בית דין אזורי לעבודה בתל אביב -יפו
סע"ש 27423-04-20
לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ
נציגת ציבור (עובדים) גב' אורנה רזניק
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' עירית פיליפ
התובע נתנאל שוורץ
ע"י ב"כ: עו"ד רודי בילוי
–
הנתבעת דובנוב מסעדות בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אסף יוסף קוסטיקה
פסק דין
האם זכאי התובע לקבל זכויותיו גם על בסיס הטיפים שקיבל או שמא שכרו המינימום הוא הקובע לתשלום זכויותיו – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.
העובדות
1. הנתבעת היא מסעדה בתל-אביב.
2. התובע הועסק על ידי הנתבעת מיום 1.6.14 ועד להתפטרותו של התובע ביום 30.6.19.
3. התובע עבד במשרה חלקית (10 ימי בחודש).
4. שכר התובע שולם בסוף משמרת במזומן במעטפה.
טענות הצדדים (כעולה מכתבי הטענות וכנכתב בהם)
טענות התובע
1. לתובע לא נמסר תלוש שכר לחודש 12/15 ולכן תחשיביו חסרים.
2. עם תחילת ההעסקה, סוכם בין הצדדים שהשכר השעתי יחושב לפי כמות סכומי התשר (טיפים) המצטברת למלצרים במשמרת וזו תחולק בין המלצרים ובאופן יחסי לכמות עבודתו של כל אחד מהם.
3. השכר השעתי של התובע עמד על 75 ₪ לשעה.
4. עוד סוכם בין הצדדים כי סך של 5 ₪ ינוכה מהשכר השעתי מראש לצורך תשלום מיסים והפרשות העובד לקופת גמל. הנתבעת נטלה לעצמה את הסכומים (7,311 ₪) (נספח ב' לכתב התביעה).
5. קיים יומן מלצרים בו נרשמו התחשיבים.
6. בתלושי השכר נרשם כי התובע השתכר שכר מינימום שעתי אשר אינו תואם את המציאות.
7. כמו כן, עד לסוף חודש 12/17 נטלה הנתבעת מידי משמרת מקופת התשר 100 ₪ בגין תשלום עבור שומר (50 ₪ במשמרת בוקר ו-50 ₪ בגין משמרת ערב), קרי 10 ₪ בממוצע מכל מלצר (10 × 416 שעות) (4,160 ₪).
8. לכן, על הנתבעת להשיב לתובע סך של 11,571 ₪ בגין שכר עבודה שנוכה שלא כדין (4,160 ₪ + 7,311 ₪).
9. 5 פעמים בשנה נערכו ישיבות עבודה כל אחת במשך 3 שעות וזאת ללא קבלת שכר. נאמר למלצרים כי עובד שלא יגיע לישיבה יפוטר (25 ישיבות במשך 5 שנים × 3 שעות × 75 ₪ לשעה) (5,625 ₪).
10. בנוסף התובע היה זכאי לדמי נסיעות על מנת להגיע לישיבות העבודה (13.8 ₪ × 25 ימים) (345 ₪).
11. התובע זכאי לתשלום החזרי נסיעות בסך כולל של 8,535 ₪:
8,353 ₪ = (11.90 ₪ × 56 ימי עבודה ב- 2019) + (13.80 ₪ × 557 ימי עבודה עד סוף 2018).
אולם בתקופת עבודתו שולמו לתובע החזרי נסיעות בסכום כולל של רק 6,243 ₪.
חובה של הנתבעת בגין נסיעות:
2,455 ₪ יתרה לתשלום = 6,243 - 345 ₪ (ישיבות עבודה) + 8,353 ₪ (הפרש לתשלום).
(רישומי ימי העבודה ותשלומי החזרי הנסיעות שאמורים היו להיות משולמים מופיעים בטבלה שצורפה כנספח ב' לכתב התביעה).
12. הנתבעת הפרישה בקופת הגמל לזכותו של התובע סך של 4,981 ₪ בלבד בגין חלק המעסיק ועוד סכום של 4,691 ₪ בגין חלק פיצויי הפיטורים, סך הכל 9,672 ₪.
13. התובע עבד במצטבר אצל הנתבעת במשך 3,175.6 שעות ובשכר שעתי בגובה 75 ₪.
משכך התובע היה זכאי בתקופת עבודתו להפרשות של 28,580 ₪ (12% × 75 ₪ לשעה × 3,175.6 שעות עבודה.
14. על הנתבעת לשלם לתובע חלף הפרשות לקופת גמל-חלק המעסיק וחלק פיצויי הפיטורים בסך של 18,908 ₪ ובתוספת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים ולפי התחשיב הבא:
18,908 ₪ יתרה לתשלום = 9,672 ₪ הסכומים ששולמו - 28,580 ₪ (הסכום לתשלום)
15. הנתבעת נותרה חייבת לתובע כספים בגין דמי הבראה. הנתבעת שילמה לתובע 1,711 ₪ בגין דמי הבראה. התובע עבד בהיקף משרה של 50%:
2,656 ₪ = 378 ₪ × 7 ימים בשנה × 2 (שנתיים) × 50% משרה
בקיזוז הסכום ששולם, נותרה הנתבעת חייבת 935 ₪ בגין דמי הבראה.
16. התובע לא קיבל דמי חגים. התובע זכאי לסך של 11,739 ₪ בגין דמי חגים:
273 ₪ שווי יום חג = 22 ימי עבודה בחודש ÷ 10 ימים בממוצע × 8 שעות × 75 ₪ לשעה
43 ימי חגים לתשלום = 2 ימי ראש השנה ספטמבר 2014 – 5 שנים × 9 ימי חג בשנה
11,739 ₪ = 43 ימי חג לתשלום × 273 ₪ שווי יום חג לפי חלקיות המשרה
17. התובע קיבל דמי מחלה בעת שהיה חולה אך קיבלם על בסיס שכר מינימום ולא על בסיס 75 ₪ לשעה. התובע זכאי להפרשי דמי מחלה בסך של 892 ₪.
