישור המועצה, לאשר הצעת המשיב מס' 4. לפיכך בפסק הדין בעתירה הראשונה הוריתי, בהסכמת הצדדים, כי החלטת ראש המועצה תובא לאישור המועצה, אשר אישרה, בסופו של יום, הגם בדיעבד, את ההתקשרות בין המשיב מס' 4 לבין המועצה על-פי ההסכם, שצורף כנספח ד' לכתב התגובה מטעם המשיבות.
26. ובכן, מתווה ההכרעה יהיה כדלקמן:
- האם יש עילה לביטול ההחלטה של ראש המועצה שלא להתקשר עם ההצעה הזולה אף שהומלצה על-ידי ועדת המכרזים, בשים לב לשיקולים שמנה ראש המועצה בהחלטתו; והאם ישנה עילה לביטול החלטתו לאשר את ההצעה הלא זולה – היא הצעתו של המשיב מס' 4.
- האם יש עילה, לפי כללי המשפט המנהלי, לבטל החלטת המועצה שאישרה את החלטת ראש המועצה להתקשר עם המשיב מס' 4, לאור השיקולים האמורים בהחלטה.
27. לפי לשון סעיף 123 הנ"ל, ולפי הוראות התוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות (להלן: "התוספת"), ועדת המכרזים היא גוף מקצועי שמוסמך לבחון את ההצעות, לבדוק אם עומדות בהוראות המכרז ובתנאי הסף שבו ואף לפסול הצעות ככל שלא עמדו בתנאי המכרז (סעיף 20 לתוספת). כן מוקנית לוועדה הסמכות לבחון את הצעות המחיר, לבחון מיומנות המציעים, ניסיון העבר עימם, ההמלצות עליהם ואף להזמין את המציעים לבירורים (סעיף 19 לתוספת). ועדת המכרזים מוסמכת, ככל שהדבר דרוש, להיוועץ במומחים ובאנשי מקצוע (סעיף 18 לתוספת). הכלל הוא, כי ראש המועצה והמועצה לא ידונו בהצעות מחיר לפני שאלה נידונו על-ידי ועדת המכרזים (סעיף 4 לתוספת). תפקידה של ועדת המכרזים הוא, אפוא, להמליץ על ההצעה המטיבה מבחינת המועצה, כאשר הכלל הוא כי הועדה תמליץ על ההצעה הזולה אולם רשאית היא שלא להמליץ על ההצעה הזולה ועליה לנמק המלצתה במקרה זה (ראו סעיף 22 לתוספת).
28. משמעות האמור לעיל הוא שועדת המכרזים היא גוף מקצועי שתפקידו הוא להמליץ על ההצעה הטובה, כאשר הכלל הוא כי ההצעה המטיבה עם המועצה ועם האינטרס הציבורי היא ההצעה הזולה. ראש הרשות רשאי שלא לקבל את ההמלצה, והוא אף רשאי באישור המועצה להתקשר עם מציע אחר מבין אלה שהצעותיהם נבחנו על-ידי ועדת המכרזים.
29. גוף מקצועי כגוף מייעץ-ממליץ לרשות מנהלית אינו זר בתחום קבלת ההחלטות על-ידי רשויות המנהל. הכלל הוא, כי עמדתו של גוף מייעץ נחשבת כעצה שאינה מחייבת, אולם על הרשות המנהלית לנמק מדוע היא חורגת מן ההמלצה. יפים לענייננו הדברים האמורים בע"א 9300/05 מדינת ישראל המפקח על הביטוח נ' קוסקוסי [פורסם בנבו] (18.02.2007):
"עמדת הגוף המייעץ כשמה עצה היא ואין הרשות המינהלית מחויבת לקבלה; ואולם, עליה לנמק היטב אם רצונה לסטות הימנה. מובן כי משקל העצה תלוי בנסיבות, במהות העניין, בלשון ובתכלית, במומחיות הגוף המייעץ ובניסיון של הגורם המתייעץ (זמיר 849), אך בכל מקרה אין עצה כאדוה על פני הגלים שיש לסמן סימן √ לידה ותו לא. אכן, "השורה התחתונה" היא החלטת הרשות, אך נודעת חשיבות רבה להידרשות בכובד ראש להמלצה".
