תא (אשד') 67723-02-19 פרח א.ב. מחזור והובלות בע"מ נ' אופק ים ספנות בע"מ

בית משפט השלום באשדוד
ת"א 67723-02-19 פרח א.ב. מחזור והובלות בע"מ ואח' נ' אופק ים ספנות בע"מ ואח'

תיק חיצוני:

לפני כבוד השופטת רוני סלע

התובעת פרח א.ב. מחזור והובלות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מ' וקנין, ד' ברמוס

נגד

הנתבעת
התובעת שכנגד אופק ים ספנות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד י' דמול

נתבעים שכנגד 1. פרח א.ב. מחזור והובלות בע"מ
2. ליאור כראדי
3. טל כראדי
4. קבוצת טלאור כראדי בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מ' וקנין, ד' ברמוס

פסק דין
זוהי תביעה כספית על סך של 2,499,999 ₪ ותביעה כספית שכנגד על סך של 5,756,400 ₪, בגין הפרות נטענות של הסכם שכירות מסחרי.
רקע
1. התובעת בתביעה העיקרית, פרח מחזור והובלות בע"מ (לשעבר "פרח א.ב. חברת מיחזור והובלות בע"מ", להלן: "פרח"), היא חברה העוסקת בתחום ההובלה ומחזור פסולת. בעלת המניות המרכזית בפרח הינה קבוצת טלאור כראדי בע"מ (להלן: "קבוצת טלאור") (העתקי נסחי החברות של פרח וקבוצת טלאור מרשם התאגידים סומנו א' וב' בכתב התביעה שכנגד המתוקן). בעלי המניות והדירקטורים בקבוצת טלאור הם ליאור וטל כראדי (להלן: "ליאור" ו"טל", בהתאמה). ליאור מכהן גם כדירקטור בפרח. הנתבעת, אופק ים ספנות בע"מ (להלן: "אופק"), היא בעלת הזכויות במגרש הידוע כגוש 2029, חלק מחלקה 19 בשטח של 27,000 מ"ר שייעודו על פי תכנית מס' 11/115/03/3 הוא "פרוזדור חברת החשמל ושמורת טבע" (להלן: "המקרקעין" או "המגרש"). בעל המניות והדירקטור באופק הוא מר אבי אלבו (להלן: "אבי").
2. ביום 5.1.18 חתמו פרח ואופק על הסכם שכירות (להלן: "הסכם השכירות") (נספח 2 לכתב התביעה המתוקן), לפיו השכירה אופק לפרח חלק מהמקרקעין בשטח של כ- 4,000 מ"ר כמפורט בתשריט שצורף להסכם (להלן: "המושכר"), לתקופה של שנה, החל מיום 1.1.18 ועד ליום 31.12.18, כולל אופציה לשנה נוספת, המתחדשת מאליה אלא אם כן תודיע פרח לאופק על רצונה שלא לנצל את זכות ההארכה, בתמורה לדמי שכירות חודשיים בסך 17,550 ₪ כולל מע"מ (סעיפים 2, 5, ו-7א' להסכם השכירות).
3. במבוא להסכם השכירות צוין, בין היתר, כי מצבו הפיזי של המגרש הוא "אדמת בור, קרי חול טרשים וצמחייה הגדלה פרא לרבות עצים מוגנים". בסעיף 6.א. בהסכם נקבע כי "השוכר שוכר את המושכר הנ"ל למטרת הנחת ציוד". בסעיף 6ג' בהסכם השכירות נקבע כי "בנוסף, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי בסמיכות למושכר עתיד לקום מחלף. הואיל וכך, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי במידה ותגיע מכל רשות או גוף דרישה לפינוי המושכר עקב תחילת העבודות על המחלף ו/או עקב הפקעה ו/או מכל סיבה אחרת, אזי מתחייב השוכר לפנות את המושכר ואת העסק שבמושכר והוא ידאג, על חשבונו ועל אחריותו, לפנותו ולהחזירו למשכיר".
4. כפי שעוד יפורט בהרחבה להלן, תמצית הדברים הינה כי לטענת פרח, כחצי שנה לאחר חתימת הסכם השכירות אופק דרשה את פינויה מהמושכר ללא עילה, סירבה לאפשר לה לפנות חומר גרוס השייך לה שאחסנה במושכר, ונטלה את החומר לעצמה. בכך גרמה לה אופק נזקים, בין היתר בכך שגרמה לפרח להפר הסכמים שחתמה עם צדדי ג' למכירת החומר שהחזיקה במושכר. אופק טוענת מנגד, כי פרח, קבוצת טלאור, ליאור וטל (ביחד ייקראו להלן "הנתבעים שכנגד"), ערמו במושכר חומר רב המיועד להטמנה, וחרף דרישות פינוי רבות שנשלחו לפרח לפנות את המושכר, הנתבעים שכנגד לא נענו להן. בכך הסבו לאופק נזקים וחשפו אותה להליכים פליליים.
5. לאחר דיון קדם המשפט הראשון ביקשה פרח לתקן את כתב התביעה, ולהוסיף סעד כספי בעילה של עשיית עושר שלא במשפט בשל השכרת המושכר לשוכרות חלופיות, ולתקן גם את כמות החומר שאוחסן במושכר. בהחלטה מיום 22.3.20 נעתרתי לבקשותיה של פרח, ותביעתה של פרח תוקנה בהתאם.
6. פרח הגישה את חוות דעתם של המהנדס מר מריו שלמה טראסיק (להלן: "טראסיק"), המהנדס מר קונסטנטין סוסוב (להלן: "סוסוב"), המהנדס והמודד מר עותמאן מוריד (להלן: "עותמאן"), והמהנדסת ויועצת סביבה, הגב' אורין סיני (להלן: "סיני"), לשם הוכחת טענותיה בדבר טיבו, כמותו ושוויו של החומר שהחזיקה במושכר.
7. אופק הגישה את חוות דעתו של ד"ר אברהם אביגור (להלן: "ד"ר אביגור").
8. בדיוני ההוכחות העידו מטעם פרח: ליאור, טל, מר שריף אלקרנאווי (להלן: "אלקרנאווי"), מפקח מטעם קצא"א - מר אריה הוכלר (להלן: "הוכלר"), והמומחים מטעם פרח - עותמאן, טראסיק, סוסוב, וסיני. כן העידו מר מירבי פיצחדזה (להלן: "פיצחדזה"), ומנהלה של חברת צד ג', מר סאגר אלעוברה (להלן: "אלעוברה").
9. מטעם אופק העידו מנכ"ל אופק מר סלומון בן יקר (להלן: "סולי") וד"ר אביגור.
תמצית טענות הצדדים
טענות פרח בתביעה העיקרית
10. לטענת פרח בכתב התביעה המתוקן, היא שכרה את המושכר לצורך אחסנה ומכירה של חומר מסוג אגרגט ממוחזר ומכירתו כחומר גרוס (להלן: "החומר הגרוס"). מיד לאחר שהחלה לשכור את המושכר, אגרה במשך החודשים של תקופת השכירות כ-173,000 טון חומר גרוס אותו אחסנה במושכר.
11. פרח התחייבה בסעיף 6ג' להסכם השכירות כי ככל שיוחלט על בניית מחלף או הפקעה במקרקעין, תפנה את המושכר על חשבונה ובאחריותה להחזירו לאופק. המועד לפינוי במקרה כזה לא הוסדר בהסכם השכירות, אולם היה ברור כי ככל שפרח תיאלץ לפנות את המושכר בשל פניית רשות כלשהי, אזי היא תפעל בזמן סביר לפנות את המושכר, בשים לב לכמות החומר המצוי בו, ולכך שלצורך פינוי יידרש זמן להזמנת הובלה והעמסת החומר הגרוס לאתר אחסנה אחר.
12. במהלך חודשי השכירות התקשרה פרח עם גורמים שונים ומכרה את החומר הגרוס שהיה במושכר. כך, סיכמה עם חברת עוז הדרום הנדסה אזרחית בע"מ (להלן: "חברת עוז הדרום") כי תמכור לה 30,000 טון חומר גרוס, ובהתאמה בחודש מאי 2018 פינתה מהמושכר 30,000 טון חומר גרוס והעבירה אותו לחברת עוז הדרום (חשבונית מכירה מיום 31.5.18 צורפה כנספח 3 לכתב התביעה). כמו כן, בחודש יוני 2018 פרח חתמה על הסכם עם חברת נר אל פיתוח ותשתיות בע"מ (להלן: "חברת נר-אל"), לפיו תרכוש האחרונה מפרח 100,000 טון חומר גרוס שיסופק לה עד ליום 31.12.18 (ההסכם צורף כנספח 4 לכתב התביעה). פרח התקשרה עם חברה נוספת בשם אמ.אמ.ג'י הוריזונס בע"מ (להלן: "חברת "MMG) לשם מכירת 10,000 טון חומר גרוס שיסופק לה עד ליום 31.12.18 (ההסכם צורף כנספח 5 לכתב התביעה) (ביחד ייקראו שתי החברות להלן: "החברות צדדי ג'").
13. בחודש יולי 2018 פנתה אופק לפרח באמצעות מכתב התראה ודרשה את פינויה של פרח מהמושכר (להלן: "מכתב ההתראה הראשון") (נספח 6 לכתב התביעה). במכתב ההתראה הראשון צוין כי התקבל מכתב מטעם חברת נתיבי ישראל (להלן: "נת"י") בקשר עם פינוי מערומי העפר במקרקעין, ומשום שעתידות להתחיל עבודות להקמת המחלף, דרישתם היא כי הקרקע תפונה מכל גורם המהווה הפרעה למהלך התקין של העבודות. פרח פנתה למנהלה של אופק, וזה השיב לה כי ישנן הנחיות מטעם נת"י לפנות את המושכר לאלתר. מיד עם היוודע לפרח הדבר, פעלה לשם העמסת כלל החומר הגרוס שהיה במושכר על מנת להעבירו לחברת נר-אל וחברת MMG שרכשו את החומר הגרוס מבעוד מועד, אולם אופק סירבה לאפשר לה לפנות כ- 143,000 טון חומר גרוס שנותר במושכר, בכך שנעלה את הכניסה למושכר, והעמידה סוללות עפר שימנעו מפרח להיכנס למושכר ולהעמיס את כלל החומר הגרוס הנותר (העתק תמונות צורפו כנספח 7 לכתב התביעה). אופק בהתנהלותה גרמה לפרח להפר את ההסכמים אליהם הגיעה עם החברות צדדי ג', נזק שנאמד בסך של 1,716,000 ₪.
14. אופק הגדילה לעשות ונטלה שלא כדין וללא הסכמה את כל החומר הגרוס, כ-143,000 טון שנותר במושכר לצרכיה האישיים. אופק שיטחה ופיזרה את החומר הגרוס של פרח במושכר, תוך מילויו והגבהתו של המושכר לצורך השבחתו, והכל על חשבונה של פרח (העתק תמונות צורפו כנספח 8 לכתב התביעה). נוסף על כן, אופק המשיכה לגבות מפרח את דמי השכירות החודשיים על סך של 17,500 ₪ במשך שלושה חודשים שלא כדין.
15. אופק השכירה את המושכר לשוכרת חלופית, שלא לצורך הקמת כביש או מחלף כפי שטענה במכתב ההתראה הראשון, אלא לרווח אישי (העתק תמונות צורפו כנספח 9 לכתב התביעה). המקרקעין מצויים כיום בחזקתם ובשימושם של שני שוכרים חדשים, חברת גיא שחם בע"מ (להלן: "חברת גיא שחם") וחברת יפעת הובלות בע"מ (להלן: "חברת יפעת") (להלן: "השוכרות החדשות"), איתן חתמה אופק הסכמי שכירות עם הוראות לתקופות ארוכות תוך ביצוע התאמות רבות במושכר. ישנה חפיפה בתקופות השכירות בין פרח לשוכרות החדשות, ההסכמים מגדילים משמעותית את דמי השכירות שאופק נהנית מהם על פני תקופה מצטברת של 10 שנים, ושטח המקרקעין של המושכר שודרג בהשוואה להסכם השכירות בין פרח לאופק. לפיכך, אופק התעשרה על חשבון פרח באמצעות ביצוע עסקאות שכירות חדשות כדאיות יותר.
16. אופק הפרה את הסכם השכירות, נהגה ברשלנות, והפרה אחריותה לחומר הגרוס מכח דיני השומרים, בכך שלא נתנה לפרח זמן סביר לפנות את המושכר, לא אפשרה לה להוציא את כל החומר הגרוס מהמושכר, פינתה אותה מהמושכר שלא כדין בחוסר תום לב, ובפועל זאת כדי להכניס שוכרת חלופית, ואף נטלה שלא כדין את כל החומר הגרוס שהיה במושכר לשימושה האישי. משכך, זכאית פרח לפיצויי קיום על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים תרופות") בגין אבדן הרווח שנמנע ממנה, לרבות בשל אי קיום החוזים עם החברות צדדי ג', ולפיצוי מכח חוק השומרים, תשכ"ז- 1967, ועוולת הרשלנות, בסך 1,716,000 ₪. פרח זכאית גם לפיצוי נזיקי מכח עוולת גרם הפרת חוזה של החוזים עם החברות צדד ג' בסך של 1,440,000 ₪. אופק התעשרה שלא כדין על חשבון פרח בכך שעשתה שימוש בחומר הגרוס לצורך השבחת המושכר, ועליה לשלם לפרח את מלוא התשלום בגין החומר הגרוס בסך 1,716,000 ₪, ואת הרווח שעשתה בשל דמי השכירות החודשיים שהיא גובה מהשוכרות החדשות, בסך של 15,317,640 ₪; וכן גזלה ועיכבה שלא כדין את דמי השכירות שהפקידה לאחר פינוייה של פרח מהמושכר על אף שפרח כבר לא הייתה במושכר כ-3 חודשים, ועליה לשלם לפרח דמי נזק ראויים המוערכים על ידי פרח בהתאם לסעיף 18ב' להסכם השכירות בסך של 70,000 ₪ כולל מע"מ לחודש, ובסה"כ 210,000 ₪.
17. בסיכום תביעתה, עתרה פרח לפיצוי שהועמד לצרכי אגרה על סך של 797,499 ₪ מכח דיני עשיית עושר לרבות בגין הסכמי השכירות החדשים עם השוכרות החדשות; לפיצוי בגין הפרת הסכם השכירות ונטילת החומר הגרוס של פרח ששוויו לפחות 1,716,000 ₪; לפיצוי בסך 1,440,000 ₪ בגין גרם הפרת חוזה עם החברות צדדי ג'; ולהשבת תשלומים בגין דמי השכירות בתקופה שפרח לא השתמשה במושכר.
פרח העמידה את סכום התביעה הכולל על סך 2,499,999 ₪, לצרכי אגרה.
18. בכתב תשובתה המתוקן, טוענת פרח כי אילו החומר הגרוס היה מזהם כטענתה של אופק, היה מצופה מאופק שהוא יפונה לאלתר, ולא ישוטח ויהודק במקרקעין כפי שנעשה. הסכם השכירות שנוסח על ידי אופק כלל אופציה אוטומטית להארכתו, ובהתאם לכך השכירות הייתה אמורה להגיע לסיומה רק בתום שנתיים ממועד חתימת ההסכם, הינו עד ליום 31.12.19. החומר הגרוס הוא אגרגט שהוא חומר ממוחזר גרוס, המשמש בין היתר כמצע לביצוע עבודות פיתוח ותשתית, והינו בעל ערך כספי. שימושה של אופק בחומר הגרוס לצורך עבודות פיתוח שביצעה בשטחי המושכר, אפשר הגבהה ושינוי של פני שטח המקרקעין, ומעל כל זאת ביצוע סלילה של רחבת כביש נרחבת לצד בינוי מבנים בסביבת המקרקעין. אופק הודתה במכתבה מיום 28.1.19 כי עשתה שימוש בחומר הגרוס, ובכתב הגנתה הודתה כי אכן השטיחה את המערומים במקרקעין, והיא אף רכשה לשם כך חומר גרוס נוסף מצד ג' כנגד תמורה כספית, והשכירה את המושכר לשוכרות חלופיות. אופק גם לא הציגה כל התראה מאיגוד הערים לאיכות הסביבה, ואילו הייתה התראה כזו, הרי שאופק הייתה פועלת לפינוי החומר הגרוס לאלתר, ולא משתמשת בו כאמור.
19. כוונת הצדדים בהסכם השכירות הייתה כי השימוש ייעשה כדוגמת השימוש שנעשה בפועל על ידי פרח. כמו כן, אין זו הפעם הראשונה שחלק מהמקרקעין הושכר על ידי אופק לצדדים שלישיים, בין היתר לאחסון והנחת חומרים. דרישתה של אופק לפינוי החומר הגרוס בזמן בלתי סביר ולא ריאלי, וחסימתה את הגישה למושכר מעידים על כוונתה הנסתרת ליטול לעצמה את החומר הגרוס לשימושיה האישיים. הנספחים שצורפו לכתב ההגנה המתוקן מלמדים כי לאופק לא הייתה כל מניעה לאפשר לפרח את השלמת תקופת השכירות בהתאם להסכם השכירות, וההודעות שאופק צירפה, לפיהן לכאורה הודיעה לשוכרות החדשות על פינוי, מעלות כי זו דרשה רק מעבר לשטח אחר במקרקעין. כל ניסיונותיה של אופק להיתלות בעבודות המתכוננות של תכנית תשתיות לאומיות של נת"י משוללת יסוד, ואין ממש בטענתה של אופק שהיא חשופה להליכים פליליים.