18. התובע קיבל דמי חופשה על בסיס שכר מינימום ולא על בסיס 75 ₪ לשעה (6,045 ₪).
19. לתובע לא ניתנה הודעה על תנאי העסקה (נתבע פיצוי בסך 5,000 ₪).
20. התלושים שנמסרו לתובע פיקטיביים (נתבע פיצוי של 5,000 ₪).
21. לנתבעת היה ועדיין קיים נוהג לפיו המלצרים מגיעים בשעה הנקובה להם אך הם ממתינים זמן עד לעלייה למשמרת. הנתבעת נהגה עם התובע כפי שנהגה עם שאר המלצרים. בכל משמרת התובע היה ממתין לכל הפחות בין שעה לשעתיים. לא שולם שכר בעבור זמן ההמתנה.
22. התובע זכאי לסך של 45,975 ₪ בגין שעות המתנה שלא שולמו לו (613 ₪ × 75 ₪) (45,975 ₪).
טענות המשיבה
1. התובע נהנה מארוחות חינם ומתשרים גבוהים מאוד ביחס להיקף עבודתו.
2. התובע לא בא בטענות במהלך כל שנות עבודתו. לפיכך הוא מנוע ומושתק מלטעון רק עם הגשת התביעה.
3. התובע עבד בהיקף משרה של 25%.
4. סוכם בין הצדדים כי שכרו יעמוד על שכר מינימום ובסוף יחסי העבודה עמד שכרו על 30 ₪ נטו, וכן היה זכאי לזכויות.
5. סוכם בין הצדדים כי שכרו של התובע ישולם מתוך התשרים שיקבל מלקוחות החברה.
6. בין הצדדים סוכם כי כל סכום שיקבל התובע מן התשרים אשר יעלה את השכר המוסכם, לא יהווה שכר עבודה ולמעסיק לא יהיה חלק בהם.
7. בשנת 2016 סיכום זה הועלה על הכתב ונמסר לתובע הסכם עבודה. התובע סירב לחתום אך התרצה בשנת 2016 (נספחים ב'-ג' לכתב ההגנה).
8. אופן תשלום שכרו של התובע הוסכם והוסדר במסגרת הסכם העסקה אישי והודעה לעובד עליהם חתם התובע (תלושי שכר - נספח א' לכתב ההגנה) (הסכם העסקה - נספח ב' לכבת ההגנה) (הודעה לעובד - נספחים ג' לכתב ההגנה).
9. התובע גרף לכיסו נוסף לתשלומים שקיבל על פי תלושי השכר, גם תשר בסכומים גבוהים מאוד בגובה מאות שקלים בכל משמרת ללא ניכויי החובה.
10. התובע הכניס לכיסו אלפי שקלים כתשרים ללא ניכוי חובה ולכן טענותיו חסרות תום לב ומהוות עשיית עושר ולא במשפט. התובע לא שילם מיסים על פי 75 ₪ לשעה.
11. התובע לא עבד בחודש 12/15.
12. התובע קיבל זכויותיו על פי ההסכם בין הצדדים.
13. הנתבעת לא נטלה כספים שלא היו מגיעים לה.
14. על הנתבעת היה להעביר את ניכויי החובה החלים על התובע בגין שכרו על פי דין: ביטוח לאומי, חלק עובד, מס בריאות וחלק העובד בפנסיה. 5 הש"ח שהתובע העביר לנתבעת הם ניכויי החובה אשר הנתבעת העבירה לרשויות ולגוף הפנסיוני. הנתבעת הייתה צינור בין התובע לבין הרשויות.
15. התובע קיבל נסיעות מידי חודש. התובע מתגורר בתל-אביב ועבד בתל-אביב. ממילא התשרים שקיבל מכסים את דמי הנסיעות.
16. התובע לא זכאי לדמי חגים. מדובר בעובד שעתי שלא זכאי לדמי חגים אם חלו בשבת או שלא עבד יום לפני ויום אחרי. הנתבעת שילמה לתובע תוספת גלובלית של 3 ₪ לשעה בגין עבודה בחגים.
17. כעולה מתלושי השכר התובע קיבל דמי הבראה.
18. התובע קיבל דמי מחלה על פי שכרו השעתי.
19. לא ברור כיצד חושב יום חופשה כ- 600 ₪ שהוא גבוה מאוד ביחס לשכר השעתי של התובע.
התובע אינו זכאי לימי חופשה לתקופה העולה על 3 שנים.
20. התובע לא עבד מעל 200 ימי עבודה בשנה (בשנת 2019 עבד התובע 9.33 ימי עבודה בממוצע לחודש, בשנת 2018 עבד 11.75 ימים בממוצע לחודש, בשנת 2017 עבד בממוצע 11.16 ימים בחודש, בשנת 2016 עבד בממוצע 8.16 ימים בחודש, בשנת 2015 עבד בממוצע 5.8 ימים בחודש ובשנת 2014 עבד 18.3 ימים בחודש).
21. בתלוש גמר חשבון לחודש 6/2019 שילמה הנתבעת לתובע פדיון ימי חופשה מלא בגין יתרה של 11.58 ימים ובסך הכול 3,938.82 ₪. לא נותרה לנתבעת יתרת חוב כלפי התובע בגין ימי חופשה.
22. התובע הסתיר מביה"ד כי חתם על הסכם העסקה.
23. הנתבעת הגישה הודעת קיזוז בגין ארוחות ושתייה שניתנו לתובע במהלך משמרותיו:
10 ₪ לארוחה × 613 משמרות = 6,130 ₪.
24. התובע התפטר מעבודתו והיה עליו ליתן הודעה מוקדמת. הנתבעת הגישה הודעת קיזוז:
11.6 משמרות בחודש × 4.2 שעות למשמרת × 30 ₪ נטו לשעה = 1,416 ₪.