30. ועדת המכרזים המליצה על ההצעה הזולה ביותר לאחר שבחנה שלוש ההצעות. ראש המועצה החליט לחרוג מן ההמלצה ולא להתקשר עם ההצעה הזולה, כאשר הוא מנמק המלצתו בשני נימוקים: הראשון ש"מבדיקה והיכרות מדובר במסיע שמתפרנס מההסעה הזו, עושה אותה 30 שנה", והשני הוא "אין עליו תלונות. ההורים מרוצים ממנו הרשות מרוצה..".
31. האם הנימוקים הנ"ל מספיקים כדי לדחות את ההמלצה של ועדת המכרזים; והאם יש בהם כדי להצדיק העדפת הצעה שאינה ההצעה הזולה על פני ההצעה הזולה ביותר?
32. אף שבית המשפט אינו ועדת מכרזים עליונה וככלל בית המשפט לעניינים מנהליים אינו מחליף שיקול דעתה של הרשות המנהלית, בנסיבות העניין שלפניי מצאתי כי החלטת ראש הרשות לדחות המלצת ועדת המכרזים, אינה הולמת דיני המכרזים והיא בבחינת החלטה שיש בה כדי להפר את עקרון השוויון בדיני מכרזים, ואינה מתיישבת עם האינטרס לשמור על כספי ציבור. אנמק מסקנתי זו בקצרה.
33. אמנם, רשאי ראש הרשות לחרוג מהמלצת הגורם המקצועי הממליץ, אולם, ואף בהתעלם מן ההמלצה שיש לתת לה את המשקל הראוי, בהחלטת ראש הרשות לפי סעיף 123 לצו המועצות המקומיות, מחויב הוא לדיני המכרזים ולאינטרסים המונחים בבסיס המכרז שעליהם עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא(1) 505 (1976):
"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז:
(א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול עניניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המנהל הציבורי.....
(ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציעים שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם את דרישותיה של הרשות".
הכלל הוא שהשיקול החשוב והראשון שעל הרשות לשקול הוא שיקול המחיר, שיש בו כדי לחסוך בכספי הציבור, והשיקול הנוסף, שעל הרשות לוודא, כי המציע יוכל לספק את השירות המבוקש. "הלכה פסוקה מאת בית-משפט זה היא, כי יש משקל רב למחיר, המוצע על-ידי המשתתפים במכרז, וראוי ליחס לגורם זה משקל רב וראשון במעלה, בעת שהרשות הציבורית שוקלת, למי להעניק את העבודה. אולם, במקביל, תשקול הרשות גם גורמים אחרים, אשר יובאו לפניה לבחינה ולבדיקה, כגון איכות הביצוע. אפשר לדמות את מלאכת הבחינה והבדיקה על-ידי הרשות הציבורית בהפעילה את שיקול-דעתה כאל הפעלת מקבילית כוחות. ככל שיגדל ההפרש במחיר המוצע בין המתמודדים, כן יגברו כוחה ומשקלה של ההצעה הזולה, וככל שיקטן ההפרש בין ההצעות, כן יגבר משקלם של ההיבטים האחרים, ולענייננו, רמת הביצוע ומיומנותם של המציעים מבחינה זו" (בג"ץ 112/81 ד' זילבר ובניו קבלני בניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית באר שבע, פ"ד לה(4) 456 (1981)).
34. ראש הרשות דחה את המלצת ועדת המכרזים בנימוק כי אין תלונות על המשיב מס' 4, "ההורים מרוצים והרשות מרוצה". בכל הכבוד הראוי, עצם העובדה כי ההורים מרוצים ומקום שוועדת המכרזים לא מצאה דופי בשירות שנותנת העותרת, הדבר אינו מצדיק העדפת ההצעה שאינה ההצעה הזולה על פני ההצעה הזולה ביותר. ודוק! אילו היו מתקבלות תלונות על העותרת, ולאור אופי המוסעים בהסעה, ותלונות אלה היו מובאות בפני ועדת המכרזים או בפני ראש הרשות והיתה ניתנת לעותרת זכות טיעון לגביהן, ייתכן והיה מקום לראות בהחלטת ראש הרשות כהחלטה סבירה.