20. הסכם השכירות לא נעשה בחלל ריק, והקשר בין הצדדים החל כבר עובר להסכם השכירות שנחתם ביניהם, עת קיבלה פרח בשנת 2017 מצד ג' רשות לאחסן חומר גרוס בחלק מהמגרש. אופק פנתה בזמנו לפרח וטענה כי היא בעלת הזכויות במקרקעין וכי אותו צד ג' לא היה רשאי להרשות לה להשתמש במושכר. לאחר משא ומתן בין הצדדים והסכמה על תשלום בגין אחסנת חומר גרוס במקרקעין בשנת 2017, נחתם הסכם השכירות, שהתייחס לעתיד. הסכם זה היה המשך להסכמות קודמות בין הצדדים, ונועד להסדיר את המשך אותה הפעילות ואותו השימוש של אחסנת חומר גרוס, תוך שאופק יודעת בדיוק מה השימוש המיועד, ואף קיבלה עליו תשלום גם בגין התקופה הקודמת. כמו כן, באף לא אחד מהמכתבים ששלחה אופק לפרח משך מספר חודשים היא לא טענה כי השימוש במושכר אינו תואם את הסכם השכירות.
21. בסיכומיה טוענת פרח כי הוכח שלא היה כל בסיס לדרישת הפינוי על ידי אופק, הן לעניין הטענה בדבר החומר הגרוס כמזהם, והן בנימוק של הקמת המחלף. מעדותו של סולי עלה כי העבודות למחלף לא החלו עד ליום כתיבת הסיכומים, וגם כי היה סיכום בין אופק לגורם המפקיע לגבי מועד הפינוי, שאפשר דחייה של פינוי המושכר, זמן רב לאחר המועד בו הייתה אמורה להסתיים תקופת השכירות של פרח. נסתרה גם טענת אופק כי העבודות לכאורה על המחלף הן אלו שהביאו אותה לשלוח לפרח הודעת פינוי, שכן בחודשים מרץ ואפריל 2019, חודשים ספורים לאחר סילוקה של פרח מהמושכר, השכירה אופק את המושכר לשוכרות החדשות. רק ביום 1.1.20 קיבלה אופק הודעה בדבר הפקעת המקרקעין, ובפועל ההפקעה נדחתה לחודש אוקטובר 2020. סולי אף העיד כי אופק ידעה היטב שאין משמעות אמתית למכתבים מטעם נת"י, וכי מועד הפינוי פתוח למו"מ. הוכח גם שלא היה בסיס לדרישת הפינוי בנימוק שמדובר בחומר מזהם, שכן הוכח שלא התקבל מכתב מאיגוד הערים, ואופק גם לא זימנה את הגורם הרלוונטי ד"ר איתי מירן (להלן: "ד"ר מירן"), שלטענתה סייר במקרקעין עובר למכתבה הנטען.
22. גרסתה החדשה של אופק כי הטעם לפינויה של פרח מהמושכר הוא פלישתה לשטחים מעבר למושכר היא בגדר עדות כבושה שמעולם לא נטענה, אין לה הוכחות, ומהווה הרחבת חזית אסורה. גם עדותו של הוכלר תומכת בסיבה בגינה אופק דרשה את פינויה של פרח: סמוך לגבול שטח המושכר עובר קו תשתית של חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ (להלן: "קצא"א). במהלך החודשים בהם השתמשה פרח במושכר, פנה אליה הוכלר וביקש לפנות חומר גרוס שגלש לכיוון קו הגבול של התשתית, ופרח מיד עשתה כן. הוכלר שסירב להגיש הצהיר זומן לעדות, ובחקירתו חזר על כך שפניותיו לפרח נענו ולא נוצר מצב של פלישה ממשית של חומר גרוס משטחי המושכר. אילו הייתה הפלישה הסיבה לדרישת הפינוי, ברי כי הייתה מוצאת ביטוי במסגרת מכתבי הדרישות של אופק לפרח.
23. לעניין טענתה של אופק לפיה לפרח לא הייתה הסמכות לייצר את החומר הגרוס, טוענת פרח כי היא עוסקת במחזור פסולת בניין, פעילות המאושרת על ידי המשרד לאיכות הסביבה ופועלת על פי רישיון עסק תקף. טענת אופק היא הרחבת חזית, ונסתרת בתנאי הרישיון עצמם. תעודות הציבור בעניין הרישיון של פרח אשר הוגשו על ידי אופק, הוגשו בניגוד להחלטות בית המשפט, והוכח כי רישיון העסק של פרח היה תקף למועד הרלוונטי.
24. הגורם שפנה לפרח בשנת 2015 והציג את עצמו כמחזיק במקרקעין וכמי שמעוניין לרכוש ממנה חומר גרוס והיא סיפקה לו הוא מר אוהד סולימאני (להלן: "סולימאני"). בחודש אוקטובר 2017 נזקקה פרח לשטח אחסון נוסף ופנתה לסולימאני, שלסברתה היה בעל הזכויות המקרקעין, וביקשה לאחסן כ-10,000 טון שאוחסן לתקופה קצרה ופונה לקראת סוף 2017. בחודש נובמבר 2017 התברר כי המקרקעין שייכים לאופק, והיא למעשה זו שמשכירה לסולימאני חלק מהמקרקעין. לאחר משא ומתן בין פרח לאופק, הוסכם על המשך האחסנה של החומר הגרוס כפי שעלה בהסכם כאמור ובעדויות, ואופק ידעה היטב כי פרח תאחסן במקרקעין חומר גרוס כפי שעשתה עד אז. במסגרת המשא ומתן עובר לחתימת הסכם השכירות, התקיימה פגישה בין אבי לליאור, ובה אבי הבהיר כי לפי בדיקותיה של אופק, אין להקמת המחלף צפי בשנים הקרובות, ולשם הסרת החשש מצד פרח, הציג אופציה לשנת שכירות נוספת שתמומש באופן אוטומטי לבחירתה של פרח, ופרח הבהירה כי ברצונה לממש את מלא תקופת השכירות כולל האופציה. סולי לא ידע על מה דובר באותה פגישה, ובעניין זה עדותו היא מפי השמועה. הוכח שכוונת הצדדים בהכללת המילים בהסכם השכירות "ו/או מכל סיבה אחרת" המופיעות בסעיף 6ג' להסכם השכירות, הייתה בקשר להקמת המחלף.
25. הוכח כי אופק חסמה את גישתה של פרח למושכר החל מחודש יוני 2018 לערך, כחודש לאחר ששלחה את דרישת הפינוי ועד סוף חודש אוגוסט 2018, ומאז סירבה לאפשר כניסה למושכר לצורך פינוי החומר הגרוס, דבר שהוביל לאי עמידתה של פרח בהתחייבויותיה לחברות צדדי ג'. חברת MMG אשר הוסכם איתה על מכירת 10,000 טון חומר גרוס מהמערום שאחסנה פרח במושכר, שילמה לפרח מקדמה בסך של 120,000 ₪ בתוספת מע"מ, ובחודש אוקטובר 2018 נחתם ההסכם שעיגן את ההסכמות ביניהן. בעקבות התנהלות אופק נאלצה פרח להשיב את הכסף שקיבלה. פרח ניסתה להקטין את הנזק בכך שניסתה לשכנע את החברות צדדי ג' לקבל את החומר הגרוס מהמושכר במועד מוקדם מהמתוכנן, אך אלו סירבו מטעמים כלכליים. הפרת ההסכמים עם החברות צדדי ג'י גרמה לפרח להפסיד לפחות 1,544,000 ₪ כולל מע"מ.
26. הוכח כי כבר בחודש ספטמבר 2018 החלה אופק להשתמש ללא רשות בחומר הגרוס לצורך עבודות פיתוח, כפי שעלה מהעדויות. כמו כן, אופק רכשה חומר גרוס נוסף מחברת איציק כראדי מחזור למען הסביבה שבבעלות אחיהם של ליאור וטל (להלן: "חברת איציק"), וסולי הודה בחקירתו כי האספלט נסלל על גבי החומר הגרוס של פרח והחומר שנקנה מחברת איציק.
27. הוכח כי אופק התעשרה שלא כדין וההסכמים עם השוכרות החדשות נחתמו בחודשים מרץ ואפריל 2019, כ-8 חודשים לאחר דרישת הפינוי מפרח, תקופה שבה פרח הייתה אמורה להחזיק במושכר לפי ההסכם. עוד הוכח כי לאחר סלילת כביש האספלט על חשבונה של פרח, יכולה הייתה אופק לדרוש תמורה גבוהה יותר, שכן השביחה את השטח המושכר מאדמת בור לאספלט גרוס ומהודק, כפי שעולה גם מעדותו של סולי. כמו כן, אופק פרעה את השיקים של דמי השכירות שמסרה לה פרח שלא כדין. לחילופין ובמצטבר, הוכח כי לא ניתן לפרח זמן סביר לפינוי, כך שלשוכרות החדשות ניתנו 180 יום לפינוי ואף נת"י דרשה לפנות את השטח תוך 60 יום, כך שברי שהדרישה לפינוי לפרח תוך 6 ימים אינה הגיונית.
28. הוכח טיבו ושווי של החומר הגרוס: על פי חוות דעתו של סוסוב, דו"ח בדיקה של חברת אסית ממרץ 2018, וכן בדיקה שביצעה פרח בחודש מרץ 2020 באמצעות מכון התקנים, הוכח כי החומר הגרוס עומד בדרישות של מילוי נברר שמשמש כמילוי לביצוע עבודות סלילה, תשתית ופיתוח, ואופק אף הודתה בכך באחד ממכתביה שנשלחו לפרח עובר לתביעה. עוד הוכח באמצעות חוות הדעת של סיני וטראסיק כי חומר נברר הוא סוג של אגרגט המשמש למילוי שכבות במסגרת ביצוע עבודות סלילה, תשתית ופיתוח. בעדותם של המומחים האמורים הוכח כי פסולת בניין גרוסה היא בעלת ערך ממשי, מיועדת לעיבוד והופכת להיות מילוי נברר שהוא סוג של אגרגט המשמש בפרויקטים רבים. גם אופק הודתה בבחינת הודאת בעל דין כי השתמשה בחומר הגרוס של פרח לצורך מילוי הידוק וסלילת הכביש.
29. הוכח כי אופק גזלה מפרח לפחות 143,890.41 טון של חומר גרוס כאמור. מכמות זו הוכח כי פרח סיפקה לחברת עוז הדרום 30,017 טון חומר גרוס על פי דוחות כניסה ושקילה (נספחים 18-16 ת/9 למוצגי פרח). ההפרש בין דו"ח הכניסות לדו"ח היציאות למושכר מהווה את כמות החומר הגרוס הנותר במושכר, אשר לאחר סילוק פרח הסתכם ב- 143,890 טון, וטענות אופק המנסות להטיל דופי בתעודות השקילה נסתרו בעדות ליאור. אופק הודתה בכתב ההגנה המתוקן ובתצהירה כי אף לשיטתה נותרו במושכר 96,000 טון של חומר ממחוזר שהיא נאלצה להטמין ולסלול מעליו כביש, כך שהמחלוקת היא על כ-50 טון, מבלי לגרוע מהודאת סולי בעדותו שאישר כי אכן אוחסנו במושכר 170,000 טון. עוד הוכח כי החומר הגרוס נמכר ב-12 ₪ לטון לכל הפחות, זאת לפי מחירונים מקובלים ונהוגים בענף הפיתוח והתשתיות, בהתאם לניסיונו של טראסיק ומהתחייבויותיה של פרח לחברות צדדי ג'.
30. ד"ר אביגור העיד עדות לא מבוססת וחסרת ערך, והמסד העובדתי עליו הסתמך בחוות דעתו נסתר כליל. מיקום נטילת מדגמי הבדיקה שניטלו על ידו ניטלו משטח שונה מהמושכר ושלא בהתאם לתקנים הרלוונטיים. כמו כן, ביצוע בדיקות ההתאמה בוצעו לחומר נברר מסוג חול כורכרי, ולא לחומר נברר שמקורו בחומרי בנייה. לפיכך, יש ליתן לעדות זו משקל אפסי. פריקת אדמת החרסית בחודש מרץ 2019 שבוצעה על ידי אלקרנאווי במושכר וכפי שהוא אישר בעדותו, מאוחרת לחוות דעתו של ד"ר אביגור, ומטעם זה גם אינה רלוונטית.
31. נזקי פרח כפי שאמדה אותם בסיכומיה, והפיצוי שתבעה, עומדים על: סך של 52,650 ₪ בגין השבת דמי שכירות שנפרעו על ידי אופק שלא כדין בחודשים אוגוסט - אוקטובר 2018; סך של 1,716,000 ₪ בגין שווי החומר הגרוס הנגזל כפי שהוערך על הצד הנמוך; סך של 1,440,000 ₪ בגין גרם הפרת חוזה עם החברות צדדי ג'; וסך של 15,317,640 ₪ בגין התעשרות שלא כדין של אופק לאור דמי השכירות עם השוכרות החדשות, שכן אופק חבה בחובת השבה של ההפרש בין דמי השכירות אותם הייתה אמורה לקבל מכוח ההסכם השכירות עם פרח שהפרה, לבין דמי השכירות אותן קיבלה בפועל מהשוכרות החדשות בגין המושכר. לפיכך יש לפסוק לפרח את מלוא הסכום שעליו הועמדה התביעה לצרכי אגרה, בסך של 2,499,000 ₪.
טענות אופק בתביעה העיקרית
32. לטענת אופק בכתב ההגנה המתוקן, כעולה מההסכם השכירות, אשר מטרתו הייתה הנחת ציוד, פרח התחייבה בין היתר לפנות את המושכר במועד שתידרש לכך, וככל שלא תעשה כן, תישא בכלל ההוצאות והנזקים שייגרמו לאופק, כאשר ליאור ערב אישית לשאת יחד עם פרח בהוצאות אלו.
33. פרח אחסנה במושכר יחד עם קבוצת טלאור ערימות ענק של פסולת גרוסה שאף חרגה משטח המושכר, ולמעשה הערימו על אופק בכך שהפכו את המושכר לאתר פסולת תוך הפרת הסכם השכירות.
34. מכתב ההתראה מנת"י הנושא תאריך 30.5.18 (להלן: "המכתב הראשון של נת"י") (נספח ג' לכתב ההגנה המתוקן), הועבר לפרח לערך בחודש יולי 2018. במכתב זה שיועד לעיריית אשדוד, ותוכנו קידום הקמת מחלף בכניסה הצפונית לעיר אשדוד, צוין בין היתר כי בסיור שערכו נציגי החברה גילו כי במושכר וסביבתו המיועד להפקעה נערמו כמויות עפר ופסולת גדולות שגרמו לשינוי מפלס הקרקע ביחס למסילת הרכבת, ויש להפעיל את סמכויות האכיפה ולהורות לבעלי הזכויות בקרקע או מי מטעמם לפנות את הפסולת בהקדם ולהשיב את המצב לקדמותו.
35. אופק העבירה לפרח את מכתב ההתראה הראשון ביום 23.7.18, ובו עדכנה שקיבלה דרישה מטעם נת"י, וכן דרישה נוספת מטעם איגוד ערים לאיכות הסביבה לפנות לאלתר את המערומים במושכר, בטענה שחומר הגרוס בו מזהם את הקרקע עד כדי פגיעה באיכותם של מימי המאגרים באזור. על כן, נדרשה פרח לפנות את המושכר עד ולא יאוחר מיום 29.7.18, וככל שלא תעשה כן, אופק תפעל בכל האמצעים העומדים לרשותה להפסקת הפעילות של פרח במושכר. חרף דרישותיה של אופק בתכתובת מסרונים ועל אף הבטחותיו של ליאור, החומר הגרוס לא פונה מהמושכר (תכתובות מהחודשים יולי-אוגוסט 2018 צורפו כנספח ה' לכתב ההגנה).
36. ביום 20.8.18 העבירה אופק לפרח מכתב התראה שני (להלן: "מכתב ההתראה השני") ובו העבירה מכתב נוסף שקיבלה מטעם נת"י (להלן: "המכתב השני של נת"י") (נספח ו' לכתב ההגנה המתוקן), ואת דרישת איגוד הערים לאיכות הסביבה, ודרשה את פינוי החומר הגרוס במושכר עד ולא יאוחר מיום 31.8.18, אחרת יינקטו כנגד פרח אמצעים להפסקת פעילותה במושכר (המכתב צורף כנספח ז' לכתב ההגנה). אופק העבירה לפרח מכתב דרישה נוסף ביום 28.10.18 (להלן: "מכתב ההתראה השלישי") (נספח ח' לכתב ההגנה המתוקן), וחזרה על דרישתה לפנות את החומר הגרוס עד ליום 19.11.18, וציינה שהימנעותה של פרח מפינוי החומר יגרום לאופק לפנותו על חשבונה (העתק המכתב סומן ח' לכתב ההגנה).