שאר טענות הצדדים תועלנה במסגרת ההכרעה.
עדויות
העדויות נשמעו בפני אב"ד השופטת הבכירה, השופטת עידית איצקוביץ ז"ל שהלכה לעולמה באוגוסט 2023. נציגי הציבור שישבו עמה שיבדל"א סיימו כהונתם. הכרעה זו ניתנת על ידינו כאמור בהחלטתנו מיום 22.2.24.
נשמעה עדותו של התובע וכן העדים מטעמו:
גב' אולגה אזרוב, עובדת הנתבעת כברמנית בשנים 2014 – 2016;
אנג'ל אנג'ליקה גולדין, עובדת הנתבעת כאחראית משמרת בשנים 2016 – 2020;
גב' סיגל אברהם, עובדת הנתבעת כמלצרית במשך מספר חודשים בשנת 2018;
מר אלעד בן ישי, עובד הנתבעת כמלצר בשנים 2012 – 2017.
מטעם הנתבעת העיד מר חזי חנגל, מנהל הנתבעת.
הכרעה
1. לאחר שקראנו את עדויות העדים, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.
תנאי ההעסקה של התובע
2. לא הוצגה בפני ביה"ד הודעה על תנאי העסקה עם תחילת עבודתו של התובע אלא הוצג הסכם העסקה רק משנת 2016 בו נקבע כי מוסכם כי התשר יהווה את מלוא שכר התובע לרבות דמי נסיעות, דמי הבראה, פדיון חופשה, הפרשות פנסיוניות:
3. התובע טען בתצהירו כי הוחתם על ההסכם במהלך המשמרות בעל כורחו אולם לא הכחיש את חתימתו:
"כב' הש' איצקוביץ: [...] הסכם העבודה האישי ופה נספח 1 לתצהיר שלך. כן זה ההסכם שקיבלת?
עו"ד קוסטיקה: אתה מאשר שזה ההסכם מיום 29/06/2016? נתנאל?
כב' הש' איצקוביץ: כן.
העד, מר שוורץ: זה מה שרשום במסמך.
עו"ד קוסטיקה: או-קיי. עכשיו בוא נעבור לעמוד 3 במסמך לצד החתימות, זו החתימה שלך בתור עובד?
העד, מר שוורץ: כן.
עו"ד קוסטיקה: יופי, מצוין. אז אתה מאשר שחתמת על הסכם העבודה הזה ב-29/06/2016, נכון?
העד, מר שוורץ: ככה זה נראה.
עו"ד קוסטיקה: מצוין תעודת הזהות שלך זה 201016227?
העד, מר שוורץ: כן."
(עמ' 35 לפ')
"עו"ד קוסטיקה: זאת אומרת שבתצהיר שלך אתה לא מתייחס ספציפית לאף אחד מההסכמים עם ציון תאריך ותנאי העבודה. אתה קורא להם ההסכמים שצורפו לכתב ההגנה, זו ההתייחסות היחידה שלך, נכון?
העד, מר שוורץ: סעיף 10, טענות אלו שהעלתה הנתבעת נועדו להסתיר את העובדות כהווייתן, דיינו, שבמשך מספר שנים הנתבעת לא החתימה ולא מסרה לי שום מסמך או הודעה בקשר לתנאי העסקה שלי. כלומר, כשאני התחלתי לעבוד לא קיבלתי לא הודעה לעובד ולא הסכם העסקה, הנה ההתייחסות למה ששאלת.
(עמ' 38 לפ')
4. כאמור לעיל, הנתבעת הציגה הסכם העסקה מיום 29.6.16 (נספח 1 לתצהיר הנתבעת) וכן הוצגה הודעה על תנאי ההעסקה מיום 18.9.17 (נספח 2 לתצהירי הנתבעת). שניהם חתומים ע"י התובע. עם זאת, לא ניתנה הודעה על תנאי העסקה עם תחילת ההעסקה ולא נחתם הסכם העסקה אלא לאחר כשנתיים.
5. גם בהודעה על תנאי ההעסקה נקבע כי מתוך התשר ישולם שכר מינימום וזכויות קוגנטיות וכי אם התשר יהיה גבוה מסכומים אלו, היתרה תוותר בידי התובע והם לא יהיו שייכים לנתבעת. ואם התשר לא יכסה את שכר המינימום והזכויות, התחיבה הנתבעת להשלים סכומים אלו (סעיף 13 לנספח 2 לתצהיר הנתבעת):
"בנוסף למקדמה, בתום כל משמרת תקבל את יתרת חלקך בתשר – מעבר לשכר היסוד והזכויות הנלוות – במידה ותהיה קיימת יתרה כאמור (להל: "יתרת התשר"). סכום זה אינו מהווה שכר עבודה לכל דבר ועניין, אינו מהווה מקדמה על חשבון השכר ולא יבוא לידי ביטוי בתלוש השכר."
6. עוד הוסכם כי השכר כולל הבראה ודמי נסיעות.
7. תנאי העבודה על פי ההודעה על תנאי ההעסקה שונה מתנאי ההסכם ההעסקה. בהודעה על תנאי ההעסקה (נספח 2 לתצהיר הנתבעת) הוספו תנאים נוספים לתנאי ההעסקה: תוספת גלובלית של 3 ₪ בגין שעות נוספות, עבודה ביום המנוחה השבועית וחגים; תוספת של 3 ₪ לשעה בגין דמי נסיעות; תוספת של 1 ₪ לשעה בגין דמי הבראה. כמו כן, נכתב כי ינוכה סך של 5 ₪ בגין ניכויי חובה.
כיצד שולם שכר העבודה?
