שכר השומר
35. מצאנו פגם כי עובד משלם שכרו של עובד אחר. אף אם המלצרים ביקשו שלא יצטרכו להכניס ציוד פנימה (שולחנות) עדיין אין מקום לתשלום שכרו של אחר:
העד, מר חנגל: אז אני אסביר, יש שומר לא הוא מנקה את המקום עד שעה, הוא היה אמור להישאר עד שעה 02:00 בלילה. עכשיו מה שקרה זה שאני נכנסתי הגעתי לדובנוב 8 ב-2016, הבנתי שיש עוולה מאד רצינית עם השומר הזה. המלצרים החליטו שהוא יעבוד בשביליהם, מה זאת אומרת הוא אם ישלמו לו כסף הוא ירים את הכיסאות בשביליהם במקום שהם יעשו את זה בסוף הערב. ושאני הגעתי אמרתי חברים קאט זה לא יקרה, אתם לא תעבידו אותו, הוא לא עובד אצלכם מעכשיו אתם לא משלמים לו כסף בשום אופן ואתם תעשו את העבודה שלכם. עכשיו למה הם לא עשו את זה, כי הם לא רצו להישאר עד סוף המשמרת להרים את הכיסאות, אז מה שנקרא הרצחת וגם ירשת גם אותי אתה מאשים.
כב' הש' איצקוביץ: אתה אישרת את זה שישלמו,
העד, מר חנגל: חס וחלילה אני עצרתי את זה.
(עמ' 66 לפ')
36. כפי שהוסבר לעיל, גם אם התובע "הסכים" לתשלום שכר השומר, אין אנו רואות בהסכמה הסכמה ראויה מאחר שהתובע היה בעמדת נחיתות מול המעסיק, ואנו מניחות שלא יכול היה להתנגד לתכתיב המעסיק, וקובעות שאין עובד צריך להשתתף בשכר עובד אחר.
37. לא על התובע להוכיח כמה שולם לשכר השומר ע"י התובע אלא הנטל על המעסיק.
38. משכך על הנתבעת להשיב סכום זה בסך 4,160 ₪ (416 שעות עבודה *10 ₪).
שכר ישיבות עבודה/צוות
39. בנקל יכלה הנתבעת להוכיח כי שילמה לתובע שכר עבודה בעבור ישיבות צוות, לוּ הציגה דוחות נוכחות ויומן מלצרים. לכן, על הנתבעת לשלם שכר עבודה בעבור ישיבות צוות.
40. על פי העדויות, המלצרים לא קיבלו שכר אף לא מהתשרים בגין ישיבות אלו:
עו"ד קוסטיקה: מצוין, והם קיבלו תמורה שהתמורה התקבלה בעצם גם מהטיפים, נכון?
העדה, גב' גולדברג: על ה, על הישיבות? לא.
עו"ד קוסטיקה: איך שילמו להם? מה מידיעתך איך שילמו בהנחה ששילמו?
העדה, גב' גולדברג: מההנחה ששילמו ומה שאני מכירה בשכר, אם אני אם אני כמו שאני מבינה נכון,
...
העדה, גב' גולדברג: אולי אני טועה, אבל הגיונית ככה זה נראה לי. אני כשספרנו טיפים לא הכנסנו את השעות של הישיבה אף פעם.
עו"ד בילוי: כבודה,
העדה, גב' גולדברג: לא בנוכחותי בכל אופן.
(עמ' 9 לפ' מיום 28.6.23)
41. אכן לא ניתן לדעת את מספר הישיבות שכונסו בשנה. לטענת התובע, היו 5 ישיבות של 3 שעות כל אחת ולטענת הנתבעת היו 2 ישיבות בשנה.
42. על פי עדותה של גולדברג היו 3 ישיבות בשנה:
"העדה, גב' גולדברג: אני זוכרת שהיו 3.
עו"ד קוסטיקה: יופי, או-קיי. את זוכרת שהיו 3, ז"א שלא היו גם 8 ולא היו גם 6 וגם לא היו 5,
העדה, גב' גולדברג: לא,
עו"ד בילוי: זה מה שהיו בוודאות.
העדה, גב' גולדברג: אני זה מה שאני זוכרת,
עו"ד קוסטיקה: אתה,
...