37. דרישותיה של אופק לפינוי החומר הגרוס לא נענו חרף הארכות הרבות שניתנו לפרח. פרח העבירה לאופק מכתב ביום 21.11.18 ובו הודתה בהערמת החומר הגרוס למערומים במשקל של כ-150,000 טון אשר לטענתה התכוונה למכור לצדדי ג', וכי מיד עם קבלת המכתב השני של אופק היא החלה בפינוי החומר הגרוס והצליחה לפנות כ-30,000 טון. במכתבה של פרח היא דרשה פיצוי כספי בסך של 1,440,000 ₪ בטענה שאופק סירבה לאפשר לה להיכנס למושכר לפנות את החומר הגרוס שהתכוונה למכור, וכן דרשה השבת דמי שכירות בגובה 52,6500 ש"ח עבור שלושה חודשים שאינה במושכר, כמו גם השבת שני שיקים שטרם הוצגו לפירעון. ביום 28.1.19 השיבה אופק לפרח על מכתבה ודחתה טענותיה של פרח, תוך תיאור הפרותיה של פרח את הסכם השכירות בהערמת החומר הגרוס המהווה פסולת שמזהמת את הקרקע והסביבה. אופק ציינה במכתבה כי פרח לא פינתה את המושכר בניגוד לחובתה בהסכם השכירות והפרה אותו, וכי היא מעולם לא סירבה לאפשר לפרח לפנות את החומר הגרוס מהמושכר, תוך שהובהר כי המושכר פתוח ללא שער או גידור. אופק הודתה כי אכן השטיחה את החומר הגרוס במושכר, אולם לטענתה אין בכך כדי לשנות את אופי החומר הגרוס אשר נעדר שווי, ועלות פינויו מוערכת בכ-3,000,000 ₪ שעל פרח לשאת בהם. לעניין השיקים בגין דמי השכירות, לנוכח זאת שהחומר הגרוס לא פונה מהמושכר כמתחייב, אופק זכאית לתשלומי שכירות, מבלי לגרוע מטענות אחרות (העתק מכתב תשובתה של אופק לפרח סומן ט' בכתב ההגנה).
38. משפרח לא פינתה את החומר הגרוס מהמושכר על אף ההתראות, ועל מנת לעשות שימוש ראוי במקרקעין לצרכיה, בחודש מאי 2019 הניחה אופק שכבת אספלט עליונה בלבד על חלק מהמקרקעין, וזאת על מנת להפיס דעתם של הדורשים פינוי מהמושכר בשלב הראשוני.
39. פרח משנה גרסאותיה בכך שטענה תחילה בכתב התביעה המקורי להערמת חומר גרוס במשקל של 150,000 טון, ובכתב התביעה המתוקן שונתה הכמות לכ-173,000 טון במקרקעין. במכתב שהעבירה פרח לאופק היא טענה כי התקשרה עם החברות צדדי ג' למכירת החומר הגרוס ופינתה 30,000 טון מהמקרקעין לאחר דרישתה של אופק אותה קיבלה באוגוסט, עד שנחסמה כניסתה למושכר. עם זאת, בכתבי התביעה הועלתה גרסה חדשה לפיה בחודש מאי 2018 מכרה וסיפקה פרח לחברת עוז הדרום 30,000 טון חומר גרוס מהמושכר, וזו למעשה הכמות היחידה שפונתה ממנו. פרח וקבוצת טלאור מעולם לא פינו את החומר הגרוס, וגם לא התכוונו לעשות כן.
40. פרח הפרה באופן יסודי את הסכם השכירות בכך שהשליכה פסולת במושכר ופעלה ללא היתרים להנחת החומר הגרוס במושכר. כאשר נדרשה פרח לפנות את החומר נמנעה מלעשות כן, חרף הדרישות הרבות והארכות שניתנו לה. פרח, במעשיה ובמחדליה, יחד עם קבוצת טלאור, ליאור וטל, חשפו את אופק ומנהליה לסיכון בפני הליכים משפטיים פליליים ואזרחיים. טענותיה של פרח לגזל של החומר הגרוס היא טענה כוזבת, שנועדה לגרום לאופק לוותר על דרישתה לפינוי החומר הגרוס משטחה.
41. ביום 1.1.20 שלחה נת"י לאופק הודעה בדבר רצונה לתפוס החזקה בחלק מהמקרקעין הדרוש לצורך הקמת מחלף, ודרשה לפנות כל חפץ ואדם בתוך 60 יום בחלק המופקע ששטחו 15,872 מ"ר (להלן: "הודעת ההפקעה") (העתק ההודעה צורף כנספח י' לכתב ההגנה). לנוכח הודעה זו, הודיעה אופק לשוכרות החדשות כי עליהן לפנות את המושכר, וייעשו מאמצים לאתר להם שטח חלופי במקרקעין, ולחברה שוכרת נוספת בשם חברת ש.י.כ תשתיות מים בע"מ (להלן: "חברת ש.י.כ.") הודיעה אופק על פינוי (העתק ההודעות צורפו כנספח יא'10-יא'3 לכתב ההגנה).
42. נפח הפסולת שאוחסנה במושכר 60,000 קוב ומשקלה 96,000 טון. עלות הפינוי, העמסה והובלה לאתר הטמנה הינה 20 ₪ לטון, ועלות זו, בהכפלה של 96,000 טון, מסתכמת בעלות של 1,920,000 ₪; לכך יש להוסיף את עלות אתר ההטמנה מורשה סך של 1,920,000 ₪. סך כלל העלות של הפינוי, העמסה והטמנה של החומר הינה 4,492,800 ₪ כולל מע"מ. על כן, ככל שייפסק לפרח סכום כלשהו, יש לקזז סכום זה.
43. אופק זכאית לקבל מפרח את הפיצוי המוסכם בגין הפרת הסכם השכירות, שכן פרח לא פינתה את החומר הגרוס מהמושכר, אותו יכולה הייתה לפנות לכל המאוחר תוך ארבעה חודשים ממועד הדרישה הראשונה במכתב ההתראה הראשון עד לסוף חודש נובמבר 2018. על כן, חבה פרח בתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 18ב' להסכם השכירות בשיעור של פי 4 מדמי השכירות החודשיים עד למועד בו יפונה החומר הגרוס בסך של 1,263,600 ₪. על כן, ככל שייפסק לפרח סכום כלשהו, יש לקזז סך של 1,478,412 ₪.
44. בסיכומיה חזרה אופק על האמור בכתבי טענותיה והוסיפה כי הסכם השכירות הופר בכך שפרח שפכה פסולת בחרבי המקרקעין מעבר למושכר. החומר הגרוס של פרח הוערם גם בתוך רצועת צנרת קצא"א שעוברת במקרקעין הרחק משטח המושכר, והדבר גרר התראות רבות מטעם קצא"א, כפי שעלה מעדותו של הוכלר אשר סימן על גבי תשריטו של עותמאן את הפלישה, וכן מתכתובת בין ליאור לאלי (מוצג 28 עמ' 307 למוצגי אופק). ממועד קבלת מכתב ההתראה הראשון, הנתבעים שכנגד נטשו את המושכר, והפכו אותו למטמנה. טענת ליאור כי הובטח לו על ידי סולי ואבי שבעתיד הקרוב אין היתכנות להקמת מחלף היא טענת סרק כבושה. אופק ציינה בסיכומיה כי חרף מאמציה, לא מצאה העתק המכתב מאיגוד הערים בו נכתב כי החומר הגרוס מזהם. כדי להימנע מעלויות הפינוי הגבוהות, נאלצה אופק להשטיח את מערומי החומר הגרוס על שטח של כ-8 דונם בשטח שאינו מיועד להפקעה וסללה עליו שכבת אספלט, מהלך שהתחיל בשלהי אוקטובר 2018 ועד לחודש מאי 2019. במכתב תגובתה של פרח מנובמבר 2018 עולה כי היא למעשה מודיעה על ביטולו של הסכם השכירות. פרח גם משנה גרסאותיה לעניין כמות החומר שנותרה במושכר, כמו גם לפינוי החומר הגרוס הלכה למעשה מהמושכר ולמועד הוצאת 30,000 הטון חומר גרוס מהמושכר כפי הנטען. הוכח גם שאופק לא חסמה ונעלה את המושכר כפי טענתה של פרח וגרסת ליאור הופרכה.
45. ההסכמים של פרח עם החברות צדדי ג' הם פיקטיביים, ופרח לא הציגה חשבוניות המלמדות על מכירת החומר הגרוס. עדויותיהם של אלעוברה ופיצחדזה מלמדות כי ההסכמים עם חברת נר-אל וחברת MMG מפוברקים, וכך גם עולה מעדותו של ליאור.
46. הנתבעים שכנגד נטשו את המושכר ושתקו משך ארבעה חודשים ממועד מכתב ההתראה הראשון ועד לנובמבר 2018, והימנעותם מלפנות את החומר הגרוס מהמושכר הפרה את הסכם השכירות.
47. פרח לא הוכיחה את טיב החומר הגרוס והשווי הנתבע. על פי עדות סוסוב, דגימת החומר הגרוס עליה התבסס בחוות דעתו אינה רלוונטית ונטולת ערך. גם סיני שהסתמכה על דגימה זו, לא הצליחה לבסס טענתה בחוות הדעת כי פסולת בניין עולה באיכותה על חומרי מחצבה טבעיים ויכולה לשמש כחומר גלם לשכבות תחתונות לסלילה. לעניין חוות דעתו הראשונה של טראסיק, הוא מודה בעדותו שלא ביקר אצל פרח, לא התכוון לפרטים שנכתבו בחוות דעתו, ומודה שלא היה מעורב בנטילת דגימות מבדיקות המעבדה שצירף לכאורה נלקחו מהמערום בשנת 2020, וכי היה צורך בשלוש דגימות לפחות. עוד עלה כי מחירון נת"י עליו נסמך טראסיק אינו רלוונטי, שכן לפרח לא היה אישור מנת"י לרכוש תוצרת פסולת בניין גרוסה, ואף מחירון דקל אינו רלוונטי, בהיותו מתייחס לחומרי מחצבה טבעיים בלבד. מעדותם של טראסיק, אלקרנאווי וד"ר אביגור עולה כי טיב החומר הגרוס אינו מתאים לשימוש כמילוי בסלילת כבישים, וכי השטחתו על ידי אופק לא פגעה בו כלל, בשים לב שעל פי התקן האבנים גדולות מידי ולא קטנות. כמו כן, לא הוכח שווי החומר הגרוס שהונח במקרקעין.
48. טענת פרח לזכאותה להכנסות מהסכמי השכירות עם השוכרות החדשות נעדרת עילה שבדין. במכתב תגובתה של פרח מנובמבר 2018 היא הודיעה שמבחינתה הסכם השכירות הסתיים. שטח המקרקעין הוא 29 דונם, ואופק רשאית להשיא רווחיה כרצונה.
49. כמות החומר הגרוס שנותרה במקרקעין כפי שנקבעה על ידי עותמאן היא 96,000 טון. הנתבעים שכנגד מעולם לא פינו אף לא גרם אחד מהמקרקעין בשום שלב. תעודות המשלוח שצורפו נעדרות חתימה של הנהג, כפולות, והוספת השעה אינה הגיונית. פרח לא חלקה על הכמות של עותמאן ולא הניחה משקל לשקילת המשאיות במקרקעין.
עיקר טענות אופק בתביעת הנגד
50. אופק הגישה כתב תביעה שכנגד נגד פרח, קבוצת טלאור, ליאור וטל, בטענה כי מעשיה ומחדליה של פרח בוצעו יחד עם קבוצת טלאור בניהולם של ליאור וטל, והסבו נזקים לאופק בכך שערמו בשטחה במושכר חומר גרוס המהווה פסולת במשקל של כ-96,000 טון (כ-60,000 קוב) אותם יש לפנות לאתר הטמנה מורשת. פרח וקבוצת טלאור עוסקות בגריסת פסולת, ולקוחותיהן משלמים להם עבור קליטת הפסולת. הפסולת נגרסת, ופרח וקבוצת טלאור אמורות להוביל ולהטמין את הפסולת הגרוסה באתר ההטמנה מורשה ולשאת בהוצאות הנדרשות עבור פינוי והטמנה. חלק מהפסולת הגרוסה מועבר לצרכי סלילה ללא תשלום, ובכך חוסכות פרח וקבוצת טלאור את העלויות הנדרשות לפינוי והטמנה.
51. אופק חזרה על טענותיה בכתב ההגנה, לפיהן חרף הארכות הרבות שניתנו לפרח במשך למעלה מחצי שנה, היא לא פינתה את החומר הגרוס מהמושכר תוך שהיא חושפת את אופק להליכים פליליים, היות ופרח פעלה ללא רישיונות והיתרים לפעילות האחסנה. כתוצאה מתפיסת החזקה על ידי נת"י כפי שפורט בכתב ההגנה, תידרש אופק לפרק חלק מסלילת האספלט ולפנות פסולת שהותירו הנתבעים שכנגד. ליאור ערב באופן אישי ועצמאי לכלל חיוביה של פרח על פי הסכם השכירות אותו הפרה, ויחד עם טל עליו לפצות ולשפות את אופק על כלל הנזקים או ההפסד שייגרמו לאופק כתוצאה מהפרת הסכם השכירות.
52. הסכם השכירות שימש את הנתבעים שכנגד ככסות לפעילות אסורה, תוך שהם עורמים במושכר פסולת שנגרסה ולא נענים לדרישה לפנות אותה זמן רב, ולבסוף נוטשים את אופק עם מקרקעין המכילים כמויות עתק של פסולת להתמודד בגפה מול הרשויות והגופים השונים, וכן לחשיפתה של אופק בפני הליכים פליליים. על כן, על הנתבעים שכנגד לשלם לאופק ביחד ולחוד סך של 5,756,400 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממועד כתב התביעה שכנגד ועד למועד התשלום בפועל, וכן לחייב אותם בהוצאות לדוגמה בשל התנהלותם.
53. בסיכומיה הוסיפה אופק כי הוראות הסכם השכירות ברורות, ובסיומו הייתה פרח צריכה לפנות את המושכר. הנתבעים שכנגד הפרו את הסכם השכירות בסירובם לפנות את החומר הגרוס מהמושכר לאחר דרישתה השלישית במספר של אופק. כעולה מעדותו של ליאור, קודם כל דאג לפנות חומר גרוס ממפעל פרח אשר מייצר כ-50,000 טון מידי חודש, ובעל קיבולת של 8,000 טון בלבד, הוא לא מצא יעדים לפינוי ולא מגרש חלופי לאחסנה. כאמור ובכדי להפיס את הרשויות שדרשו את פינוי המערומים של החומר הגרוס, שיטחה אופק את החומר הגרוס ועליה הניחה שכבת מצע מקורצף וסללה שכבת אספלט דקה, ופעלה כך גם כדי להקטין נזקיה. עוד הוסיפה כי מעולם לא נזקקה לחומר הגרוס ולהגבהת המקרקעין, והיא אינה מעוניינת להותיר אותו במקרקעין, על כן הגישה תביעתה. הסך של עלויות פינוי החומר הגרוס מבוסס על הצעת מחיר שקיבלה אופק. עלות הפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 18ב' להסכם השכירות מסתכם בסך של 1,263,600 ₪. עלות זו מצטרפת לעלות סילוק הפסולת לאתר הטמנה בסך של 4,492,800 ₪, ויחד בסך הכל סך של 5,756,400 ₪.
עיקר טענות הנתבעים שכנגד
54. הנתבעים שכנגד חזרו על האמור בכתב התביעה והתשובה המתוקנים, והוסיפו כי אופק ביצעה במושכר עבודות אשר תואמות את ההתחייבויות שהיא נטלה על עצמה כלפי השוכרות החדשות של המושכר, כפי שעולה מההסכמים מולן. היחידה שעשתה שימוש במושכר היא פרח, אשר עמה נחתם הסכם השכירות, ואין לייחס כל מעשה בקשר לשימוש במושכר ליתר הנתבעים שכנגד.
55. החומר הגרוס הוא בעל ערך, שאף נכלל במחירונים שונים מקובלים בתחום הבניה והתשתיות. טענות אופק מנוגדות להסכם השכירות, אותו היא ערכה בעצמה, ולכוונת הצדדים. הנתבעים שכנגד לא הפרו כל הסכמה, ולחילופין ככל שהייתה הפרה, הרי שאופק הסכימה והיא מושתקת מלטעון אחרת. טענות אופק הן טענות בעל פה כנגד מסמכים בכתב, לאופק לא נגרם כל נזק שהוא באחריות הנתבעים שכנגד או מי מטעמם, אלא להפך, היא התעשרה שלא כדין על חשבון פרח. אופק לא עשתה די להקטנת נזקיה המוכחשים, ולחילופין מוטל עליה אשם תורם באופן מלא.
56. לחילופין, אם ייפסק לאופק סכום כלשהו במסגרת ההליך, יש לקזז את התעשרותה שלא כדין עת קמו לה רווחים וטובות הנאה מהפרת ההסכם, לרבות השכרת השטח לשוכרות חלופיות ולצדדי ג'.
57. בסיכומיה חזרה פרח על טענותיה בסיכומים שהגישה בתביעה העיקרית, והוסיפה כי מעורבותו של ליאור מול אופק הייתה במסגרת תפקידו כמנהל בפרח בלבד, ובניגוד לטענת אופק, אין בכך שקבוצת טלאור ביצעה באופן זמני מספר הובלות ארעיות כדי להקים לאופק יריבות מולה. באשר לדרישות אופק לסיום הסכם השכירות ולפינוי המושכר, הוכח כי עבודות המחלף לא התחילו עד ליום כתיבת הסיכומים, וטענת אופק נסתרה גם משום שהוכח כי בחודשים מרץ-אפריל 2019 אופק השכירה חלקים מהמושכר לשוכרות החדשות. גם מעדותו של הוכלר עלה כי לא הייתה פלישה ממשית של חומר גרוס משטחי המושכר, אלא גלישות חומר נקודתיות שטופלו במהירות. אופק מנעה מפרח כל אפשרות מעשית לפינוי החומר הגרוס, ולא ניתן לה זמן סביר לעשות כן. משכך, אינה זכאית לפיצוי המוסכם. הנזקים הנטענים על ידי אופק, בכללם אי פינוי החומר הגרוס מהמקרקעין ועלות פינויו לא הוכחו, ויש לדחות את התביעה הנגדית ולחייב בהוצאות. לחילופין נטען כי ככל שייפסק לאופק סכום כלשהו במסגרת התביעה הנגדית, יש לקזז מכך את הסכומים המגיעים לפרח כמפורט בכתב תביעתה המתוקן.