8. שיטת תשלום השכר לתובע היה באופן הבא:
"העדה, גב' גולדברג: אז, אז אני, אני לא יודעת מה נכנס פה ברכיב יתרת הטיפים בתלוש השכר, באמת לא יודעת. מה עשינו אנחנו עם הטיפים, כשאנחנו ניהלנו משמרת אני ומנהלי המשמרת הייתה קופת טיפים. בסוף כל משמרת לקחנו את הטיפים, ספרנו את הכסף, ספרנו את שעות העבודה של המלצרים וחילקנו.
(עמ' 11 לפ')
עו"ד קוסטיקה: מה המלצר עשה בסוף משמרת בואי תתארי לי את זה, סיים משמרת מה קרה?
העדה, גב' גולדברג: סיים את רוב המטלות, את כל הצ'ק אין סגירה הכל, לוקחים את הקופה של הטיפים,
עו"ד קוסטיקה: איך הוא, איך הוא בכלל יודע מה הוא הרוויח?
....
העדה, גב' גולדברג: לוקחים את הקופת טיפים, יושבים, סופרים את כל הכסף. איקס כסף, סופרים את כל שעות העבודה, איקס שעות עבודה זה לחלק לזה שווה. כל אחד קיבל במעטפה את מה שמגיע לו.
עו"ד קוסטיקה: זאת אומרת מלצר שבא למשמרת נגיד ישב,
העדה, גב' גולדברג: יצא עם הכסף באותו יום.
(עמ' 15 לפ')
9. המנהל במקום ספר את כל התשרים של כל המלצרים אולם לעיתים גם מלצר ספר את התשרים וכל הסכומים נרשמו בספר הטיפים (התשרים):
העדה, גב' גולדברג: מי ספר בפועל את כמות הכסף שהייתה, כל הטיפים שהיו במהלך המשמרת? לעיתים מנהל, לעיתים מלצר לא הייתה על זה הנחיה ברורה. מי כתב בספר, אני העברתי הנחיה שזה יהיה רק מנהל שיכתוב, אני בנוכחותי במשמרות שאני ניהלתי רק אני כתבתי. לא יודעת להגיד מה היה בכל הדברים האחרים, לספור את הכסף לעיתים מנהל עשה את זה, לעיתים מלצר.
עו"ד קוסטיקה: או-קיי, ז"א שבסוף משמרת התנהלה ספירה את לא זוכרת מי ספר?
עדה, גב' גולדברג: זה, זה לא היה קבוע. לעיתים מנהל ספר, לעיתים מלצר ספר.
עו"ד קוסטיקה: או-קיי, ומי היה מפריש בעצם את ההפרשה של ה-5 שקלים?
העדה, גב' גולדברג: מי, אם המלצר היה סופר אז הוא גם היה סופר והיה אומר זה הפרשה.
(עמ' 16 לפ')
10. אם כן, במהלך הספירה ולפני חלוקת הכספים בוצעו הניכויים כנכתב בהודעה על תנאי ההעסקה והיתרה ניתנה למלצרים על פי שעות העבודה:
עו"ד קוסטיקה: או-קיי אז מלצר היה סופר וגם מפריש בדרך כלל נכון?
העדה, גב' גולדברג: לא יודעת להגיד בדרך כלל, אם מי שהיה סופר היה מפריש או-קיי.
עו"ד קוסטיקה: בסדר גמור זה היה, בסדר גמור. עכשיו מלצר שבא למשמרת בסופו של יום בין אם הוא ישב שעה או בין או בין אם הוא עבד 3 או 4 שעות נכון. הוא יודע בדרך כלל בממוצע מה הוא הרוויח באותה משמרת לא משנה אם הוא יושב או עומד, נכון?
העדה, גב' גולדברג: לא תמיד.
עו"ד קוסטיקה: הוא עושה את החישוב הזה? הוא יודע או לא יודע?
העדה, גב' גולדברג: לא, כי זה לא מתמטיקה ואתה בסוף זה תלוי בטיפים שהשאירו לך.
(עמ' 16 לפ')
מה היה גובה שכרו של התובע?
11. ביום 18.9.22 הגיעו הצדדים להסכמות בפני חברתי המנוחה, כב' השופטת הבכירה עידית איצקוביץ ז"ל, לפיו "הטיפים הם חלק משכר העבודה של התובע". לכן, ברי כי השכר שהופיע בתלושי השכר לא היה מלוא התמורה שקיבל התובע בסוף יום העבודה.
12. אין נפקות להסכם הקובע כי העובד יקבל שכרו מהתשרים וכל מה שמעבר לשכר המינימום אינו שייך למעסיק. עובד אינו אמור לקבל שכרו מלקוחות:
העד, מר חנגל: מצוין, כמו שצריך זה חוק הטיפים. אני מותר לי לקחת את הכסף כשכר מלצרים של כולם בסדר, שכר מלצרים זה שלי. אני הבטחתי לנתנאל שכר מינימום,
עו"ד בילוי: זה לפני חוק הטיפים מה שאני מראה לך, זה לפני,
...
העד, מר חנגל: זה כסף אני הבטחתי לנתנאל שכר מינימום כולל מה שרשום פה.
..
העד, מר חנגל: מעבר לזה מההתחלה גם ב-2016 לפני חוק הטיפים יש הסכם עבודה, ושם רשום שאני הבטחתי לנתנאל שכר עבודה שהוא שכר מינימום,
...
כב' הש' איצקוביץ: ואם יצא לו יותר משכר מינימום?
העד, מר חנגל: סליחה?
כב' הש' איצקוביץ: ואם יצא יותר משכר מינימום?