כב' הש' איצקוביץ: כמה זמן הם נערכו הישיבות האלה?
העדה, גב' גולדברג: כמה זמן הם נערכו?
כב' הש' איצקוביץ: כן.
העדה, גב' גולדברג: לזיכרוני כשעה וחצי."
(עמ' 7 לפ' שורה 34 עד עמ' 8 שורה 17)
43. לטענת הנתבעת על פי הודעות הוואצאפ (נספח 2 להודעה על הגשת תצהירי עדות נוספים) היו 7 זימונים לישיבות מחודש 11/16 ועד 6/19. קרי, כ- 3 ישיבות בשנה. 3 ישיבות בשנה X 1.5 שעות X 75₪ לשעה X 5 שנים ששווין הן 1,687.5 ₪.
דמי הבראה ודמי נסיעות
44. בתלושי השכר שולמו דמי הבראה וגם כך נכתב בהסכם אם כי על פי עדות העד מטעם הנתבעת בשכר המינימום נכללו גם הזכויות:
"העד, מר חנגל: אני לא אמרתי כן או לא, אני שוב מסביר. שכר המינימום הוא שכר ברוטו,
כב' הש' איצקוביץ: כן.
העד, מר חנגל: שכר הברוטו כולל מה שכולל כולו בחוק, כולל זכויות סוציאליות, ביטוח לאומי, מס הכנסה מה שצריך לשלם זה שכר המינימום.
כב' הש' איצקוביץ: מה זה (לא ברור).
העד, מר חנגל: עכשיו שוב פעם שואלת אותי גברתי שאלות טכניות לגבי שכר אני מעסיק הנהלת חשבונות,"
(עמ' 53 לפ' מיום 28.6.23)
"כב' הש' איצקוביץ: אמרת ששכר מינימום ברוטו זה נכון, ועל זה יש הורדות ביטוח לאומי,
העד, מר חנגל: מס הכנסה, נכון.
כב' הש' איצקוביץ: יש עוד משהו זאת הייתה השאלה, אם יש זכויות אחרות כגון הבראה, חופש, הפרשות,
העד, מר חנגל: גברתי לפי חוק ולפי חוק מותר,
כב' הש' איצקוביץ: הוא שואל,
העד, מר חנגל: אז אני אומר לפי חוק מותר לנו לשלם הבראה לשלם חודש בחודשו לפי חוק וכך עשינו."
(עמ' 53 לפ' מיום 28.6.23)
העד, מר חנגל: השכר המינימום כולל הבראה והשכר מינימום כולל,
כב' הש' איצקוביץ: שמעת כולל הבראה,
העד, מר חנגל: כולל הבראה וזה השכר מינימום."
(עמ' 54 לפ' מיום 28.6.23)
למרות עדותו זו של נציג הנתבעת, על פי התלושים הזכויות הקוגנטיות שולמו מעבר לשכר המינימום.
45. אין מניעה כי בשכר ייכללו רכיבים סוציאליים ובלבד שהעובד נתן הסכמתו בהסכם עבודה ובלבד שמדובר למצער בשכר מינימום. רכיבים אלו צריכים להשתלם בנוסף לשכר המינימום.
46. אין זה משנה לצורך תשלום דמי ההבראה ודמי הנסיעות אם השכר הוא שכר מינימום או "השכר המוסכם" שכן דמי הבראה ודמי נסיעות אינם פונקציות של גובה השכר אלא של היקף המשרה (הבראה) וימי העבודה (דמי נסיעות). לכן, על פי תלושי השכר שולמו לתובע דמי הבראה ודמי נסיעות.
47. כעולה מהראיות שולם לתובע בפועל 75 ₪ לשעה ברוטו. נוכח הסכמת הצדדים כי שכרו כולל דמי הבראה ונסיעות וכך גם הופיע בתלוש השכר, אין מקום לתשלום כפול בגין רכיבים אלו.
48. הנתבעת שילמה את דמי ההבראה במלואם. הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה בסך של 1,711 ₪. אנו מקבלות את תחשיבי התובע שעבד בסה"כ 3,174.6 שעות, אשר מתיישבים עם תלושי השכר.