דיון והכרעה
58. המחלוקות הנטועות בין הצדדים, הן בתביעה העיקרית הן בתביעה שכנגד, עוסקות בסוגיות המשולבות זו בזו, שיש להכריע בהן במאוחד. לפיכך, הדיון וההכרעה בשתי התובענות יהיה בצוותא חדא, תוך התייחסות לטענות הצדדים שניהם, כפי שבאו לידי ביטוי בשתי התובענות.
59. השאלות המרכזיות הטעונות הכרעה בתיק זה, הינן, בתמצית, האם הופר הסכם השכירות על ידי מי מהצדדים, וככל שהתשובה לכך חיובית, האם נגרמו לצד שכנגד נזקים, והאם הוכח גובה הפיצוי בגין נזקים אלו.
רקע כללי - השימוש במושכר
60. בפתח הדברים אתייחס בקצרה לרקע שקדם לחתימת הסכם השכירות, כעולה מעדויות הצדדים.
61. ליאור העיד בתצהירו כי באמצע שנת 2015 לערך פנה אליו סולימאני וביקש לרכוש מפרח חומר גרוס כתשתית ליצירת שבילים למשאיות שלו אל תוך ומחוץ לשטח המגרש. סולימאני מסר לליאור שהוא המחזיק במגרש, ופרח סיפקה לו את החומר הגרוס כבקשתו. בחודש אוקטובר 2017 לערך, פרח נזקקה לשטח אחסון נוסף עבור החומר הגרוס שיוצר במפעל המחזור שלה, ומאחר שסבר שסולימאני הוא הבעלים של המגרש, פנה לסולימאני וביקש ממנו לאחסן במגרש חומר גרוס. סולימאני נעתר לבקשתו, ולאור כך פרח אחסנה במושכר חומר גרוס שיוצר במפעל פרח בהיקף של כ-10,000 טון, עד שפונה לקראת סוף שנת 2017. בחודש נובמבר 2017 פנה סולי, אותו לא הכיר קודם, לליאור, והציג עצמו כנציג אופק, והלין על כך שפרח מאחסנת במגרש חומר גרוס ללא רשות. ליאור אמר לסולי שקיבל רשות מסולימאני, אך להפתעתו סולי אמר לו שאופק היא בעלת המגרש ולא סולימאני, וכי אופק משכירה לסולימאני חלק מהמגרש, ושאם פרח רוצה לאחסן במגרש חומר גרוס, עליה לשכור ישירות מאופק חלק מהמגרש, והציע לפרח להתקשר עם אופק בהסכם שכירות. ליאור הצהיר כי סולי דרש מפרח תשלום על התקופה שבה פרח אחסנה חומר גרוס ללא שהיה קיים הסכם שכירות מולה. לאחר משא ומתן של ליאור עם סולי ועם אבי, הושגו לקראת סוף חודש דצמבר 2017 שתי הסכמות עם סולי ואבי – האחת, שפרח תשלם לאופק סך של 40,950 ₪ כולל מע"מ בגין תקופת העבר, והשניה, הינה הסכמה לעתיד, לפיה פרח תוכל להמשיך בפעילות האחסון במגרש בתמורה לדמי שכירות חודשיים בסך 17,550 ₪ כולל מע"מ (סעיפים 19-15 לתצהיר ליאור).
62. ליאור הצהיר עוד כי הסכם השכירות נוסח על ידי אופק, ומלכתחילה היה ברור לצדדים כי השימוש העיקרי המתוכנן במושכר על ידי פרח הינו אחסון חומר גרוס, כפי שנעשה על ידי פרח בתקופת העבר טרם שנחתם הסכם השכירות, ולכך התכוונו הצדדים במילים שנכתבו בהסכם השכירות "למטרת הנחת ציוד", והשימוש אף התאים לכך מבחינת מצבו הפיזי של המושכר שלא אפשר שימוש אחר בו. סולי ואבי ידעו שניהם שהכוונה היא לאחסן במושכר חומר גרוס. חלק ניכר מהמו"מ נוהל מול סולי, אך פגישה אחת משמעותית טרם החתימה על הסכם השכירות התקיימה גם עם אבי, לאור המחלוקת עם סולי על גובה דמי השכירות. בפגישה זו הסביר ליאור לאבי שאין סיבה שדמי השכירות בגין שטח טרשים שאין בו דבר ושמטרתו העיקרית היא לשמש אחסון חומר גרוס יהיו גבוהים יותר מ- 15,000 ₪ לחודש, בעוד שאבי דרש סכום גבוה יותר, ובסופו של דבר התפשרו השניים על סך של 17,550 ₪ לחודש (ס' 26.1 – 26.6 בתצהיר).
63. סולי העיד בתצהירו כי מבירור שערך עם סולימאני, הוא הבהיר שלא רכש חומר כלשהו מליאור, והדגיש שסולימאני לא סלל שבילים במגרש, אלא אחסן בו סלעי בזלת שיועדו ופונו לנמל אשדוד (סעיף 42 לתצהיר). סולי הצהיר עוד כי ליאור הניח פסולת בניין גרוסה במקרקעין ללא אישור של אף גורם, ולאחר שהוא הבחין בכך, הוא פנה לליאור וניהל עמו משא ומתן, בסיומו שולמה שכירות בגין הפסולת שהונחה ללא רשות, ולאחר מכן נחתם הסכם השכירות (סעיפים 38, 43-42 לתצהיר סולי).
64. סולי העיד בחקירתו שהוא מנכ"ל אופק, וכי בעליה והדירקטור בה הוא אבי (פרוט' מיום 23.12.21, עמ' 103, שו' 24-9). סולי אישר שידע על הפגישה בין אבי לליאור (עמ' 108, שו' 9-3), ולא ידע לומר מדוע אבי לא נתן תצהיר, בנוסף אליו (עמ' 109, שו' 11-1).
65. ליאור העיד בחקירתו שאופק ידעה על אחסון החומר הגרוס במושכר (פרוט' מיום 7.12.21, עמ' 173, שו' 23-19), ועדותו לא נסתרה. אופק לא הביאה לעדות את אבי או את סולימאני. מהעדויות שפורטו לעיל, לרבות עדות סולי, עולה שאופק ידעה שפרח מאחסנת במושכר, וזאת אף לשיטתה, "פסולת בניין גרוסה", ולא ציוד, וכי הסכמת הצדדים הייתה שפרח תוכל לאחסן במושכר את החומר הגרוס.
66. כעולה מתמונות שהוגשו (ראו למשל התמונות שנכללו בתצהיר ליאור, סע' 90), מדובר במערומים גבוהים של חומר, הגלויים לעין כל ובולטים על פני השטח. אופק לא טענה, וודאי שלא הביאה כל ראיה לכך, שפנתה בשלב כלשהו לפרח בטענה שזו אינה רשאית לאחסן את החומר הגרוס במושכר.
67. משכך, אני מקבלת גרסת פרח כי אופק ידעה והסכימה לכך שפרח תאחסן במושכר חומר גרוס.
שאלת הפרת הסכם השכירות
68. בין אופק לפרח נחתם הסכם שכירות לתקופה של שנה החל מיום 1.1.18, עם אופציה לתקופה של שנה נוספת, המתחדשת מאליה, אלא אם כן תודיע פרח לאופק כי היא מבקשת שלא לממש את האופציה הנתונה לה בהסכם השכירות (סע' 5 להסכם השכירות).
69. סולי העיד בתצהירו כי בסביבות חודש יולי 2018 התקבל במשרדיה של אופק מכתב מבא כוחה של נת"י, נושא תאריך 30.5.18, שיועד לעיריית אשדוד (סע' 12 בתצהיר נ/10, המכתב צורף כמוצג ג' לתצהיר). מכתב זה, שכותרתו "תת"ל 46א' – מחלף בני ברית, כביש 41 – דרישה לפינוי מערומי פסולת", מופנה למחלקת הפיקוח העירוני בעיריית אשדוד, ואופק מכותבת לו.
במכתב כתב ב"כ נת"י, כדלקמן:
"1. כידוע, מזה תקופה מקדמת החברה את תכנית תת"ל 46/א (להלן: "התכנית") להקמת מחלף "בני ברית" אשר עתיד לשפר את הנגישות לעיר אשדוד ולנמלי העיר. יאמר מיד כי הליכי אישור התכנון מצויים בישורת האחרונה וביום 14.5.18 התקבלה החלטת הות"ל בהשגות שהוגשו כנגד התכנית.
2. מסיור שביצעו נציגי החברה במקרקעין המצויים בתחום התכנית ואשר עתידים להיות מופקעים לטובת ביצוע הפרויקט, התגלה כי בחלקה 19 בגוש 2029 ברח' המדע בעיר נערמו כמויות עפר ופסולת גדולות אשר גרמו אף לשינוי מפלס הקרקע ביחס למסילת הרכבת.
רצ"ב תמונות המתעדות את האמור כנספח א'.
3. לאור האמור לעיל, הנכם נדרשים להפעיל את סמכויות האכיפה, בהתאם לחוקי העזק העירוניים ולהורות לבעלי הזכויות בקרקע או מי מטעמם לפנות את הפסולת בהקדם ולהשיב המצב לקדמותו".
70. בתאריך 23.7.18 פנתה אופק במכתב לפרח, שתוכנו כדלקמן:
"בהמשך להתנהלותכם בקרקע שבנדון, הרינו להודיעכם כדלהלן:
1. לפני כשבועיים ימים נתקבל אצלנו מכתב מטעם חנ"י [חברת נתיבי ישראל-ר.ס] בקשר עם פינוי מערומי העפר אותם העמסתם על הקרקע. הואיל ועבודות המחלף עתידות להתחיל, דרישתם היא כי הקרקע תפונה מכל גורם המהווה הפרעה למהלך התקין של העבודות.
2. בנוסף, היום נתקבלה אצלנו דרישה/טענה גם מטעם איגוד ערים לאיכות הסביבה בהקשר למערומי העפר אותם העמסתם על הקרקע. לטענתם, חומר המערומים מזהם את הקרקע עד כדי פגיעה באיכותם של מימי המאגרים שבאזור. דרישתם היא כי מערומי העפר יפונו לאלתר.
3. אי לכך ובהתאם לזאת, הננו פונים אליך בדרישה לפנות את מערומי העפר עד ולא יאוחר מתאריך 29 יולי 2018.
4. היה ולא תמלאו אחר הוראותינו, אנו ננקוט בכל האמצעים העומדים לרשותנו כדי להפסיק את פעילותכם באתר.
5. להזכירכם, הנכם אחראים כלפינו וכלפי כל גוף בעל זיקה לשטח בדבר נזק כלשהו שיחול לרכוש ו/או לציוד כלשהו ו/או למתקן כלשהו לרבות לקרקע כתוצאה מפעילותכם באתר.
6. יתרה מזאת, כפי שכבר נדברנו בעבר, עבודות המחלף עתידות לצאת לדרך. פועל יוצא הוא שתידרשו בשלב כלשהו לפנות את השטח בו הנכם פועלים. נא פנייתכם לסעיף 6 ג' ציטוט... "בנוסף, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי בסמיכות למושכר עתיד לקום מחלף. הואיל וכך, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי במידה ותגיע מכל רשות או גוף דרישה לפינוי המושכר עקב תחילת עבודות על המחלף ו/או עקב הפקעה ו/או מכל סיבה אחרת, אזי מתחייב השוכר לפנות את המושכר ואת העסק שבמושכר והוא ידאג, על חשבונו ועל אחריותו, לפנותו ולהחזירו למשכיר" סוף ציטוט.
נבקשכם ולאלתר לפעול על פי הוראות ההסכם ובהתאם לצרכי השעה"
(מכתב ההתראה הראשון, נספח 30 לתצהיר ליאור).
71. ליאור העיד בתצהירו כי בעקבות מכתב ההתראה הראשון, ומאחר שבאותו שלב לא ידע כי מדובר במכתב דרישה המבוסס על טענות חסרות בסיס, פנה לסולי ושאל לפשר העניין, וסולי אמר לו שיש הנחיות מטעם נת"י לפנות את המושכר לאלתר. הוא הבהיר לסולי שלא ניתן לפנות את כמות החומר הגרוס במושכר בפרק זמן כל כך קצר, ויחד עם זאת, לאור הדרישה, מסר לסולי שיבדוק את האפשרות להקדים את מועד האספקה לגורם שרכש את עיקר החומר הגרוס שנמצא במושכר, וככל שלא יהיה ניתן, יעשה כמיטב יכולתו לאתר לקוחות אחרים שיהיו מוכנים לקבל את החומר באופן מיידי, או לאתר שטח אחסון חלופי בסמיכות למושכר, ואז ישלח משאיות באופן מיידי לפינוי המושכר, וכך עשה החל מסוף חודש יולי 2018, אך הדבר לא הסתייע (סעיפים 64-60 לתצהיר ליאור ת/9).
72. סולי העיד בתצהירו כי פרח לא פינתה את מערומי החומר מהמושכר. התנהלה בין הצדדים התכתבות ווטסאפ בדרישות נוספות לפינוי המערומים, וחרף הבטחות ליאור לפינוי החומר, המערומים לא פונו (סע' 14 בתצהיר).
73. סולי העיד כי ביום 20.8.18 קיבלה אופק מכתב נוסף מאת נת"י. גם מכתב זה ממוען למחלקת הפיקוח בעיריית אשדוד, עם העתק לאופק, ובנדון מפנה המכתב למכתבו הקודם של ב"כ נת"י מיום 30.5.18.
במכתב זה כתב ב"כ נת"י, כי:
"1. כאמור במכתבי שבסימוכין, בסיור שנערך על ידי נציגי החברה עולה כי בחלקה 19 בגוש 2029 ברח' המדע בעיר נערמו כמויות עפר ופסולת גדולות אשר גרמו אף לשינוי מפלס הקרקע ביחס למסילת הרכבת כל זאת בניגוד לחוקי העזר העירוניים.
2. עד כה חרף פניותינו בנושא, טרם פונו מערומי העפר והפסולת בקרקע וחמור עבודות עירום העפר בשטח נמשכו כסדרן. ויודגש, המדובר במקרקעין אשר עתידים לשמש לטובת שדרוג והקמת מחלף בני ברית בכביש 41 אשר עתיד לשפר את הנגישות לרווחת כלל תושבי העיר אשדוד ומכאן גם נודעת החשיבות הרבה בנקיטת הליכים מיידים לסילוק המפגעים האמורים.
3. לאור האמור לעיל, הנכם נדרשים לפעול בהתאם להוראות הדין ולפעול לפינוי המערומים כאמור לעיל".
74. באותו היום, 20.8.18, פנתה אופק במכתב נוסף לפרח, שבכותרתו צוין בין היתר "התראה שנייה", כדלהלן:
"בהמשך להתנהלותכם בקרקע שבנדון, הרינו להודיעכם כדלהלן:
1. היום 20/08/2018 נתקבל במשרדנו מכתב מטעם חנ"י בקשר עם פינוי מערומי העפר אותם העמסתם על הקרקע. הואיל ועבודות המחלף עתידות להתחיל, דרישתם היא כי הקרקע תפונה מכל גורם המהווה הפרעה למהלך התקין של העבודות (רצ"ב העתק המכתב).
2. בנוסף, נתקבלה אצלנו דרישה/טענה גם מטעם איגוד ערים לאיכות הסביבה בהקשר למערומי העפר אותם העמסתם על הקרקע. לטענתם, חומר המערומים מזהם את הקרקע עד כדי פגיעה באיכותם של מימי המאגרים שבאזור. דרישתם היא כי מערומי העפר יפונו ולאלתר.
3. אי לכך ובהתאם לזאת, הננו פונים אליך בשנית בדרישה לפנות את מערומי העפר עד ולא יאוחר מתאריך 31/08/2018.
4. היה ולא תמלאו אחר הוראותינו, אנו ננקוט בכל האמצעים העומדים לרשותנו כדי להפסיק את פעילותכם באתר.
5. להזכירכם, הנכם אחראים כלפינו וכלפי כל גוף בעל זיקה לשטח בדבר נזק כלשהו שיחול לרכוש ו/או לציוד כלשהו ו/או למתקן כלשהו לרבות לקרקע כתוצאה מפעילותכם באתר.
6. יתרה מזאת, כפי שכבר נדברנו בעבר, עבודות המחלף עתידות לצאת לדרך. פועל יוצא הוא שתידרשו בשלב כלשהו לפנות את השטח בו הנכם פועלים. נא פנייתכם לסעיף 6 ג' ציטוט... "בנוסף, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי בסמיכות למושכר עתיד לקום מחלף. הואיל וכך, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי במידה ותגיע מכל רשות או גוף דרישה לפינוי המושכר עקב תחילת עבודות על המחלף ו/או עקב הפקעה ו/או מכל סיבה אחרת, אזי מתחייב השוכר לפנות את המושכר ואת העסק שבמושכר והוא ידאג, על חשבונו ועל אחריותו, לפנותו ולהחזירו למשכיר" סוף ציטוט.
נבקשכם ולאלתר לפעול על פי הוראות ההסכם ובהתאם לצרכי השעה"
(מכתב ההתראה השני, נספח 31 לתצהיר ליאור).