העד, מר חנגל: אז כמו שרשום, אם יצא יותר שכר מינימום אני לא הייתי מתעסק עם הטיפים אישית לא הייתי סופר אותם. הם היו עושים, היו יושבים 5 שעות, היו עובדים 7 שעות, 6 שעות. מבחינתי באותו יום שהוא עבד 5 שעות הוא היה צריך לעשות, זאת אומרת שכר המינימום 30 שקלים לשעה. מבחינתי אדון נתנאל היה צריך להרוויח 150 שקלים לשעה, אם נתנאל היה מרוויח 150, 100 שקלים לשעה הוא היה ישר מגיע אלי אומר לי אדוני הרווחתי 100 שקלים לשעה תשלים לי. אם הוא היה עושה 200 שקל לשעה הוא לא היה מגיע אומר לי קח חזי 50 או קח 60 או קח 40. זה לא שלי הוא לקח את הכסף לכיסו והלך ואני מבחינתי,
(עמ' 58 לפ' מיום 28.6.23)
13. לא נעלם מעינינו כי לא הוכח אריתמטית כי התובע השתכר 75 ₪ ברוטו אך נוכח הראיות בתיק התובע הרים את הנטל הנדרש כי השתכר 75 ₪ לשעה. כך למשל, בתמלול שהוגש ע"י התובע מודה הנתבעת כי המלצרים מרוויחים 70 ₪ נטו (עמ' 61 לפ' שורות 35 – 38 ועמ' 62 לפ' שורות 1 – 3 לעדות חנגל). גם בהתכתבות מיום 30.1.19 בשעה 14:20 כותב חנגל כי הממוצע למצער עומד על 70 ₪ לשעה (עמ' 150 לתצהירי התובע נספח 2 לתצהירי התובע).
14. גם גולדברג אישרה בעדותה כי הנתבעת פירסמה בפייסבוק כי מלצר ירוויח 75 ₪ לשעה (עמ' 4 לפ') אך העידה כי הוסכם ששכר הבסיס יהיה שכר המינימום וכי הנתבעת לא התחייבה לשכר של 75 ₪:
עו"ד קוסטיקה: אז את יודעת מידיעה אישית ואני חוזר על זה שהובטח למלצר ששכר שעתי שלו יהיה שכר מינימום, נכון?
העדה, גב' גולדברג: אז אני סבורה במרב, במרב האחוזים שזה מה שהיה.
(עמ' 6 לפ')
"עו"ד קוסטיקה: יופי, האם אי פעם הבטחת למלצר ששכר העבודה שלו הוא 75 שקלים?
העדה, גב' גולדברג: אף פעם לא, אף פעם לא הבטחתי שום דבר.
עו"ד קוסטיקה: אז למה את כותבת בתצהיר שמלצר מרוויח 75 שקל לשעה?
העדה, גב' גולדברג: כי כשאנחנו גם פרסמנו הודעות בפייסבוק זה משהו שפרסמו.
עו"ד קוסטיקה: אבל כשאת ערכת ראיונות עבודה כמנהלת מסעדה מה השכר,
העדה, גב' גולדברג: נכון, ושואלים כמה בערך,
עו"ד קוסטיקה: שנייה, מה השכר שאת התחייבת לשלם למלצר,
העדה, גב' גולדברג: לא התחייבתי לשלם אף פעם,"
(עמ' 4 לפ')
15. אכן למלצרים הובטח שכר שעתי של לפחות שכר מינימום אך בפועל הם השתכרו שכר גבוה יותר.
16. גם התובע והעדים מטעמו העידו על השכר השעתי הממוצע שהשתכרו ולא על השכר המוסכם (סעיף 3 לתצהיר בן ישי, סעיף 5 לתצהיר גולדין, סעיף 3 לסיגל אברהם) ברם כאמור בפועל הסכום שהוצג להם היה 75 ₪ לשעה אך בד בבד הייתה התחייבות לתשלום של שכר מינימום בלבד.
17. אם כן, מהעדויות בתיק עלה כי השכר עמד על 75 ₪ לשעה ברוטו שכר ממוצע (עמ' 30 לפ') בניכוי 5 ₪ ובהמשך ניכוי של 8 ₪ לכל שעה בגין תשלומי החובה. יוער כי סכום זה אינו מכסה כלל את ניכויי החובה (בשים לב שביטוח לאומי הוא כ-5% ומס בריאות 5% וניכוי עובד בגין גמל עמד על אותה תקופה על 5.75% - 6.5% לגמל) גם אם התחשיב היה על בסיס שכר מינימום.
18. התובע לא הביע את מחאתו או אי הסכמתו לשכר שנכתב בתלושי השכר (תמלולים, וואצאפים, עמ' 9 לנספח ה' לתצהיר התובע) שכן הוא קיבל תשלום על פי צפיותיו. עם זאת, יוער כי טענות הנתבעת באשר לשתיקתו של התובע במהלך עבודתו בנוגע לתנאי עבודתו, דינן להידחות. פעמים רבות עובד, במיוחד עובד בראשית דרכו, בעבודה במשרה שהיא בדרך כלל זמנית וחלקית כמלצרות אינו יודע את זכויותיו ורק כאשר הוא מסיים הוא מודע להן ואף אם מודע להן, הוא רוצה להמשיך ולעבוד ולא להיכנס לוויכוחים עם מעסיקו כאשר התוצאה על פי רוב תהיה ידועה מראש.
19. אין ספק כי תנאי עבודתו של התובע התאימו לו והוא הסכים להם ברם הסכמה זו אינה על פי דין.
20. בעבר נקבע מעמדו של התשר בפסק הדין בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה (ניתן ביום 1.6.05 – פורסם במאגרים האלקטרוניים) (להלן: "פסק הדין בעניין ענבל מלכה"):
"תשלום שכר עבודה אינו דבר של מה-בכך. תשלום מסודר של שכר חייב לענות על דרישות בסיסיות המתחייבות מהוראות החוק ומנורמות המתחייבות מעצם קיומם של יחסי עובד ומעביד ומחובת תום הלב של המעסיקה כלפי עובדיה:
(1) שכר מינימום: לפי חוק שכר מינימום חייבת המעסיקה להבטיח ששכרו של העובד לא יפול מן הרף הקבוע בחוק.