35. ועוד, הנימוק של ראש הרשות כי הוא מכיר את המשיב מס' 4 וכי זוהי פרנסתו, אף הוא אינו נימוק מספיק, וחוששני כי נימוק זה לבדו מוציא את ההחלטה ממתחם הסבירות ומלמד כי בהחלטתו הפר ראש הרשות את עקרון השוויון במכרז, והפעיל שיקולים שאין מקום להביאם בחשבון בדיני מכרזים. היכרות בין ראש הרשות לבין מציע, והעובדה כי מהיכרות זו יודע ראש הרשות ש"המסיע מתפרנס מהסעה זו" אינה סיבה עניינית להפר את עקרון השוויון, לדחות את המלצת ועדת המכרזים ולקבל ההצעה שאינה ההצעה הזולה, שהרי ידוע כי אף מציעים אחרים מתפרנסים מאותה עבודה.
36. מסקנתי היא, שעל-פי החומר שעמד בפני ראש הרשות, החלטתו לדחות את המלצת ועדת המכרזים ולקבל ההצעה שאינה ההצעה הזולה היא החלטה שאינה סבירה, אינה עומדת בחובת השוויון ואינה עומדת בחובת הרשות לנהוג ללא משוא פנים בין המציעים. כמו-כן החלטה זו אינה מתיישבת עם עקרון השמירה על הקופה הציבורית.
37. מאותם הנימוקים מצאתי לקבוע כי החלטת מליאת המועצה להתקשר עם המשיב מס' 4, לאור בקשת ראש הרשות, היא החלטה שאינה סבירה וככזו היא בטלה.
38. טוענות המשיבות, כי ההחלטה התקבלה לאור פניית ההורים ובקשתם כי המשיב מס' 4 ימשיך להסיע את החניכים. נטען, כי הדבר נעשה לטובת החניכים ולטובתם בלבד. אני דוחה טענה זו ממספר נימוקים:
- ראשית, שיקול זה לא בא זכרו בהחלטה הראשונה של ראש הרשות. ראש הרשות לא הזכיר כי התקבלו מכתבים בידיו ולא הזכיר, כהוא זה, כי טובת החניכים מחייבת חריגה מהמלצת ועדת המכרזים וכי ההורים טענו כי המשיב מס' 4 הוא היחיד שיוכל לבצע את ההסעה.
- שנית, המכתבים שהוצגו למליאת המועצה לא הובאו בפני ועדת המכרזים. אילו אכן התקבלו בידי המועצה מכתבים מאת ההורים, ראוי היה להביאם בפני ועדת המכרזים והיא זו, אשר אמורה להחליט אם יש במכתבים אלה כדי לשנות מהמלצתה לאחר שתבחן את בקשת ההורים.
- שלישית, אין כל הוכחה כי העותרת אינה יכולה למלא את תפקידה כראוי ולהוביל את החניכים ליעד או לספק שירות איכותי. אמנם רצון ההורים ושביעות רצונם מן השירות שקיבלו בעבר, הוא שיקול שניתן לשקול, אולם מקום שאין כל תלונה על העותרת, אין מקום להעדיף הצעה שאינה זולה על פני ההצעה הזולה ביותר.
39. טוענות המשיבות, כי המשיב מס' 4 השווה את המחיר להצעת המחיר שהגישה העותרת, כפי שהדבר עולה מדברי ראש המועצה בפני מליאת המועצה ומן ההסכם שצורף לתשובת המשיבות. לפי המשיבות, הדבר הופך את החלטת ראש הרשות והחלטת מליאת המועצה להחלטות סבירות ואף הופך את הצעת העותרת להצעה שאינה הזולה ביותר.