75. סולי הצהיר כי החומר לא פונה מהמקרקעין, וביום 28.10.18 העבירה אופק לפרח מכתב נוסף, שכותרתו "הודעה שלישית/ דרישה לפינוי המושכר ולפינוי מערומי פסולת", בו כתבה אופק כי:
"בהמשך להתנהלותכם בקרקע שבנדון, הרינו להתריע בפניכם כלהלן:
1. לצערנו הרב, ועל אף הבטחותיכם החוזרות ונושנות לבוא ולפנות את מערומי הפסולת, עדיין לא בוצע הדבר. על פי אומדן גס, ערמתם על הקרקע כ- 40,000 מ"ק פסולת עפר.
2. ניסיונותינו הרבים למצוא אצלכם אוזן קשבת ביחס למכלול הבעיות שנוצרו עקב ערימות הפסולת אותן העמסתם על הקרקע שבבעלותנו, העלו חרס.
3. גם בשיחות הטלפוניות שניהלתם עם עובד החברה, מר אלי ביטון ועם בעלי החברה, מר אלבו אברהם אבטחתם שוב ושוב ובוא ולפנות את המערומים והדבר לא נעשה.
4. כפי שהודענו לכם במכתבנו הקודמים וכפי שאנחנו מתריעים בפניכם שוב במכתבנו זה, ערימות הפסולת מהוות בעבורנו מכשול בהתנהלות מול הגופים הרלוונטיים לבניית המחלף ואנו עתידים להיות נתבעים על ידם (כל תביעה שתונח לפתחנו תאלץ אותנו לתבוע אתכם כצדדי ג' לעניין).
5. על אף האמור לעיל וכמחווה של רצון טוב, הננו ליתן בידכם אפשרות נוספת לבוא ולפנות את מערומי הפסולת וזאת תוך פרק זמן שלא יעלה על שלושה שבועות מיום מכתבנו זה.
6. היה ולא תעשו כן, אנחנו נפנה את מערומי הפסולת באמצעות כלי צמ"ה ועובדים מטעמנו ובהתאמה תשלח אליכם דרישה לתשלום בגין העבודות הללו ובגין הנזקים שנגרמו לנו ובגין אלו שיתהוו.
7. ברצוננו להזכירכם, כי בתאריך 20/08/2018 נתקבל במשרדנו מכתב מטעם חנ"י (נשלח אליכם) בקשר עם פינוי מערומי הפסולת אותם ערמתם על הקרקע. הואיל ועבודות המחלף עתידות להתחיל, דרישתם היא כי הקרקע תפונה מכל גורם המהווה הפרעה למהלך התקין של העבודות (רצ"ב שוב העתק המכתב).
8. בנוסף, נתקבלה אצלנו דרישה/טענה גם מטעם איגוד ערים לאיכות הסביבה בהקשר למערומי העפר אותם העמסתם על הקרקע. לטענתם, חומר המערומים מזהם את הקרקע עד כדי פגיעה באיכותם של מימי המאגרים שבאזור. דרישתם היא כי מערומי העפר יפונו ולאלתר.
9. אי לכך ובהתאם לזאת, הננו פונים אליך בשלישית בדרישה לפנות את מערומי הפסולת עד ולא יאוחר מתאריך 19/11/2018.
10. יתרה מזאת, נא שימת לבכם כי הנכם אחראים כלפינו וכלפי כל גוף בעל זיקה לשטח בדבר נזק כלשהו שיחול לרכוש ו/או לציוד כלשהו ו/או למתקן כלשהו לרבות לקרקע כתוצאה מפעילותכם באתר.
11. עבודות המחלף עתידות לצאת לדרך. פועל יוצא הוא דרישתנו לפנות את השטח בו הנכם פועלים. נא פנייתכם לסעיף 6 ג' להסכם השכירות.. ציטוט... "בנוסף, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי בסמיכות למושכר עתיד לקום מחלף. הואיל וכך, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי במידה ותגיע מכל רשות או גוף דרישה לפינוי המושכר עקב תחילת עבודות על המחלף ו/או עקב הפקעה ו/או מכל סיבה אחרת, אזי מתחייב השוכר לפנות את המושכר ואת העסק שבמושכר והוא ידאג, על חשבונו ועל אחריותו, לפנותו ולהחזירו למשכיר" סוף ציטוט.
התראה נוספת לא תישלח".
(מכתב ההתראה השלישי, נספח 34 לתצהיר ליאור).
76. סולי הצהיר כי פרח לא פינתה את המערומים של החומר הגרוס, וכי בשל ההתראות לפינוי המערומים והצורך המיידי להפיס את הרשויות, ובשים לב לכך שפרח והנתבעים שכנגד התעלמו מדרישות הפינוי ונטשו את פסולת הבניין במקרקעין, החליטה אופק לנוכח עלויות הפינוי הרבות לפינוי הפסולת לאתר הטמנה מורשה כדין, להשטיח את החומר ולסלול שכבת אספלט דקה עליו, ולעשות שימוש במקרקעין. העבודות החלו מסוף חודש אוקטובר והסתיימו בחודש מאי 2019, תוך שאופק נשאה במלוא הוצאות השטחת החומר, עליו הניחה שכבת מצע מקורצף וסללה שכבת אספלט דקה (סעיף 18 לתצהיר סולי).
77. ביום 25.11.18 פנתה פרח באמצעות בא כוחה לאופק במכתב שכותרתו "התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים" (נספח 39 לתצהיר ליאור), בו טענה בין היתר כי על יסוד הסכם השכירות בין הצדדים, התקשרה פרח עם חברת נר-אל וחברת MMG במטרה למכור להן 120,000 טון חומר גרוס, ובמהלך החודשים אחסנה פרח במושכר כ-150,000 טון חומר גרוס שהיה ברשותה לצורך מכירתו כאמור. עם פנייתה של אופק אליה בטענה כי העבודות להקמת המחלף עתידות להתחיל, פעלה פרח ופינתה כ-30,000 טון חומר גרוס מהמושכר. אולם בבואה לשוב ולפנות את יתרת 120,000 הטון חומר גרוס שהיה במושכר, לתדהמתה נודע לה שאופק סגרה את הכניסה למושכר וסירבה לאפשר לה לפנות את יתרת החומר הגרוס במושכר. עוד הוסיפה פרח, כי אופק גם נטלה שלא כדין את החומר הגרוס והשתמשה בו לצורך השטחת והגבהת הקרקע במושכר מבלי לקבל את הסכמתה של פרח. בשל כך דרשה פרח מאופק לשלם לה פיצוי בסך של 1,440,000 ₪ בגין נטילת החומר הגרוס. עוד ציינה פרח כי חרף העובדה שאינה מצויה במושכר החל מחודש אוגוסט 2018, אופק המשיכה וגבתה ממנה דמי שכירות במשך שלושה חודשים, ועל היא דורשת את השבתם בסך כולל של 52,650 ₪. עוד דרשה פרח להשיב לה את השיקים העתידיים להיפרע בגין החודשים נובמבר ודצמבר 2018.
78. ביום 28.1.19 השיבה אופק באמצעות באי כוחה (נספח 40 לתצהיר ליאור), בין היתר, כי מטרת השכירות על פי הסכם השכירות היא הנחת ציוד, אולם בפועל פרח אחסנה במושכר "מערומי פסולת גרוטה, לרבות חומר ממוחזר גרוס, חומר שחור גרוס המזהם את הקרקע והסביבה, פסולת בניין, פסולת עץ ואדמת חמרה חרסיתית". צוין כי לפרח הובהר שהמגרש בו מצוי המושכר מיועד להפקעה לצורך הקמת מחלף, ולכן נכלל סעיף 6ג בהסכם השכירות, לפיו במידה ואופק תידרש לפנות את הקרקע לצורך תחילת העבודות או עקב הפקעתה או מכל סיבה אחרת, על פרח לפנות את המושכר וכל המצוי בו על חשבונה. לאור דרישת נת"י לפינוי המושכר מכל אדם וחפץ לטובת הקמת המחלף, הודיעה אופק לפרח לרבות בשלושת מכתבי ההתראה, ובשיחות טלפוניות בין הצדדים, על הדרישה לפינוי המושכר לרבות כל המצוי בו, בהתאם לזכותה על פי ההסכם. חרף ההתראות וארכות שניתנו, פרח לא פינתה את המושכר ולא דאגה לפינוי הפסולת. עוד נטען, כי במהלך תקופת השכירות השתלטה פרח על שטחים נוספים במקרקעין, מחוץ לתחומי המושכר, והניחה בהם מערומי פסולת נוספים שלא כדין. כן ציינה אופק כי לא סגרה את נתיב הכניסה למושכר ומעולם לא סירבה לאפשר לפרח לפנות את החומר הגרוס, וכי המושכר הינו קרקע פתוחה ללא שער או גידור כלשהו. אופק טרם פעלה לפינוי החומר הגרוס, אלא שרק שיטחה אותו, ולא הידקה אותו, לאור דרישת הרשויות, תוך שהיא נאלצת לשאת בעלות העבודות בסך של 300,000 ₪. אף אם נעשה הידוק, אין בכך כדי לשנות את אופי החומר. עוד ציינה כי על פי בדיקתה כמות החומר הגרוס שהונח במושכר נמוכה מ-150,000 טון, ושוויה אינו 12 ₪ לטון, בניגוד לטענת פרח. עוד ציינה כי ככל שהחומר הגרוס לא יפונה על ידי פרח תוך 7 ימים, אופק תאלץ לפנות אותו בעצמה תוך השתת כל העלויות על פרח, ואף תעשה שימוש בחומר על מנת להקטין את נזקיה.
האם לאופק עמדה הזכות לדרוש מפרח את פינוי המושכר בשל הקמת המחלף?
79. ליאור הצהיר כי במשא ומתן שקיים עם סולי, ובהמשך גם בפגישה שקיים עם אבי, שניהם ציינו בפניו כי קיימת אפשרות שבעתיד יוקם מחלף באזור הסמוך למקרקעין שאז ייתכן שיעלה הצורך בפינוי המושכר, ולשם כך נקבעו הוראות מתאימות בסעיף 6ג' להסכם השכירות. יחד עם זאת, הודגש בפניו הן על ידי סולי, הן על ידי אבי, כי על פי בדיקותיה של אופק אין לכך צפי בשנים הקרובות, והוא הסתמך על כך בבואו לחתום על הסכם השכירות בשם פרח. על מנת להסיר חשש, הדגישו בפניו סולי ואבי שמכיוון שאין היתכנות לבניית המחלף בשנים הקרובות, בכוונת אופק לפתח את המגרש בעתיד הקרוב על מנת להשביחו ולהשכירו לעוד שנים רבות. אבי אף הציע שתינתן לפרח אופציה לשנת שכירות נוספת שתמומש באופן אוטומטי כפי שנקבע בהסכם השכירות. ליאור הצהיר עוד, כי היה ברור לצדדים שאם תגיע דרישת פינוי, הרי שאז הוא יבוצע תוך זמן סביר, בשים לב לכמות החומר שתימצא במושכר, למשמעויות המעשיות הכרוכות בפינוי ובאפשרויות הפינוי (סע' 26.7 - 26.12 בתצהיר).
80. עוד הצהיר ליאור כי הגישה אל ומחוץ למושכר התאפשרה דרך שני שערים – האחד בפינה הצפון מערבית של המגרש, והשני בפינה הדרום מזרחית של המגרש, בעוד שהגישה למגרש דרך יתר היקפו היתה חסומה בתלוליות עפר גבוהות וצמחיית פרא, גדרות, ופסי רכבת המגודרים לאורכם. בסוף חודש אפריל 2018 הפסיקה פרח להוציא חומר גרוס מהמושכר, ובסוף חודש מאי 2018 הפסיקה לעביר למושכר חומר גרוס נוסף, כשהחומר הגרוס שנמצא במושכר נועד בעיקרו לצורך ביצוע ההסכמים עם החברות צדדי ג'. בחודש יוני 2018 לערך החלה אופק לבצע עבודות בינוי בחציו הצפוני של המגרש, תוך שימוש ביתרת המגרש, למעט המושכר, כאזור תפעול לוגיסטי לצרכיה, הגובל בחלקו הדרומי במושכר, ונעלה את שתי הכניסות למגרש ולמושכר. עקב כך, הכניסה למושכר הצריכה פניה ותיאום עם אופק על מנת שמנהל העבודה מטעמה יפתח את המנעולים (סע' 55-52 לתצהיר). מחודש ספטמבר 2018 סרבה אופק לאפשר כניסה למושכר ומנעה מפרח כל גישה למושכר, ובמקביל החלה להשתמש בחומר הגרוס שנותר במושכר לצורך עבודות פיתוח שביצעה בשטחי המגרש, שכללו שינוע של החומר הגרוס מהמושכר אל שטח עבודות הפיתוח, פיזור החוצר הגרוס והידוקו באופן שאפשר הגבהה ושינוי של פני השטח המגרש, וסלילה של רחבת כביש נרחבת, לצד בינוי מבנים בסביבת שטח עבודות הפיתוח (סע' 67-66 בתצהיר).
81. כפי שפורט בסעיף ‏71 לעיל, ליאור הצהיר כי בעקבות קבלת מכתב ההתראה הראשון פנה לסולי, וזה אמר לו כי יש הנחיות מטעם נת"י לפנות את המושכר לאלתר, ולכן ניסה לבחון האפשרות לפנות את החומר הגרוס מהמושכר אך הדבר לא הסתייע. עוד הצהיר, כי בדיעבד הסתבר לפרח שבניגוד לטענת אופק שפינוי המושכר נדרש על ידי נת"י לשם הקמת המחלף, עד יום כתיבת התצהיר לא הוקם המחלף, ואף טרם הוחל בעבודות להקמתו. לאחר שאופק דרשה מפרח לפנות את המושכר, היא ביצעה בו עבודות בינוי ופיתוח שונות כמתואר לעיל, ואף השכירה חלקים מהמגרש, כולל המושכר, לגורמים חדשים, הן השוכרות החדשות. למעשה, רק ביום 1.1.20 נדרשה אופק על ידי נת"י לפנות חלק מהמגרש, תוך 60 ימים, לצורך הקמת המחלף, ומהתכתבויות שצורפו לתצהירו עולה כי אופק דרשה מהשוכרות החדשות לפנות את השטחים שהושכרו להן עד החודשים אוגוסט-ספטמבר 2020. כמו כן, על פי סעיף 6ג' להסכם השכירות, פינוי המושכר בקשר להקמת מחלף אמור להתבצע רק לאחר "תחילת העבודות" או לאחר "הפקעה" של השטח, דבר שלא קרה (סע' 59.1 בתצהיר).
82. ליאור העיד בחקירתו כי כשקיבל את מכתב ההתראה הראשון ניסה להבין למה רוצים שיפנה את המושכר וטענו שיש מכתב מנת"י, והוא ניסה להוציא את החומר, אך היה צריך לדאוג במקביל לחומר שנמצא במפעל המחזור של פרח. ליאור אמר בחקירתו שהוציא מהמושכר 30,000 טון לעוז הדרום (פרוט' מיום 7.12.21, עמ' 92, שו' 1 – עמ' 95, שו' 7), אם כי מתצהירו של ליאור עולה כי החומר שנמכר לעוז הדרום פונה מהמושכר עובר למכתב ההתראה הראשון (סע' 30 בתצהיר ליאור). ליאור אישר בהמשך חקירתו כי מאז מכתב ההתראה הראשון לא פינה חומר נוסף מהמושכר (עמ' 112, שו' 8-2). כשנשאל מדוע לא פינה את החומר, השיב כי באותו זמן אופק סגרה את השטח בלי לתת להיכנס ולהוציא את החומר, וכי מצד אחד אופק לחצה עליו שיפנה את המושכר, אך מצד שני ידע שלפי הסכם השכירות יש לו עוד שנה וחצי להישאר במושכר, והוא עשה את מירב המאמצים להוציא חומר (עמ' 113, שו' 21-13). ליאור העיד כי פנה לאופק בעניין נעילת השער וביקש שיתנו לו גישה לחומר, והפנה להתכתבות שלו עם מנהל העבודה של אופק שמודה שאבי נעל את השער והמפתח אצלו (נספח 28 לתצהירו). כשעומת עם העובדה שההתכתבות מחודש יוני, אמר שמאחר ומנהל העבודה אמר שהמפתח אצלו, עולה מכך שהמקום סגור ונעול, והוא לא צריך לפנות שוב ולבקש אותו ולהגיד שסגרו לו את השטח (עמ' 114, שו' 7 – עמ' 117, שו' 8). בהמשך אמר שבחודש יוני השטח כבר היה נעול, וכי במהלך העבודות שביצעה אופק במגרש ובמושכר היו מקומות שנסגרו בגידור וחומות, או בעשביה כעולה מהתמונות שצילם של העבודות שביצעה אופק בשטח שאליהן הפנה בתצהירו (נספח 35), ואמר "אמרתם לי לא להיכנס לשטח. חד משמעית. סגרתם את השטח, כאילו" (עמ' 119, שו' 19 – עמ' 121, שו' 18). בהמשך אמר שוב שהמגרש היה נעול, וכשנשאל מדוע לא פנה בהודעה או תלונה על כך לאופק ובבקשה שתאפשר לו גישה למושכר, אמר ששלח הודעה למנהל העבודה ואמר לו שהוא רוצה את המפתח (עמ' 123, שו' 9 - עמ' 124, שו' 18).