(2) שקיפות : שכר עבודה חייב לשקף נכונה את שכר העבודה, על רכיביו השונים, ואת הסכומים שנוכו ממנו (סעיף 24 לחוק הגנת השכר).
(3) הבטחת זכויות סוציאליות : שכר העבודה חייב להעניק לעובד בסיס איתן ומסודר להבטחת זכויותיו הסוציאליות.
(4) מיסוי: שכר העבודה חייב לעמוד בדרישות המיסוי הקשורות בשכר, בין אם הן חלות על המעסיקה ובין אם הן חלות על העובד.
קיומן של דרישות בסיסיות אלה יכול להיעשות אך ורק על ידי המעסיקה. היא החולשת על הנתונים ורק בידיה היכולת לעמוד בדרישות אלה כלפי העובד.
מכל האמור עד כה עולה כי מעסיק חייב בתשלום שכר והוא אינו יכול להשתחרר מחובתו זו על ידי הסתמכות על תשלום של תשר המשולם לעובד על ידי אחר. זה הכלל וכך ראוי שיתקיים.
עם זאת, לדעתי, אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים ואלו הם:
א. בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
ב. הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
ג. השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
ד. זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
ה. הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.
בעיני, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה – בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" – יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה." (שם בעמ' 28-27).
21. לאחר מתן פסק הדין בעניין ענבל מלכה נקבעו חריגים לכלל שנקבע בפסק הדין לפיו תשר איננו חלק משכר העבודה. בעב"ל 1571/04 (המוסד לביטוח לאומי - אסתר כהן ניתן ביום 08.11.05 – פורסם במאגרים האלקטרוניים), נדונה השאלה האם הכנסתו של המנוח מדמי תשר בעבודתו כמלצר באה בגדר "שכר עבודה" לצורך חישוב הבסיס לתשלום קצבת תלויים המשתלמת לאלמנה וכך קבע נשיא בית הדין הארצי לעבודה (בדימוס), כב' השופט פליטמן:
"כאשר מסוכם עם מלצר, כי התשר כולו יהא התמורה לעבודתו; ראוי לדעתי, התשר כולו להיחשב לשכר עבודתו. לא שאלת תשלום או אי תשלום המס עליו צריכה לקבוע מהותו. תשלום המס צריך להיגזר ממהות ההכנסה ולא להיפך. לפיכך, לא מבחן רישום הקופה צריך להיות מבחן הגדרת התשר כשכר עבודה".
22. דעה זו אושררה בבג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המל"ל (ניתן ביום 26.7.10 – פורסם במאגרים האלקטרוניים) ונקבע ע"י בית המשפט העליון כי יש לראות תשר כהכנסת עבודה לעניין קצבת תלויים, למרות שהתשר לא שולם על ידי המעסיק. עוד נקבע כי שאלת סיווגו של תשר כשכר עבודה אינה חייבת להיות אחידה לגבי כל תחום בו היא מתעוררת. תשר יכול לא להיחשב כשכר עבודה לעניין חוק שכר מינימום ושכר עבודה לצורך קצבת תלויים.
23. בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה אובחנו התשרים המתקבלים במסעדות מלקוחותיהן ונקבע כי אם הועברו דרך קופת המעסיקה או נרשם בדרך כלשהיא בספרי המעסיקה והמעסיקה על פי רוב השלימה לשכר מינימום אם כספי התשר לא הגיעו לגובה שכר מינימום או אז התשר ייחשב כשכר:
"לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ואם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על-פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר. נציין, כי חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד ( תנאי עבודה), תשס"ב-2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב ותשלום השכר (לרבות התשר) יתנהל בשקיפות ולפי רישומים, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס.
עוד נקבע כי ככל שהתשר אינו משתקף בפנקס המעסיק אינו יכול להיחשב לשכר עבודה. במקרה שבו התשר עובר דרך קופת המעסיק באמצעות דלי (כלי חיצוני בו נאספים כל התשרים של כל המלצרים) ייחשב התשר כשכר. הכלל הבסיסי הוא כאמור שהתשר חייב לעבור דרך קופת המעסיק )ראו גם לעניין זה ע"ע 142/03 מוני סהר - פיקאסו הרצליה 1993 בע"מ (ניתן ביום 14.6.05 – פורסם במאגרים האלקטרוניים).
24. בשנת 2018 ניתן ע"י בית הדין הארצי פסק דין אשר הקשיח את הכללים וקבע בעב"ל (ארצי) 44405-10-15 עומרי קיס נ' המוסד לביטוח (ניתן ביום 26/3/18 - פורסם במאגרים האלקטרוניים) (להלן: פסק הדין בעניין עומרי קיס) כי הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של עובד השירות במסעדה בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו:
"לעמדתנו, הכרה בכך שתשר, בין אם נרשם בספרי המסעדה ובין אם לאו, מהווה, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, הכנסה השייכת לבית העסק, המיועדת, בהעדר התניה מפורשת אחרת, אך ורק לתשלום שכר עובדי שרשרת השירות, והמהווה הכנסת עבודה של אלה מאת מעסיקם – תשיג בהקשר זה שתי תוצאות רצויות: האחת, התמודדות הולמת עם הקשיים העולים מהלכת מלכה, והשנייה, הרמוניה, אחידות ובהירות – הן בשטח והן בפסיקה...
אין כל הצדקה לאבחנה בין תשר העובר דרך קופת המסעדה ובין תשר שאינו עובר דרכה. גם כאן וגם כאן התשר הוא הכנסה השייכת למסעדה, המעסיק הוא הקובע את תנאי העבודה והסדרי השכר, לרבות התשר, ואם ניתן תשר למי מעובדי שרשרת השירות, הוא מהווה הכנסת עבודה ממעסיקו, בין אם עבר דרך המעסיק ובין אם לאו, בין אם נרשם בספרים ובין אם לאו. על כן התשר נכלל בגדר שכר עבודה מכוח הוראת סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, שלפיה "עובד שמלאו לו 18 שנים... זכאי לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום...".