דעתי היא שבפנינו נדבך נוסף של התנהלות לא ראויה מצד המועצה. התנהלות זו אינה מתיישבת עם חובת ההגינות ועקרון השוויון בדיני המכרזים וזאת מן הנימוקים אותם אמנה להלן:
- ראשית, אין מחלוקת כי ועדת המכרזים לא ניהלה כל מו"מ עם מי מן המציעים כפי שעולה מפרוטוקול הדיון בפני הועדה. בנוסף, אין כל תיעוד לגבי ניהול מו"מ בין גורם במועצה לבין המשיב מס' 4 ואין כל מכתב מטעם המשיב מס' 4 לגבי הסכמתו להפחתת מחיר ההצעה. משמע, מדובר במו"מ שהתנהל לאחר פתיחת תיבת המכרזים והוא התנהל ישירות בין ראש המועצה או מי מטעמו לבין המשיב מס' 4, רחוק מעיני ועדת המכרזים ומעיני חברי המועצה ובמסגרת מו"מ זה ניאות המשיב מס' 4 להשוות את המחיר למחיר שהציעה העותרת.
- שנית, המו"מ, כך עולה, התנהל לפני החלטת המועצה שכן המחיר המופחת נרשם בהסכם שנחתם עוד מיום 21.08.2022, כאשר החלטת המועצה התקבלה ביום 07.09.2022. התנהלות זו היא בניגוד לאמור בסעיף 18א לתוספת הרביעית שקובע כי "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז". קביעת זוכה במכרז, יכולה להיות על-ידי בחירת ראש הרשות במציע המומלץ על-ידי ועדת המכרזים, או בהחלטת המועצה לגבי זהותו של משתתף אחר. האיסור על ניהול מו"מ לפי סעיף 18א לתוספת, הולם הכלל שנקבע במספר רב של פסק הדין ובין היתר הדברים שנקבעו בעע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 30 [פורסם בנבו] (19.05.2014):
אחד מעקרונות היסוד בדיני המכרזים הוא איסור לקיים משא ומתן בין המזמין למציעים. ניהול משא ומתן פותח פתח מסוכן לפגיעה בעיקרון השוויון, הרי בניגוד לתנאי המכרז המפורסמים בפומבי ומחילים כלל אחיד על כלל המתמודדים, משא ומתן מעצם טבעו הוא אינדיבידואלי, ולפיכך מעמיד חשש ממשי למשוא פנים ואפליה. לפיכך נקבעה ההלכה כי 'השגת המטרה של שוויון מחייבת, כתנאי בלעדיו אין, שההכרעה תיפול אך ורק על-פי ההצעות המונחות בפני ועדת המכרזים... ברוח זו יש להבין את הכלל, לפיו רצויה הפסקת מגע מוחלטת בין המזמין לבין המציעים למן פתיחת ההצעות ועד לקבלה הסופית של אחת ההצעות'".
40. לסיכום, מצאתי כי החלטת ראש הרשות לדחות את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם ההצעה הזולה ביותר, מקום שאין כל ראיה כי ההצעה הזולה לוקה בבעיית איכות, ולהתקשר עם ההצעה שאינה הזולה בשל הנימוקים האמורים בהחלטה, היא החלטה שלוקה באי סבירות קיצונית וכזו שנפלו בה פגמים מנהליים. כמו כן, מצאתי במו"מ שניהל ראש הרשות עם המשיב מס' 4 כמו"מ פסול מן היסוד. ומשכך, ולאור האמור לעיל, מצאתי כי אף החלטת המועצה לאשר את החלטת ראש הרשות אף היא בטלה בשל אי סבירות שנפלה בה ובשל הליקויים שמצאתי בה כאמור לעיל.
41. לפיכך, מצאתי לקבל את העתירה ולהכריז על העותרת כזוכה במכרז. ועל המועצה למסור לה את העבודות תוך 14 ימים מהיום, כאשר ימי הפגרה במניין הימים.
42. המשיבה מס' 1 תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪. הסכום הנ"ל ישולם תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.