83. סולי הצהיר כי טענת ליאור לפיה נאמר לו שאין צפי לתפיסת המקרקעין בשנים הקרובות חסרת יסוד, והובהר לליאור שעתיד לקום מחלף בקרוב וניתנה לכך התייחסות בהסכם השכירות. האופציה בהסכם השכירות ניתנה בכפוף לתנאי ההסכם, ולא כדי לשכנע את ליאור לשכור שטח במגרש (סע' 45-44 בתצהיר). עוד הצהיר סולי כי ביום 1.1.20 שלחה נת"י לאופק הודעה בדבר רצונה לתפיסת החזקה במקרקעין לצורך הקמת המחלף. בפועל, נת"י תפסה את החזקה במושכר ביום 30.10.20 (מוצג טז' למוצגי אופק). לנוכח הודעתה של נת"י, אופק הודיעה לשוכרות החדשות וכן לחברת ש.י.כ שעליהן לפנות את המושכר, והן אכן פינו אותו במהלך החודשים אוגוסט- ספטמבר 2020 (סע' 27-26 בתצהיר).
84. סולי אישר בחקירתו כי לפרח ניתנה האופציה לבחור אם להאריך את תקופת השכירות לשנה נוספת בהסכם השכירות (פרוט' מיום 23.12.21, עמ' 113, שו' 24-18). עוד העיד כי הסיבה לשליחת שלושת מכתבי ההתראה הייתה הטענה שעבודות המחלף עתידות להתחיל (עמ' 134, שו' 20-9; עמ' 135, שו' 23-21, עמ' 136, שו' 3-1), והדרישה הייתה מכוח סעיף 6ג' להסכם השכירות (עמ' 137, שו' 9-8). עוד העיד כי יש הבדל במועדים בין ההפקעה לבין תחילת העבודות, אולם בהמשך אמר כי ברגע שחלה הפקעה זה אותו דבר, לקחו את הקרקע (עמ' 130, שו' 20-18), והמוקדם מביניהם בדרך כלל זה הפקעה (עמ' 131, שו' 16). סולי אמר שידע בערב חתימת הסכם השכירות שבאיזשהו שלב יפקיעו את הקרקע (עמ' 130, שו' 24-23), וכי הפקעה הייתה בשנת 2019, והמחלף עוד לא הוקם (עמ' 131, שו' 23, עמ' 132, שו' 1). לדבריו, ברגע שהמחלף נכנס לתוקף כהפקעה, מבחינתו זה כמו תחילת עבודות (עמ' 132, שו' 8-7), וזה לא משנה שיכול לקחת פרק זמן בין ההפקעה עד שמתחילים את העבודות כי כבר אי אפשר לעשות שימוש בקרקע, ומרגע שהפקיעו זה גם לא שלו והוא לא יכול להיכנס לשטח (עמ' 132, שו' 24-17). עוד העיד סולי כי ההפקעה בתוקף, אך אישר שהעבודות עוד לא התחילו (עמ' 135, שו' 7-3, עמ' 136, שו' 20). לשאלה מדוע אופק הזדרזה לפנות את פרח מהמושכר, השיב כי אם היא הייתה יושבת על 4,000 מטר בלבד, לא היה זורק אותה מהשטח, ו"גם אני צריך את השטח לשימושים שלנו", וזה מכוח מכלול הסיבות האלה (עמ' 138, שו' 19-1), ואם פרח הייתה נשארת רק ב-4 דונם יכול להיות שהיה משאיר אותה בקצה (עמ' 138, 23-20).
85. עוד אישר סולי בעדותו כי הוא חתום על ההסכמים עם חברת גיא שחם וחברת יפעת (עמ' 110, שו' 17; עמ' 111, שו' 10), וכן עם חברת ש.י.כ (עמ' 139, שו' 10-8). כשנשאל איך הוא משכיר את אותו השטח שהוא אומר שהוא חלק מההפקעה במרץ ובאפריל 2019, סולי השיב כי ליאור פלש לשטח שלא בתחום ההפקעה, זה איפה שנמצאת הסוללה, תחום ההפקעה זה שטח שהוא לא נגע בו (עמ' 148, שו' 16-12), בהמשך שינה גרסתו ואמר שאם הם היו רק בשטח המושכר ולא פולשים הוא לא היה מפנה אותם (עמ' 148, שו' 21). עוד נשאל למה התחייב בהסכמים עם השוכרות החדשות לבצע כל מיני עבודות התאמה על חשבונם במרץ ובאפריל 2019, אם המושכר עמד להילקח מהם, והשיב כי בסוף עשו רק גדר, והעדיף לפצות אותם ושיצאו, חשב שיוכל להתנהל תוך כדי תנועה (עמ' 149, שו' 23-3). לחברת גיא שחם ניתן זמן פינוי של 180 יום, כי זו הייתה התחייבות בעל פה במהלך החוזה (עמ' 153, שו' 20-2). עוד העיד כי השיחות עם נת"י היו בשנים 2018-2109, ואישר שהפעם ראשונה ששלח דרישת פינוי הייתה בינואר 2020 (עמ' 155, שו' 20-14), אישר כי על אף דרישת הפינוי מינואר 2020, המושכר לא פונה גם במרץ 2020 (עמ' 156, שו' 7-2), אישר שפנה אליהם רק לאחר 75 ימים אחרי דרישת הפינוי מינואר 2020 (עמ' 156, שו' 12), ולחברת ש.י.כ פנה כמעט שלושה חודשים לאחר המועד האחרון לפינוי לפי דרישת הפינוי מינואר 2020 (עמ' 156, 21-16). סולי העיד שהגיע להבנות וסיכומים עם עובדת של נת"י (עמ' 156, שו' 24-22, עמ' 157, שו' 6-5), כי הודעה של נת"י זה פתח למשא ומתן, ואם מקבלים דרישה "לא עומדים דום" אלא מנסים להגיע להסכמות, והוא גם הצליח (עמ' 157, שו' 12-7). לדבריו, "זה לא שאני אתפנה באוקטובר, זה שאתה מקבל מכתב מנתיבי ישראל זה לא אומר כלום, אתה צריך להגיע איתך לחוזה מוסכם" (עמ' 158, שו' 4-2). סולי אישר כי מחודש מאי 2020 התחיל המשא ומתן על החוזה מול נת"י (עמ' 158, שו' 12). סולי אף אישר שלא פנה לעירייה או לנת"י בעקבות המכתב של נת"י לעיריית אשדוד (עמ' 159, שו' 21-16). כאשר נשאל מדוע לא פנה לעירייה לבדוק איזה סמכויות אכיפה יש לה לפי המכתב, השיב כי על אף שזה מדאיג אותו לא ישאל שאלת "קיטבג" (עמ' 160, שו' 24-21). סולי אמר עוד כי אופק לא הייתה צריכה לפנות לעירייה או לנת"י ולהפנות אותה לפרח בעניין המערומים, לטענתו שכן אין היגיון בכך (עמ' 161, שו' 6-1). כשעומת סולי עם כך שבנוגע לחברת ש.י.כ אשר אופק הייתה חתומה איתה על חוזה שכירות מינואר 2015, ושכרה חלק מהמקרקעין נדרשה לפנות גם היא בשל אותן העבודות את המושכר, ולה לעומת פרח ניתנו 3 חודשי פינוי על ידי אופק, השיב סולי כי פרח פלשה (עמ' 139, עמ' 140, 142, שו' 7-6, עמ' 143, שו' 18-11). עוד אישר בעדותו סולי את המכתב ששלח לחברת ש.י.כ ביום 20.5.20 (סומן ת/21; נספח יא3 לכתב ההגנה המתוקן), ובו הודיע על תחילת עבודות המחלף והדרישה היא לפינוי תוך שלושה חודשים ממועד המכתב (עמ' 140, שו' 16-8).
86. ממכלול הראיות והעדויות שפורטו לעיל, עולה כי לאופק לא הייתה זכות לדרוש את פינויה של פרח מהמושכר. אפרט הדברים להלן.
87. ראשית יוער, כי אופק לא הביאה לעדות את אבי, כך שגרסתו של ליאור לגבי הדברים שאמר לו אבי טרם חתימת הסכם השכירות, כי אין צפי לפינוי השטח לצורך תחילת העבודות להקמת המחלף בתקופה הקרובה לחתימת ההסכם, לא נסתרה. גרסה זו אף עולה בקנה אחד עם העובדה שאין מחלוקת כי הודעת נת"י בדבר תפיסת החזקה הוצאה רק ביום 1.1.20, דהיינו לאחר סיום תקופת השכירות, כולל תקופת האופציה, על פי הסכם השכירות.
88. בסעיף 6ג' בהסכם השכירות נקבע כי "השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי בסמיכות למושכר עתיד לקום מחלף. הואיל וכך, השוכר מצהיר ומאשר בזאת כי הובהר לו והוא מודע לכך כי במידה ותגיע מכל רשות או גוף דרישה לפינוי המושכר עקב תחילת העבודות על המחלף ו/או עקב הפקעה ו/או מכל סיבה אחרת, אזי מתחייב השוכר לפנות את המושכר ואת העסק שבמושכר והוא ידאג, על חשבונו ועל אחריותו, לפנותו ולהחזירו למשכיר" (ההדגשות אינן במקור).
89. לשון הסכם השכירות מדברת, אפוא, על דרישה "לפינוי המושכר" עקב תחילת העבודות על המחלף, עקב הפקעה, או מכל סיבה אחרת.
90. כעולה ממכתבי ב"כ נת"י מחודשים מאי ואוגוסט 2018, נת"י כלל לא דרשה במכתבים אלו לתפוס את החזקה במושכר או לפנותו באופן גורף. הדרישה הנזכרת במכתבים אלו הינה "לפינוי מערומי פסולת", כשצוין במכתבים שהקרקע עתידה לשמש לטובת שדרוג והקמת מחלף בני ברית, ושהמקרקעין "עתידים להיות מופקעים" (הדגש אינו במקור).
91. דרישתה של נת"י לפינוי המקרקעין לצורך הרחבת הדרך והקמת המחלף נעשתה רק בהודעת נת"י לאופק מיום 1.1.20 בדבר תפיסת החזקה בקרקע (פקודת הקרקעות) (מוצג טז' למוצגי אופק), בה הודיעה נת"י לאופק על כוונתה לתפוס חזקה בלעדית במקרקעין או בחלקו בשטח של כ-15,872 מ"ר לצרכי ציבור, מכוח הדין, וביקשה שאופק תסלק ידה ותפנה את המקרקעין תוך 60 יום.
92. מעדותו של סולי שפורטה לעיל, עולה כי לשיטתו דרישת אופק שפרח תפנה את המושכר הייתה לצורך הקמת המחלף, ואולם כאמור לעיל, נת"י כלל לא ביקשה בשלב זה מאופק לפנות את המושכר, כך שלא קמה לאופק עילה לדרוש את פינויה של פרח בשל התחלת העבודות להקמת המחלף, או הפקעת המקרקעין. ההודעה על תפיסת החזקה בקרקע הוצאה על ידי נת"י רק בחודש ינואר 2020, ולפי גרסתו של סולי עצמו, הסיכום הסופי בדבר מועד הפינוי נקבע לחודשים ספטמבר-אוקטובר 2020. סולי אף העיד, כאמור, כי המועד שננקב בהודעת נת"י על תפיסת החזקה אף אינו מחייב לשיטתו ויכול להתארך, והעניין פתוח למשא ומתן, כפי שארע בפועל. סולי העיד כי דרישת הפינוי הראשונה לשוכרות החדשות ולחברת ש.י.כ הייתה רק בשנת 2020, וכי אופק נתנה לשוכרות אלו אורכות ארוכות עד לפינוי בפועל. יצוין כי סולי העיד בחקירתו שחברת ש.י.כ. שכרה מאופק שטח הכלול בשטח המופקע, לצד השטח ששכרה פרח (ראו הסימון שסימן סולי על גבי נ/12, פרוט', עמ' 142, שו' 23-1). אופק לא הצביעה על כל נימוק ממשי לאבחנה בין פרח, שאת פינויה דרשה כבר בשנת שנת 2018, לבין חברת ש.י.כ, אשר את פינויה דרשה רק בחודש מרץ 2020, למעט הטענה בדבר פלישה של פרח לשטחים נוספים, אליה אתייחס בהרחבה בהמשך. יצוין כי למעשה, כשעומת עם סולי עם העובדה שרק פרח התבקשה לפנות את המושכר ביולי 2018 ולא ש.י.כ., טען סולי כי "אני מבקש לפנות אותו [את פרח-ר.ס.] מהשטח שהוא פלש אליו" (עמ' 161, שו' 17), אולם כפי שתואר, דרישתה של אופק מפרח במכתבים מזמן אמת הייתה לפנות את המושכר כולו.
93. ודוקו: גם אם ננקוט בפרשנות מרחיבה ביחס ללשון סעיף 6ג' בהסכם השכירות ונקבל טענתה של אופק כי לאור מכתביה של נת"י ודרישתה לפינוי "מערומי הפסולת", קמה לה הזכות לדרוש מפרח לפנות את מערומי החומר הגרוס מהמושכר (הגם שכאמור סולי אמר בחקירתו שאופק דרשה מפרח את פינוי המושכר בשל הקמת המחלף, וגם במכתב ב"כ אופק מיום 28.1.19 צוין כי בשלושת מכתבי ההתראה נדרשה פרח לפנות את המושכר), הלכה למעשה אופק לא הסתפקה בכך, ובמכתב ההתראה השלישי מיום 28.10.18 דרשה מפרח באופן מפורש לפנות את המושכר. כך צוין ברחל בתך הקטנה בכותרת המכתב, וכן בסע' 11 במכתב, בו כתבה אופק כי עבודות המחלף עתידות לצאת לדרך, ופועל יוצא הוא דרישתה של אופק מפרח לפנות את המושכר בהתאם לסעיף 6ג' בהסכם השכירות. סולי אף לא ידע ליתן בחקירתו הסבר של ממש לשאלה מדוע דרשה אופק מפרח את פינוי המושכר כולו, שעה שדרישה זו לא הועלתה על ידי נת"י (עמ' 162, שו' 7 – עמ' 164, שו' 23). משעה שנת"י כלל לא דרשה מאופק לפנות את המושכר או למסור לה את החזקה בו, לאופק לא קמה זכות לדרוש את פינויה של פרח מהמושכר, ודרישתה זו של אופק מהווה הפרה ברורה של הסכם השכירות.
94. לכך יש להוסיף כי נת"י לא נקבה בשני מכתביה בדרישה למועד קונקרטי לפינוי המערומים מהמושכר. יוזכר כי שני מכתביה של נת"י לא מוענו לאופק, אלא למחלקת הפיקוח העירוני בעיריית אשדוד, ואופק מופיעה כמכותבת בשני המכתבים. במכתב הראשון ביקשה נת"י מעיריית אשדוד להורות לבעלי הזכויות במקרקעין לפנות את הפסולת "בהקדם", ובמכתב השני רק צוין כי המקרקעין עתידים לשמש לטובת שדרוג והקמת מחלף בני ברית שעתיד לשפר את הנגישות לרווחת כלל תושבי העיר אשדוד, "ומכאן גם נודעת החשיבות הרבה בנקיטת הליכים מיידים לסילוק המפגעים האמורים", וכי "לאור האמור לעיל, הנכם נדרשים לפעול בהתאם להוראות הדין ולפעול לפינוי המערומים כאמור לעיל". מכתבה הראשון של נת"י לעיריית אשדוד נושא תאריך 30.5.18, ואף על פי כן פנתה אופק לפרח לראשונה במכתב ההתראה הראשון רק ביום 28.7.18, ובו דרשה מפרח לפנות את המערומים תוך 6 ימים בלבד. סולי העיד, כאמור, בתצהירו כי המכתב התקבל אצל אופק "בסביבות יולי", אך בהינתן שאין מחלוקת שאופק שלחה לפרח את מכתב ההתראה הראשון רק בסוף חודש יולי, דהיינו כחודשיים לאחר מועד מכתב נת"י הראשון, לא ברור מהי הבהילות שבדרישת פינוי החומר תוך 6 ימים בלבד. לכך מצטרפת העובדה כי סולי לא פרט בתצהירו ולא טען כי עיריית אשדוד פנתה כלל לאופק, או כי נת"י פנתה בפנייה כלשהי לאופק מעבר לעצם שליחת המכתב, והאם מי מהן נקבו בלוחות זמנים כלשהם. לאור נסיבות העניין והעובדה כי אף על פי התמונות שצורפו למכתב מדובר במערומי חומר בהיקף משמעותי, דרישתה של אופק לפינוי המערומים תוך 6 ימים אינה סבירה כלל ועיקר ואינה לגיטימית בלשון המעטה, ודאי כאשר אין לה עיגון כלשהו במכתבה של נת"י. במכתב ההתראה השני מיום 20.8.18 דרשה אופק מפרח את פינוי מערומי העפר עד יום 31.8.18, כשכאמור גם במכתב נת"י השני מיום 20.8.18 לא ננקב מועד פינוי ספציפי.