לאור כל האמור אנו קובעים כי אף לעניין משפט העבודה יש לראות כספי תשר כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת מעסיקם, על כל המשתמע מכך, למשל לגבי הפרשות לפנסיה, חישוב פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, בהתאם להלכה הפסוקה (סעיפים 105 – 106 לפסק הדין).
ההלכה זו הוחלה מיום 1.1.19 (סעיף 113 לפסק הדין).
25. אין מחלוקת כי התשר ששולם ישירות לתובע, לא הועבר דרך קופתה של הנתבעת אלא הונח בקופה נפרדת וגם לא הוצג בפנינו רישום כלשהו מתוך ספר הטיפים. כך שאף על פי הדין שלפני פסק דין בעניין עומרי קיס, התשר שקיבל התובע הוא חלק משכרו.
26. משכך, על יסוד הלכות דלעיל, התשרים שקיבל התובע מהווים חלק משכרו ואנו קובעות כי שכרו של התובע עמד על 75 ₪ לשעה ברוטו.
27. אכן התובע לא שילם מס אך חובת הניכוי מוטלת על המעסיק.
האם קיבלו המלצרים תשלום עבור ההמתנה למשמרת?
28. מהעדויות עלה כי המלצרים נאלצו להמתין מרגע הגעתם לעבודה ועד תחילת משמרת ולא קיבלו בגין זמן זה שכר:
עו"ד קוסטיקה: יופי. אם מתוך הזמן שהוא הגיע לעבודה, זאת אומרת סך המשמרת שלו ערכה 5 שעות. הוא בא לעבודה בשעה 12:00 בצהריים יצא ב-17:00 אחר הצהריים, עבד 5 שעות. בין השעה 12:00 בצהריים ל-13:00 בצהריים אנג'ל אמרה לו שב על הבר,
עו"ד בילוי: זה לא נחשב עבודה.
...
(עמ' 17 לפ')
...
העדה, גב' גולדברג: לא, שעת עבודה שמחושבת בטיפים זה שעה שמלצר עמד עם סינר והגיש אוכל או לקח הזמנה, לא שעת ישיבה.
(עמ' 19 לפ')
עו"ד קוסטיקה: מצוין. ז"א כשהמלצר, כשהגיע המלצר למסעדה הוא היה מגיע לפעמים עולה מיד למשמרת ולפעמים עם אין מספיק עבודה הוא יושב ומחכה בצד לפי מה שאני קורא בתצהיר שלך, נכון?
העדה, גב' גולדברג: כן.
עו"ד קוסטיקה: או-קיי. עכשיו כשהוא מחכה בצד ואת מחליטה שהוא צריך לעלות למשמרת, האם הוא היה בדרך כלל רוצה לעלות או שהיית צריכה לשכנע אותו? איך זה, איך הדינמיקה עובדת את יכולה להסביר לי?
העדה, גב' גולדברג: בוודאי שרוצה לעלות הם באים לעבוד, הם באים לעבוד לא לבלות פה את הזמן.
עו"ד קוסטיקה: אז הוא רוצה לעלות?
העדה, גב' גולדברג: בטח, מה למה הוא פה בשביל לבלות? הוא הגיע למסעדה עם מדי עבודה מחכה למשמרת.
....
העדה, גב' גולדברג: זה לא היה, לא היה משהו מבנה בסוף כל מנהל משמרת במהלך המשמרת עשה את ההחלטות שלו. וכן הביאו, הגיע לידיעתי שבמהלך משמרות שנוהלו לא על ידי המלצרים טענו באוזניי שהם ישבו הרבה יותר משעה. כשאני ניהלתי את המשמרות זה היה משהו שאני הייתי מאוד חרדה אליו ובסוף מנהל, מנהל המשמרת ומנהל המסעדה צריך לייצר איזשהו איזון. שלא יהיה יותר מדי מלצרים במסעדה, כדי שלא ייצא, ייווצר לי בטלה. לא יהיה לי מעט מדי כדי שלא ייווצר לי שירות רע, ואני גם בסוף רוצה שהם יישארו אצלי אותם מלצרים טובים. ואני רוצה שהם ישתכרו בצורה טובה, אז מתי שהוא מבזבז את הזמן שלו בלשבת,
כב' הש' איצקוביץ: ההמתנה הם לא השתכרו?
העדה, גב' גולדברג: לא השתכרו על זמן שעת המתנה. בסוף השעות שחושבו בחלוקת הטיפים זה שעות עבודה בפועל.
...
כב' הש' איצקוביץ: יכול להיות מצב שלא עלה בכלל באיזה משמרת?
העדה, גב' גולדברג: היה, הייתה,
כב' הש' איצקוביץ: הגיע והמתין ולא היו מספיק לקוחות, זאת אומרת הלך הביתה. יש מצב?
העדה, גב' גולדברג: אני זוכרת משמרת אחת כזאת בוודאות שהייתה איתי ביום העצמאות, שהחלטנו להיות פתוחים ולא הייתה עבודה בכלל, בכלל. אז גם זה שיח שגם נוהל ביחד עם המלצרים,
...
העדה, גב' גולדברג: ואז אחד המלצרים החליט או-קיי, טוב אין עבודה אני הולך, אני הולך לחגוג, אין לי מה להישאר פה יותר. ישבתי פה כבר שעה לצורך העניין אני הולך.
כב' הש' איצקוביץ: לא קיבל תמורה?