49. אם ניקח את שעות העבודה של התובע על פני כל התקופה כפי שהוא עצמו טוען ונחלק ב-60 חודשי עבודה נגיע לממוצע של 52.91 שעות לחודש שהם כ-30% משרה ולא 50%, כטענת התובע. על פי תחשיביו של התובע בשנתיים האחרונות לעבודתו הוא זכאי ל- 378*7*2*30% = 1,587.6 ש"ח כך שבפועל שולם לו ביתר. יוער כי למרות שהתובע היה זכאי לתבוע בעבור כל שנות עבודתו, הוא בחר לתבוע רק בעבור השנתיים האחרונות.
50. בתלושי השכר שילמה הנתבעת דמי נסיעות על שעות העבודה כך למשל, בחודש 11/14 שילמה הנתבעת סך של 51 ₪ בעבור 16 ימי עבודה (כך נרשם בתלוש), בחודש 7/15 נרשם שהתובע עבד 5 ימים וקיבל 10 ₪. כך גם בשנים מאוחרות יותר (11/16 עבד התובע 10 ימים וקיבל 26 ₪. בחודש 8/17 עבד התובע 9 ימים וקיבל 134 ₪. בחודש 4/18 עבד התובע 10 ימים וקיבל 216 ₪. בחודש 918 עבד התובע 14 ימים וקיבל 230 ₪. בחודש 3/19 עבד התובע 4 ימי עבודה וקיבל 76 ₪ נסיעות. העולה מהאמור כי קיים חסר בתשלום דמי הנסיעות אך לא לכל התקופה.
51. לטענת הנתבעת, התובע התגורר בת"א והמסעדה הייתה בת"א. טענה זו לא הוכחה. כך או כך לא הוכח מרחק מקום מגורי התובע ממקום העבודה. יוער כי בהודעה על תנאי העסקה מ- 2017 נרשמה כתובת התובע בחולון.
52. אם כן, אנו מקבלות את תחשיבי התובע. התובע קיבל במהלך תקופת עבודתו סך של 6,243 ₪ והוא היה זכאי לטענתו לסך של 8,353 (11.90*56 ימי עבודה בשנת 2019 וכן 13.80 * 557 ימי עבודה עד שנת 2019). כמו כן, התובע זכאי לדמי נסיעות בגין ישיבות עבודה שאליהן זומן ל- 13.80 ₪ ליום (15 ישיבות *13.80) בקיזוז הסך ששולם לו. לכן, הנתבעת נותרה חייבת לתובע סך של 2,317 ₪ (8,353+207).
דמי חגים
53. התובע לא הציג לאלוּ ימי חג הוא זכאי.
54. הנתבעת לא הציגה דוחות נוכחות.
55. אין חולק כי התובע (המלצרים) בחרו את ימי העבודה בהם עבדו.
56. אכן התובע ב-3 החודשים הראשונים לעבודתו כלל אינו זכאי לדמי חגים.
57. על פי הסכם העבודה והודעה לעובד שילמה הנתבעת לתובע תוספת של 3 ₪ לכל שעת עבודה בגין עבודה בחגים, שעות שבת ושעות נוספות. מאחר שנתבעו דמי חגים בלבד ולא שעות נוספות או שעות שבת, סך של 3 ₪ לשעת עבודה מכסות למצער את תשלום ימי החגים.
58. משכך, נדחה רכיב תביעה זה.
דמי מחלה
59. בחודש 4/18 שהה התובע בימי מחלה והנתבעת שילמה לו על בסיס 6 שעות יומיות. התשלום בוצע על בסיס השכר השעתי המופיע בתלוש (שכר מינימום) ולא על פי השכר בפועל.
60. משכך, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי דמי מחלה בסך של 892 ₪.
דמי חופשה
61. דמי החופשה לא שולמו על בסיס שכר העבודה שעמד על סך 75 ₪ לשעה.
62. הנתבעת שילמה לתובע פדיון של 11.58 ימים בתלוש שכר לחודש 6/19 (3,938 ₪).
63. שווי יום חופשה של התובע עומד על 600 ₪ (8 *75).
64. התובע במכתב ההתפטרות טען שהוא מנצל 11 ימי חופשה ואכן שולמו 11.58 ימי חופשה במשכורת חודש 6/19.