95. יתר על כן; במכתב ההתראה השלישי מיום 28.10.18 כתבה אופק לפרח שעליה לפנות את המערומים תוך 3 שבועות, עד 19.11.18. סולי העיד שאופק החלה בעבודות להשטחת מערומי החומר הגרוס בסוף אוקטובר 18 (סע' 18 בתצהיר), משמע קודם למועד הפינוי הנדרש שננקב במכתבה. המכתב השני והאחרון שהוצא על ידי נת"י הינו מתאריך 20.8.18, ואופק לא טענה כי נת"י פנתה אליה שוב לאחר המכתב מיום 20.8.18, ודאי לא צרפה ראיה כלשהי לפניה כאמור. אופק לא הצביעה על כל נימוק או הסבר של ממש מה הרקע למכתב ההתראה השלישי, ומדוע בעיתוי זה החליטה לדרוש מפרח את פינוי המושכר, ואף לנקוט בפעולות של השטחת המערומים. כל שטען סולי בתצהירו הינו שפרח לא פינתה את מערומי הפסולת, ואופק "בשל ההתראות לפינוי המערומים והצורך המיידי להפיס הרשויות ובשים לב שהנתבעים שכנגד התעלמו מהדרישות לפינוי ונטשו את פסולת הבניין במקרקעין, החליטה לנוכח העלויות הרבות לפינוי הפסולת לאתר הטמנה מורשה כדין, להשטיח את פסולת הבניין במקרקעין ולסלול שכבת אספלט דקה עליה ולעשות שימוש במקרקעין" (סע' 18 בתצהיר סולי). במכתב ההתראה השלישי צוין כי "ערימות הפסולת מהוות בעבורנו מכשול בהתנהלות מול הגופים הרלוונטיים לבניית המחלף ואנו עתידים להיות נתבעים על ידם (סע' 4 במכתב). באמירות כוללניות ועלומות אלו אין די, ודאי בהעדר כל ראיה לכך שנת"י או עיריית אשדוד כלל פנו לאופק לאחר מכתב ההתראה השני. כפי שצוין, סולי לא טען שנת"י או העירייה פנו לאופק בכתב או בעל פה בדרישות כלשהן מלבד עצם שליחת שני מכתביה של נת"י לאופק כמכותבת, ואף אמר בחקירתו שנמנע מלפנות לנת"י או לעיריית אשדוד בעניין. במכתב ב"כ אופק לב"כ פרח מיום 28.1.19 צוין כי פינויה של פרח מהמושכר היה לאור דרישת נת"י לפינוי המושכר מכל אדם וחפץ לטובת הקמת המחלף, ואולם כאמור, נת"י כלל לא באה בדרישה כאמור לאופק. מכתב ההתראה השלישי אינו מעוגן, אפוא, בדרישה מצד נת"י, או העירייה, ועומד בניגוד להוראות הסכם השכירות, שכן נת"י כלל לא דרשה מאופק את פינוי המושכר.
96. ליאור העיד כי לאחר מכתב ההתראה הראשון שוחח מיוזמתו עם סולי וביקש לברר איתו פשר המכתב, ולאור הסברו של סולי כי פרח נדרשת לפנות את המושכר לאור דרישת נת"י לצורך הקמת המחלף אמר לו שיעשה מאמץ לפנות את המושכר, אך מעבר לכך לא שוכנעתי כי נעשו ניסיונות כלשהם של אופק להידבר עם פרח מלבד עצם שליחת מכתב ההתראה השני. סולי טען בתצהירו כי לאחר שנשלח מכתב ההתראה הראשון לפרח התנהלה בין הצדדים התכתבות בנוגע לפינוי החומר, וחרף הבטחות ליאור החומר לא פונה. סולי הפנה לתכתובת בין ליאור לאבי שצורפה כנספח ה' לתצהירו, ומעיון בתכתובת עולה כי מדובר באותה תכתובת שצורפה כנספח 29 לתצהיר ליאור. ליאור הצהיר כי מדובר בפנייה של אבי אליו מיום 10.7.18 בבקשה שידאג לפינוי פסולת עצים שאוחסנה לזמן קצר באזור התפעולי במגרש, וכך היה (סע' 56 בתצהיר ליאור). מעיון בתכתובת עולה כי אכן מדובר בהתכתבות שתחילתה ביום 10.7.18, דהיינו לפני שנשלח מכתב ההתראה הראשון, והיא נוגעת לפסולת עצים שנערמה מעל קו קצא"א, אותה יש לפנות. סולי אינו יכול להעיד על התכתבות שנוהלה בין אבי לליאור, וגרסתו של ליאור בעניין זה לא נסתרה, מה גם שההתכתבות מדברת בעד עצמה. אין בה כל התייחסות למכתב ההתראה הראשון, או לכך שצריך לפנות את כל החומר הגרוס מהמושכר, אלא לעניין נקודתי של פינוי פסולת עצים שהונחה סמוך לקו קצא"א, ולא לפינוי מערומי החומר הגרוס.
97. לכך יש להוסיף כי סולי הודה בתצהירו שאופק התכוונה לעשות שימוש בקרקע, וכי לשיטתו במשך מס' חודשים, עד מאי 2019, נקטה אופק בפעולות לשם הנחת מצע מקורצף וסלילת שכבת אספלט במקרקעין, ואף הוציאה לשם כך לשיטתה כ- 600,000 ₪ + מע"מ (סע' 19-18 בתצהיר). בכך יש כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת אופק במכתב ההתראה השלישי לפיה פרח נדרשת לפנות את המושכר שכן עבודות המחלף עתידות לצאת לדרך, שאחרת מדוע תשקיע אופק סכומי כסף ניכרים בעבודות פיתוח המקרקעין, אם סברה כי היא נדרשת למסור את השטח לנת"י באותה עת לצורך הקמת המחלף (וראו עוד בעניין זה בהמשך פסק הדין בפרק הנוגע לשוכרות החדשות).
98. אינני מקבלת טענת אופק כי פרח נטשה את המושכר והשאירה את החומר הגרוס כפסולת במושכר. כפי שיפורט להלן, פרח הוכיחה שאין מדובר בפסולת אלא בחומר גרוס בעל ערך כלכלי, שאף נמכר על ידה. אופק לא טענה שליאור הודיע לה על עזיבת המושכר, וטענתה נסמכת על כך שבמכתב ב"כ פרח מיום 21.11.19 צוין כי פרח אינה מצויה עוד במושכר החל מחודש אוגוסט 2018 (סע' 13 במכתב נספח 39 לתצהיר ליאור). ואולם הוכח כי אופק היא זו שפנתה לפרח ודרשה את פינוי מערומי החומר ואת פינוי המושכר, והדברים מצוינים במפורש במכתב ב"כ פרח, שטען גם שאופק סגרה את המושכר וסירבה לאפשר לפרח להיכנס אליו. האמור במכתב ב"כ פרח באשר לכך שפרח לא מצויה במושכר צוין כנימוק להשבת דמי השכירות ששולמו על ידי פרח, בטענה שפרח לא קיבלה תמורה. איני מוצאת כי יש לראות באמירה הנ"ל משום הודאה של פרח כי עזבה את המושכר, ואף אין לראות בכך שפרח לא פינתה את החומר בעקבות דרישות אופק משום נטישת המושכר על ידה, ודאי כאשר חלפו רק 3 חודשים מהמועד בו שלחה אופק לפרח את מכתב ההתראה הראשון בסוף יולי 2018, ועד שהחלה לשיטתה בפיזור החומר הגרוס בסוף חודש אוקטובר 2018.
99. זאת ועוד; מלבד דרישת פינוי המושכר שהיוותה הפרה של הסכם השכירות, אופק הפרה את הסכם השכירות הפרה נוספת בכך שפיזרה את החומר הגרוס במקרקעין, ואף עשתה בו שימוש לצורך יישור הקרקע וכמצע לאספלט שסללה במקרקעין. כפי שקבענו לעיל, אופק ידעה כי פרח מאחסנת במושכר חומר גרוס. במכתבי ההתראה הראשון והשני ציינה אופק כי היה ולא תמלא פרח אחר הוראותיה, "תנקוט בכל האמצעים העומדים לרשותנו כדי להפסיק את פעילותכם באתר" (סע' 4 במכתבים). במכתב ההתראה השלישי כתבה אופק כי ככל שפרח לא תפנה את המערומים, תפנה אופק את המערומים באמצעות כלי צמ"ה ועובדים מטעמה, ותשלח לפרח דרישת לתשלום בגין עלויות אלו והנזקים שייגרמו לה (סע' 6 במכתב). בשום שלב לא התריעה אופק בפני פרח כי ככל שלא תפנה את החומר הגרוס מהמושכר, תשטח אותו אופק ותעשה בו שימוש. החומר הגרוס שאחסנה פרח במושכר הינו רכושה של פרח, ואופק אינה רשאית לעשות דין לעצמה ולהשתמש בו כפי שעשתה.
100. אינני מקבלת טענתה של אופק כי פעולות אלו נעשו על ידה מכח חובתה להקטנת הנזק. גם אם נקבל טענת אופק שלאור שני מכתביה של נת"י ואי פינוי מערומי החומר הגרוס על ידי פרח, נדרשה אופק לפעול בהתאם לדרישת נת"י בעניין, אין הדבר מקים לאופק זכות לשטח המערומים, להדקם ולסלול עליהם אספלט. נת"י כלל לא נקבה בלוחות זמנים לפינוי המערומים, ולא הוכח שנת"י פנתה לאופק מלבד שליחת העתק שני המכתבים לעיריית אשדוד. טענת אופק שהיא נאלצה לעשות כן לאור העלויות הגבוהות הכרוכות בפינוי הפסולת לאתר הטמנה אינה יכולה לעמוד, שכן כעולה מהעדויות, וכך אף ההיגיון הבריא מלמד, לאחר ביצוע הפעולות של פיזור החומר, שיטוחו וסלילת אספלט עליו, אין היתכנות ממשית להשיב את המצב לקדמותו לאור הפעולות הנדרשות והעלויות הגבוהות הכרוכות בכך (ראו להלן בסעיף ‏171), כך שמשמעות הדבר הינה למעשה נטילת החומר מפרח. אופק לא הוכיחה כי הפינוי היחיד האפשרי והנדרש הוא לאתר הטמנה, ולא למקום אחסון חלופי, כפי שאוחסן במושכר. אף לא הוכיחה כי לא היה בנמצא פתרון אחר, שפגיעתו פחותה. סולי אישר בחקירתו שאופק לא ביצעה בדיקה כלשהי מול הרשויות על מנת לוודא ששיטוח החומר הגרוס וסלילת האספלט יכול "להפיס את דעתם" של הרשויות, כפי הנטען על ידו, וכל שציין היה שעשה כן כדי שהם יפסיקו לראות שם הרים (עמ' 174, שו' 18-12). סולי גם אישר שלא פינה את החומר הגרוס מהמקרקעין אלא שיטח אותו, בשל עלויות הפינוי, על אף שלכאורה דרישת הרשויות היתה לפינוי החומר (עמ' 175, שו' 10-4). לדבריו, אם פקח מטעם העירייה או נת"י היה עובר ולא רואה הרים של החומר הגרוס אולי לא יבקשו לפנות (עמ' 175, שו' 24-23, עמ' 176, שו' 3-1), "אם הם לא יראו את ההר, הם לא יציקו לי" (עמ' 176, שו' 16). מדברים אלו עולה כי סולי למעשה לא בדק כלל מול העירייה האם מדובר בכלל בפתרון המקובל עליה ועל נת"י, כך שאופק החליטה על דעת עצמה לעשות כן.
101. בנסיבות העניין, כאשר נת"י לא נקבה במועד קונקרטי לפינוי המערומים, ועיריית אשדוד כלל לא באה בדרישה כלשהי לאופק בעניין המערומים, ובהינתן שאופק לא עשתה כל ניסיון למצוא פתרון מול נת"י או עיריית אשדוד, בין להבהיר כי אין מדובר בפסולת אלא בחומר שיפונה מהמושכר לכשיידרש פינויו לצורך הקמת המחלף בהתאם להסכם השכירות, בין לדחיית מועד פינוי החומר, לא היה מקום לנקיטת הפעולות הקיצוניות בהן נקטה אופק, שמהוות הפרה בוטה וחד משמעית של הסכם השכירות.
האם לאופק הייתה עילה לדרוש מפרח את פינוי המושכר בטענה כי החומר הגרוס במושכר היה מזהם?
102. כאמור לעיל, קבענו שאופק ידעה על אחסון החומר הגרוס במושכר. אופק לא פנתה בזמן אמת לפרח בטענה כלשהי בדבר מהות או איכות החומר המאוחסן על ידי פרח במושכר, זולת הטענה שהועלתה לראשונה במכתב ההתראה הראשון, וחזרה בשני מכתבי ההתראה הנוספים, לפיה נתקבלה אצל אופק דרישה מאיגוד ערים לאיכות הסביבה שלטענתם חומר המערומים מזהם את הקרקע עד כדי פגיעה באיכותם של מי המאגרים באיזור ודרישתם שמערומי הפסולת יפונו לאלתר. במכתבי ההתראה לא צוין כי מצורפת להם פנייתו של איגוד ערים לאיכות הסביבה, להבדיל ממכתבה השני של נת"י, שצוין במכתב ההתראה השני שהוא מצורף לו. אופק לא הציגה כל מכתב או דרישה שקיבלה מאיגוד ערים לאיכות הסביבה, ולא הביאה כל ראיה שנעשתה אליה פנייה כאמור על ידי איגוד ערים לאיכות הסביבה, כפי הנטען במכתבי ההתראה ששלחה לפרח.
103. סולי אישר בעדותו שאין בידי אופק את המכתב מאיגוד הערים שנזכר במכתב ההתראה, וכי לא שלח אותו בזמן אמת, ואמר שזו טעות שלו (עמ' 169, שו' 9). סולי אמר בעדותו שפנה לאיגוד הערים ולד"ר מירן, והם אמרו לו שהם לא מוצאים את המכתב (עמ' 169, שו' 20-19). סולי לא ידע ליתן תשובה מדוע לא הזמין את נציג איגוד הערים שיעיד על ביקור במקרקעין, לתמיכה בטענת אופק בעניין זה (עמ' 170, שו' 24-21).
104. אופק אף לא הציגה בדיקות או ראיות כלשהן התומכות בטענתה שהחומר הגרוס מזהם. סולי אישר בעדותו שלא ידוע לו אם בוצעה בדיקה טוקסולוגית לחומר הגרוס (עמ' 171, שו' 16-12).
105. טענת גרסת אופק כי החומר הגרוס מזהם אף נסתרת חזיתית נוכח העובדה כי אין חולק שאופק בעצמה פיזרה את החומר הגרוס במקרקעין, וסללה עליו אספלט. סולי אישר בעדותו כי ההחלטה לשטח את החומר הגרוס במקרקעין ולסלול שכבת אספלט הייתה שלו (עמ' 173, שו' 24), ואישר שהחומר שנמצא מתחת לאספלט הוא חומר שנלקח ממערום החומר הגרוס של פרח, וכן חומר שקנו מחברת איציק (עמ' 193, שו' 7-4), ומעל זאת ביצעו אספלט מקורצף בכל המקרקעין, כולל במושכר של פרח (עמ' 183, שו' 19). סולי אמר בחקירתו שהשטיח את החומר הגרוס כי היה צריך להוציא שלושה מיליון שקלים כדי לפנות אותו, ואישר שמי התהום כלל "לא מעניינים" אותו (עמ' 184, שו' 24-12).
106. נוכח כל האמור לעיל, אני מוצאת כי אופק לא הוכיחה שקמה לה הזכות לדרוש את פינויה של פרח או את פינוי החומר הגרוס מהמושכר בשל היותו מזהם, כפי הנטען על ידה.
טענת אופק לפלישת פרח לחלקים נוספים במקרקעין
107. לטענת אופק, פרח הפרה את הסכם השכירות הפרה יסודית בכך ששפכה פסולת בנין במגרש מעבר לשטח המושכר, תוך הנחתו, בין היתר, על שטח קצא"א, באופן חוזר ונשנה.
108. בתצהיר עדותו הראשית סולי הצהיר כי פרח הערימה חומר גרוס בשטחים נוספים במקרקעין מעבר למושכר וללא רשות, ובכך הפרה את הסכם השכירות.
109. ליאור הצהיר כי בתוך המגרש סמוך לגבול השטח המושכר עובר קו תשתית של קצא"א, ובמספר הזדמנויות במהלך תקופת השכירות של פרח פנה אליו הוכלר והתריע בפניו שחומר גרוס מהמערום גולש לכיוון קו הגבול של קו תשתית קצא"א, ובהתאם לכך דאג להביא לשטח כלי צמ"ה מתאים ולהרחיק את החומר שגלש. מלבד בקשות נקודתיות אלו שטופלו במהירות על ידו, לא הועלתה כל טענה מטעם קצא"א לעניין גובה המערום של החומר הגרוס במושכר או לעצם השימוש במושכר לצרכי אחסון ומערום של חומר גרוס (סע' 35-33 בתצהיר).
110. לתצהירו של ליאור צורפו תכתובות מסרוני WhatsApp בין סולי לליאור, מהן עולה כי סולי פנה לליאור ביום 18.4.18 והעביר לו את פנייתו של הוכלר, לפיה יש לפנות בדחיפות את כל האדמה מהרצועה. ליאור השיב לו באותו היום "היום יטופל". כמו כן, ביום 4.6.18 סולי כותב לליאור ושואל אם ניקו את הרצועה, וליאור משיב לו שעכשיו מתחילים לעבוד (נספח 28, עמ' 308 לתצהיר ליאור); כן צורפה תכתובת בין ליאור לאלי ביטון, שם אלי ביטון כותב לליאור ביום 21.5.18 "היי ליאור זה אלי ביטון חזור אליי בבקשה אני נמצא עם בחור שלך ששפך חומר במגרש של אבי אלבו דבר איתי בבקשה אבי כועס"; ביום 29.5.18 אלי ביטון פונה לליאור וכותב "בוקר טוב אחי אבי שיגע אותי בגלל המכולה הזו תדאג לזה.."; ביום 4.6.18 אלי ביטון שוב פונה לליאור וכותב "אחי חזור אליי דחוף הוציאו לי צו הפסקת עבודה בשטח בגללך". ליאור משיב: "יופי" (נספח 28 עמ' 307 לתצהיר ליאור) (להלן: "התכתובת עם אלי"); כן צורפו תכתובות בין אבי אלבו לליאור (נספח 29, עמ' 310 לתצהיר ליאור), מהן עולה כי אבי פנה לליאור במספר מועדים: 10.7.18, 29.7.18, 30.7.18, 31.7.18 ו- 21.8.18 ומבקש ממנו שיוציא את ה"פסולת עצים", כשבתכתובת מיום 29.7.18 אבי כותב "מעבר לכך, צריך כמה משאיות שיוציאו את העצים והפסולת שהטרקטור ערם מעל קוו הצינור. קיבלנו הערה בנושא. לטיפולך. תודה". ליאור הצהיר כי תכתובות אלו נשלחו על רקע עבודות הבינוי שביצעה אופק בחצי הצפוני של המגרש שכללו הקמת מחסן וסככה (סעיפים 54 ו- 56 לתצהיר).