העדה, גב' גולדברג: לא קיבל תמורה, רק מי שישב בפועל, עבד בפועל שם מלצר, שם סינר ושירת אנשים הוא קיבל כסף. היו מקרים שהם עשו חלוקה ביניהם של אני אשב אתה תעבוד, בוא אני אשב קצת ישבת מספיק אני אשב, בסוף זה שיח שהתנהל גם מול הצוות. גם אני מזהה רכיב מאוד גם להיות איזשהו (לא ברור), בין הצוותים. זאת אומרת אתה רואה את החבר שלך יושב בואו תתחלקו קצת בכסף,
(עמ' 12 – 13 לפ')
29. לא נסתרה טענת התובע כי שעות העבודה נרשמו על ידם ללא שעות ההמתנה לפני המשמרת והם לא קיבלו שכר בגין המתנות אלו והיו גם מקרים שמלצר המתין ולא עלה למשמרת כלל.
30. למרות קיומו של ספר טיפים, הרי שזה לא הוצג:
עו"ד קוסטיקה: היה ספר טיפים נכון?
העדה, גב' גולדברג: כן, ספר מלצרים.
עו"ד קוסטיקה: מצוין, ספר טיפים שבו נרשמו שעות העבודה של המלצרים וכמות הטיפים שסך המלצרים או עשו במשמרת נכון? יופי.
כב' הש' איצקוביץ: כן, אבל הספר טיפים מי ניהל אותו?
העדה, גב' גולדברג: הייתה באחריות כל מנהל משמרת למלא אותו בעת חלוקת הטיפים.
...
עו"ד קוסטיקה: באיזה שלב היו המלצרים מחלקים את השכר ביניהם לפי שעות העבודה?
העדה, גב' גולדברג: בסוף משמרת.
עו"ד קוסטיקה: וזה הם היו עושים בעצם נכון?
העדה, גב' גולדברג: כן, ביחד עם המנהל, מנהל רשם הספר.
עו"ד בילוי: מנהל רשם בספר.
עו"ד קוסטיקה: מנהל רשם בספר כפרקטיקה לא כ, כדרישה?
העדה, גב' גולדברג: מה זאת אומרת?
עו"ד קוסטיקה: יכול להיות שמלצר רשם בספר?
העדה, גב' גולדברג: לא, לא, אני תמיד רשמתי בספר. שוב, אני לא רואה את כל המשמרות שהתנהלו, אני רשמתי בספר, מנהלי משמרת שאני חנכתי, חנכתי שהם ירשמו בספר, כמו שמלצר לא יסגור קופה.
עו"ד קוסטיקה: אז מה המלצר היה הסופר?
העדה, גב' גולדברג: את הטיפים.
עו"ד קוסטיקה: שלו בלבד?
העדה, גב' גולדברג: רשם בספר מנהל.
(עמ' 14 לפ')
31. משהתובע (ושאר המלצרים) הגיעו לעבוד אצל הנתבעת ועמדו לרשות מעסיקתם, עליהם לקבל שכר בעבור המתנה זו. הנתבעת לא הוכיחה את כמות שעות העבודה של התובע. אנו מקבלות את תחשיבי התובע אך אין בידינו לקבל את מלוא גרסתו של התובע כי מידי יום עבודה הוא המתין שעה ונראה כי מדובר בהערכה מופרזת. לכן לכל היותר רכיב תביעה זה עמד על שעת המתנה אחת בממוצע במשמרת במשך כ- 300 ימים. על הנתבעת לשלם לתובע סך של 22,500 ₪ (300 ימי עבודה * 75 ₪).
ניכויים והפרשות פנסיוניות
32. נוכח מסקנתנו כי שכרו האחרון של התובע עמד על 75 ₪ לשעה ומשהנתבעת הפרישה כספים לפי השכר בתלושי השכר (שכר מינימום), עליה לבצע השלמה לשכר ששולם בפועל.
33. התחוור כי לא כל הניכויים הועברו לייעדם. כך למשל, על פי תלוש שכר לחודש 5/17 התובע עבד 89.2 שעות במכפלת 5 ₪ (ניכויים על פי ההסכם) שהם 446 אך בפועל נוכו 277 ₪:
עו"ד בילוי: בסופו של דבר, בסופו של דבר אני מסתכל למטה והוא עבד 89.2 שעות. 89.2 שעות כפול 5 שקל אם אני מעגל זה יוצא 300 שקלים. 90, סליחה 450 שקלים, 450 שקלים. אני הולך לניכוי החובה 277 שקלים, 450 פחות 277 שקלים בקירוב 180 שקלים. איפה ה-100 שקלים הנותרים שהוא שילם לך? איפה הוא?
העד, מר חנגל: אתה שאלת שאלה,
עו"ד בילוי: כן, איפה ה-180 שקלים האלו?
העד, מר חנגל: שכר ה,
(עמ' 57 לפ' מיום 28.6.23)
...
עו"ד בילוי: אבל אני אשאל שוב פעם, איפה אני רואה בתלוש שכר את ה-180 שקלים?
העד, מר חנגל: מה זאת אומרת איפה אתה רואה?
עו"ד בילוי: איפה אני רואה את ההפרש של ה-180 שקלים? איפה אני רואה אותו כתוב? הרי הוא שילם לך 180 שקלים יותר, איפה אתה מחזיר לו אותם?
העד, מר חנגל: הוא לא שילם לי 180 שקל יותר,
עו"ד בילוי: שילם לך יותר.
...
עו"ד בילוי: לא, זה לא הטיפים לקחת לו 5 שקלים.
העד, מר חנגל: אני לא לקחתי לו,
עו"ד בילוי: תקשיב, גבית 5 שקלים לשעה,
העד, מר חנגל: עכשיו,
עו"ד בילוי: איפה ה-180 חזרה רשום?
כב' הש' איצקוביץ: הוא הסביר אדוני,
(עמ' 59 לפ' מיום 28.6.23)
34. אנו מקבלות את תחשיבי התובע כי עבד בסך הכל 3,175.6 שעות עבודה אצל הנתבעת, על פי שכר של 75 ₪ לשעה. משכך, זכאי התובע ל- 28,580 ₪ (12%*3,175.6*75 ₪) בקיזוז הכספים שהופרשו לתובע.