65. התובע זכאי להפרשים בגין גובה שכרו גם לצורך חישוב דמי החופשה ובסך כולל של 6,045 ₪.
תלושי שכר
66. עיון בתלושי השכר מעלה כי השכר השעתי (שכר מינימום) אינו תואם את השכר ששולם לתובע בפועל (75 ₪ לשעה) ברם הוא משקף את הסכמת הצדדים.
67. משכך נדחה רכיב תביעה זה.
הפסקות
68. לטענת הנתבעת התובע יצא להפסקות בין 1/4 שעה לשעה. הנתבעת לא הוכיחה כי אכן יצאו העובדים להפסקות מסודרות. משכך, דין טענה זו להידחות.
טענות הקיזוז
ארוחות
69. לטענת הנתבעת התובע נהנה מארוחות.
70. על פי ההלכה הפסוקה אין המעסיק רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד לפנים משורת הדין:
"נוסיף, כי ככל שמעביד משלם לעובד הטבה מעבר למגיע לו על פי החוק או צו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד, והמעביד אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד לתשלום זכויות אחרות המגיעות לו." (ע"ע 33791-11-10 נובכוב מיכאל - ר-צ פלסט בע"מ, ניתן ביום 24.5.2012 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 9).
71. אם מעביד משלם לעובד הטבה מעבר לקבוע בחוק או בצו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד והמעסיק אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד.
72. הנתבעת אינה זכאית לקזז הטבת שווי הארוחות שניתנו לתובע והתובע גם חוייב בשווי למס בגין הארוחות (ראו לדוגמא תלוש שכר לחודש 12/16).
הודעה מוקדמת
73. התובע עזב את העבודה אצל הנתבעת ללא כל סיבה:
עו"ד קוסטיקה: מתי הוא עזב את זוכרת? לפנייך?
העדה, גב' גולדברג: לפניי כן אני עזבתי בקורונה והוא עזב לפניי, אני זוכרת שהוא, אני זוכר את היום האחרון שלו שהוא עבד.
עו"ד קוסטיקה: כן.
העדה, גב' גולדברג: נתן מכתב התפטרות, איחל לכולם בהצלחה והמשיך לדרכו.
...
עו"ד קוסטיקה: זה נכון שאם הפריע לו משהו שקשור לשירות, לניהול, להתנהלות מולו מול הלקוחות הוא נהג לומר אותו?
העדה, גב' גולדברג: בדרך כלל נהג לומר אותו, אם זה בפניי ובפני אחרים.
(עמ' 20 לפ')
74. התובע צירף מכתב התפטרות (נספח י' לתצהיר התובע) וגולדברג העידה כי התובע נתן מכתב התפטרות. הנתבעת מכחישה שקיבלה את מכתב ההתפטרות. התובע לא נתן גרסה למי מסר ומתי מסר את מכתב ההתפטרות ואף לא צירף את המכתב לכתב התביעה, שהרי מדובר במסמך מהותי.
75. אשר על כן, על התובע לשלם בעבור חלף הודעה מוקדמת בסך של 1,461 ₪ על פי הודעת הקיזוז חרף העובדה כי נוכח שכרו של התובע היה מגיע לנתבעת חלף הודעה מוקדמת גבוה יותר.
סוף דבר
76. על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
דמי חופשה שנתית בסך של 6,045 ₪;
דמי מחלה בסך של 892 ₪;
דמי נסיעות בסך של 2,317 ₪;
שכר עבודה בגין ישיבות בסך של 1,687.5 ₪;
החזר בגין שכר השומר בסך של 4,160 ₪;
שכר עבודה בגין שעות המתנה בסך של 22,500 ₪;
הפרשים בגין תשלומי פנסיה בסך של 28,580 ₪.
בקיזוז סך של 1,461 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת.
הסכומים דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.19 ועד התשלום בפועל.
77. הנתבעת תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך של 7,000 ₪ והוצאות משפט בסך 2,000 ₪.
ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.
ניתן היום, כ"ג אדר א' תשפ"ד, (03 מרץ 2024), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
גב' אורנה רזניק,
נציגת ציבור (עובדים) אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה גב' עירית פיליפ,
נציגת ציבור (מעסיקים)
אריאלה גילצר כץ