111. בחקירתו העיד ליאור כי פעל כאשר היה מצב שהחומר גלש על קו קצא"א, אם המשאית הייתה שופכת על הקו, הוא היה שולח שוב פעם ומעביר לשטח שלו (עמ' 174, שו' 6-3). לעניין התשריט נ/4 שהוגש במסגרת עדותו של הוכלר, אמר ליאור שאם הוכלר אמר שהוא גלש גם לשטח שסומן ב' בתשריט ולא רק לשטח א', זה יכול להיות לצורך כניסה ויציאה למשאיות לא מעבר לזה (עמ' 176, שו' 12-5).
112. הוכלר העיד כי הוא סייר ומפקח בחברת קצא"א (עמ' 45, שו' 16), היו לו תכתובות עם ליאור (עמ' 46, שו' 14-11), במסגרת עבודתו עובר על הקטע פעמיים, לפי החוק הרצועה מופקעת למעבר קווי דלק ואחזקת קווים, והוא צריך לבדוק שלא נכנסים לרצועה שאורכה 15 מטר (עמ' 47, שו' 8, 17-14). כאשר היו מקרים של גלישה לרצועה האמורה היה פונה לסולי, וגם לליאור, ואישר כי הפניות הללו טופלו (עמ' 48, שו' 22-5). עוד העיד כי באחד מסיוריו גילה שיש פלישה באותה רצועה במקום אחר של שוכרת אחרת שהיא לא פרח, בשנים 2020-2019 (עמ' 51, שו' 23-10), והוא פנה לסולי בעקבות כך (עמ' 52, שו' 3-2). הוכלר סימן בעדותו על גבי התשריט את המקומות בהם אירעו מקרים של הנחת חומר בסמוך לקו קצא"א (נ/4), והבהיר כי מדובר בסימון שאינו מדויק (עמ' 73, שו' 6-5). בחקירתו הנגדית נשאל הוכלר מה כתב ביום 18.4.18 לסולי, והלה השיב שביקש לפנות את כל האדמה מעל רצועת הקו או שייאלצו לסגור את הכניסות לרצועה או צו בית משפט, וסולי השיב לו שייטפל בכך (עמ' 66, שו' 20-14). בחקירה חוזרת אישר הוכלר שסולי אכן טיפל בדברים, וכך גם בכל הפעמים האחרות שהייתה לו טרוניה (עמ' 67, שו' 23-19; עמ' 72, שו' 12-11). הוכלר שב ואישר כי גם אם לקח יום או יומיים, בסוף תמיד הרצועה של קו קצא"א הייתה נקייה (עמ' 72, שו' 18-16).
113. לאחר בחינת מכלול העדויות והראיות שהובאו, מצאתי כי דינה של טענת אופק לפיה פרח הפרה את הסכם השכירות הפרה יסודית בכך ששפכה פסולת בניין מחוץ לשטח המושכר, להידחות.
114. סולי טען בחקירתו כי אופק פלשה לשטח של 17 דונם במגרש שסומן על ידו בתשריט נ/12 באות B (פרוט' מיום 23.12.21, עמ' 142, שו' 15-6), ואולם הטענה נטענה בעלמא, ללא כל פירוט מתי, היכן, ובאיזה היקף היתה הפלישה הנטענת, ומבלי שאף הוצגה כל ראיה לכך. יצוין כי על פי עדותו של סולי, מדובר בשטח הנמצא מחוץ לשטח שיועד להפקעה, כך שאף אינו נוגע לעניין הקמת המחלף.
115. הגם שמהעדויות שפורטו לעיל עולה כי אירעו מספר מקרים בהם פרח הניחה במגרש חומר מחוץ למושכר ובסמוך לקו קצא"א, מדובר במקרים ספורדיים, שטופלו על ידי פרח. עדותו של הוכלר מחזקת ומאשרת את גרסתו של ליאור כי בכל מקרה שהונח חומר סמוך לשטח קצא"א, העניין היה מטופל מיידית תוך יום-יומיים לכל היותר.
116. סולי טען בחקירתו שהסיבה שאופק פינתה את פרח היתה הפלישה לשטחים הנוספים במגרש, וכי אם פרח הייתה בשטח המושכר, לא היה מפנה אותה (עמ' 148, שו' 23-17), ואולם טענה זו של אופק הועלתה לראשונה במכתב התגובה ששלח בא כוחה של אופק לב"כ פרח ביום 28.1.19, ולא אוזכרה בשום שלב בזמן אמת בשלושת מכתבי ההתראה, לרבות במכתב ההתראה השלישי בו הודיעה אופק לפרח שהיא נדרשת לפנות המושכר בשל העבודות להקמת המחלף. מההתכתבויות שניהלו הצדדים כמפורט לעיל, עולה כי אופק התייחסה לכך כעניין נקודתי הדורש טיפול, כפי שנעשה, ובשום שלב לא טענה ולא התריעה כי מדובר בהפרה יסודית של הסכם השכירות. לו פלישתו של החומר הגרוס של פרח מחוץ למושכר הייתה אכן הסיבה בגינה דרשה אופק את פינויה של פרח מהמושכר, ברי כי זו הייתה מאוזכרת באחד משלושת מכתבי ההתראה שנשלחו לפרח בזמן אמת, לרבות במכתב השלישי בו דרשה אופק את פינוי המושכר, אולם זאת לא נעשה.
117. ואם בכל אלו לא די, אופק הודתה מפורשות בסיכומיה כי לא מימשה "זכאותה לביטול ההסכם" מסיבה זו (סע' 11 בסיכומי אופק). משכך, אופק הודתה שלא ראתה בעניין זה בזמן אמת הפרה יסודית של הסכם השכירות המקנה לה את הזכות לביטולו.
118. לאור האמור, גם טענה זו אינה מקימה עילה לדרישת אופק לפינויה של פרח מהמושכר.
119. סיכומם של דברים עד כאן הינו, כי אופק הפרה את הסכם השכירות הפרה יסודית, הן בכך שדרשה את פינויה של פרח מהמושכר, הן בכך שפיזרה במקרקעין את החומר הגרוס, שיטחה אותו והשתמשה בו כמצע לסלילת אספלט במקרקעין.
האם עלה בידי פרח להוכיח את זכאותה לפיצויים הנטענים על ידה?
120. אין מחלוקת כי אופק פיזרה את החומר הגרוס שהיה במושכר בשטח המקרקעין מעבר לשטח המושכר, השטיחה אותו, וכן סללה מעליו שכבת אספלט (סע' 22 לכתב ההגנה המתוקן; סע' 18 לתצהיר סולי; עמ' 183, שו' 19).
121. כפי שקבענו, אופק הפרה את הסכם השכירות הפרה יסודית בכך שדרשה את פינויה של פרח מהמושכר ופיזרה את החומר במקרקעין ועשתה בו שימוש כאמור.
122. לטענת פרח, החומר הגרוס שהיה במושכר, אותו שיטחה פרח, הינו חומר גרוס בעל ערך ושווי, המיועד למילוי, ולא להטמנה, וכי במעשיה גזלה אופק מפרח לפחות 143,890 טון של החומר הגרוס שהיה במושכר, ששוויו 12 ₪ לטון לכל הפחות.
123. לטענת אופק, טיב מערומי הפסולת אינו מתאים לשימוש כמילוי בסלילת כבישים, השטחתו לא פגעה בו כלל, ולא הוכח שווי הפסולת. כמו כן, על פי חוות דעתו של המודד מטעם פרח עותמאן, כמות מערומי הפסולת שהושטחה היא כ- 96,000 טון, ולא כפי הנטען על ידי פרח.
124. על מנת לבחון הנזקים הנטענים על ידי פרח, יש לדון ראשית בטענות באשר לטיב החומר שאוחסן על ידי פרח במושכר, וכמותו.
טיב החומר שאוחסן במושכר
125. פרח הגישה דו"ח ריכוז תוצאות בדיקות מעבדתיות לקרקע ואגרגטים מטעם חברת ASIT (להלן: "אסית") מיום 21.3.18 (מוצג 23 עמ' 289 לתצהיר ליאור), בו צוינו בין היתר פרטי מיקום נטילה: ערימה בשטח; תאריך נטילה 7.3.18. מסקנת הדו"ח היא כי המדגם עומד בדרישות למילוי נברר בבדיקות שבוצעו. את הדו"ח חתם ואישר סוסוב (להלן: "דו"ח בדיקת אסית"). עוד הוגש צילום מאתר הרשות הלאומית להסמכת מעבדות בדבר הסמכת חברת אסית כמעבדה מוסכמת (נספח 24 עמ' 292 לתצהיר ליאור). כן הגישה פרח דוחות מטעם מכון התקנים לבדיקת הרכב גרגירים (נספחים 41-42 עמ' 477 ו-482 לתצהיר ליאור), ביחס לדגימות שבוצעו במקרקעין ביום 24.3.20 באתר צומת הנמל אשדוד בשטח של אופק (להלן: "בדיקות מכון התקנים").
126. פרח הגישה מספר חוות דעת מטעמה. כמתואר בחוות דעת סוסוב, הוא בעל תואר בהנדסת מכרות ומחצבים של המכון למחצבות. בחוות דעתו הסביר סוסוב כי אגרגטים מינרליים משמשים כחומר גלם בתחומי הסלילה, התשתית והפיתוח, כגון כמצעים או כחומרי מילוי, וגם כחומר גלם לייצור אספלט ובטון. אגרגטים יכולים להתקבל מכרייה של אבן במחצבה או מחפירה של חומר, וגם ממחזור של פסולת בניין. ישנם סוגים שונים של אגרגטים, מבחינת מאפייניהם, כאשר אחד הסוגים הוא "חומר נברר". חומר נברר נקרא גם "מילוי נברר" או "מצע ג". חומר נברר משמש למילוי שכבות במסגרת ביצוע עבודות סלילה, תשתית ופיתוח. בדיקה והתאמה של אגרגטים בתחומי הסלילה, התשתית והפיתוח נעשים בהתאם לתקן ישראלי 1865, חלקים 2 ו-3, פרק 51 (שעניינו סלילה) למפרט הכללי לעבודות בנייה שהוכן על ידי הוועדה הבין-משרדית לסטנדרטיזציה של מסמכים לחוזי בנייה (להלן: "פרק 51"), ותקן ישראלי 1886. בחודש מרס 2018, במסגרת עבודתו בחברת אסית, התבקש על ידי פרח לבדוק חומר גרוס שפרח החזיקה במערום באתר הסמוך לצומת נמל אשדוד. הבדיקה בוצעה בהתאם לתקנים ולפרק 51, וכעולה מדו"ח ריכוז תוצאות בדיקות המעבדה מיום 21.3.18, החתום והמאושר על ידו, החומר הגרוס שנבדק עומד בדרישות למילוי נברר. כלומר, לפי הבדיקה מדובר בחומר העומד בדרישות של מילוי נברר הקרוי גם מצע ג', שהוא חומר המשמש כמילוי לביצוע עבודות סלילה, תשתית ופיתוח. לחוות הדעת צורפו התקנים הרלוונטיים והעתק דו"ח הבדיקה (להלן: "חוות דעתו של סוסוב") (סומן ת/1).
127. סיני ציינה בחוות דעתה כי היא מהנדסת כימיה ותהליך בהתמחות ביוטכנולוגיה. סיני ציינה את דו"ח בדיקת אסית, וכי בבדיקה זו נמצא כי מדובר בחומר אגרגטי, וכן את בדיקות מכון התקנים, לפיהן החומר הגרוס הוא חומר נברר העומד בדרישות. עוד ציינה סיני כי נתבקשה לחוות דעתה האם אגרגט, בכלל, וחומר נברר המופק מפסולת בניין בפרט, הוא חומר שמיועד להטמנה. עיקרי חוות דעתה של סיני, עוסקים בין היתר, בקביעות לפיהן פסולת בניין היא למעשה תערובת של חומרי בנייה איכותיים כדוגמת גושי בטון, אספלט וכדומה שנוצרו בין היתר מהריסת מבנים, יישור קרקע, סלילת כבישים, הנחת תשתיות וכיוצא בזה. מחזור של פסולת בניין נעשה במפעל מחזור בעל רישיון עסק הפעלה מתאים, והמחזור הופך את פסולת הבניין בכלל, והממוחזרת בפרט, למצרך בעל ערך כלכלי ושימושי. מילוי נברר (מצע ג') הוא סוג של אגרגט שהוא תוצר של פסולת בניין ממוחזרת. לאגרגט ממוחזר תפקיד ייעודי כחלק מתכנית מתאר ארצית לשמש כחומר גלם לסלילה לתשתית ולפיתוח במקום מקבילו הטבעי, וחומר זה אינו מיועד מלכתחילה להטמנה, אלא לשכבות תחתונות לסלילה ולפיתוח. חומר נברר (סוג של אגרגט) הוא חומר מוגדר בעל שווי הנושא תקן ישראלי כחותמת איכות. בסיכום חוות דעתה קבעה סיני כי חומר גרוס כדוגמת החומר שפרח ערמה במושכר ושחברת אופק השתמשה בו לצרכיה, אשר לפי דוחות הבדיקה שפורטו בחוות הדעת הינו חומר נברר (מצע ג'), הוא חומר גלם לביצוע עבודות סלילה, תשתית ופיתוח, דוגמת העבודות שביצעה חברת אופק באמצעות אותו חומר. כמו כן, לא רק שלחומר זה קיים ערך כלכלי ושימושי, אלא שלחומר זה יש גם ייעוד של ממש והוא לשמש כתחליף וכעתודות לסלילה, לתשתית ולפיתוח, למקבילו ממקורות טבעיים כדוגמת מחצבות ומכרות שהם משאבי טבע מוגבלים, על כל הנובע והמשתמע מכך. לאור כל האמור, אגרגט, בכלל וחומר נברר כדוגמת החומר מעלה המופק מפסולת בניין בפרט, הוא אינו חומר המיועד להטמנה, אלא חומר איכותי בעל תקן ובעל ערך כלכלי ושימושי. לחוות דעתה צורפו העתקי רישיונות העסק ואישור המשרד להגנת הסביבה; העתק דו"ח בדיקת אסית; העתק דוחות מכון התקנים; העתק מסמך המדיניות שפרסם המשרד להגנת הסביבה בשנת 2011; העתקי תקנים ישראליים 1865 (חלק 2 ו-3); העתק פרק 51 למפרט הבין- משרדי; העתק תקן ישראלי 1866; העתק פרק 51 למפרט נתיבי ישראל (להלן: "חוות דעתה של סיני") (סומן ת/4).
128. טראסיק ציין בחוות דעתו כי הוא מהנדס אזרחי, והתבקש לחוות דעתו לעניין השימושים ומחיר השוק של חומר גרוס נברר, כדוגמת החומר שפרח ערמה במושכר ואופק השתמשה בו. עוד ציין כי התבקש לבחון את המשמעות של פירוק ופינוי החומר הגרוס שעשתה אופק מהמיקום הנוכחי של החומר לאחר שהוא פוזר, שוטח והודק על גבי רחבת כביש כמפורט בחוות הדעת, והחזרתו למצבו הקודם, בעוד שזה נמצא במערום במושכר מבחינה תפעולית וכספית. בחוות דעתו ציין בין היתר טראסיק כי בדיקה והתאמה של אגרגטים בתחומי הסלילה, התשתית והפיתוח נעשים בהתאם לתקן ישראלי 1865 חלקים 2 ו-3, ולפרק 51 למפרט הכללי לעבודות בנייה שהוכן על ידי הוועדה הבין-משרדית לסטנדרטיזציה של מסמכים לחוזי בנייה, וכן לתקן ישראלי 1886. לטענת טראסיק, התקנים ופרק 51 למפרט הבין משרדי, הם הנוהג המקובל בתחומי הסלילה, התשתית והפיתוח, ואלה מגדירים פרמטרים מדידים לסיווג חומרי מילוי שונים, וגם את הדרך לבצע את בדיקת התאמתם לדרישות שם. על פי המפרט הבין משרדי, ישנן דרישות לשימוש במילוי נברר מצע ג', תוך התייחסות מפורשת לכך שמקור החומר יכול להיות בחומרי בנייה ממוחזרים. בנוסף, כאשר מזמין העבודה הוא חברת נת"י, הנוהג הוא להחיל על קבלנים גם את הוראות המפרטים המפורסמים באתר האינטרנט של נת"י, ופרק 51 למפרט נת"י, קובע אף הוא דרישות לשימוש במילוי נברר מצע ג', תוך התייחסות מפורשת לכך שמקור החומר יכול להיות בחומרי בניין ממוחזרים (להלן: "חוות דעתו הראשונה של טראסיק").
129. אופק הגישה את חוות דעתו של ד"ר אביגור, שציין בחוות דעתו כי הוא בעל תואר ראשון ושני מטעם המחלקה לגיאולוגיה ומינרלוגיה, התמחות בגיאולוגיה ומים, תואר שלישי בנושא סלעים קרבונטיים, ופוסט דוקטורט בפקולטה לחקלאות בנושא מינרלים של חרסית, והתבקש על ידי אופק לחוות דעתו בעניין מצב הקרקע והפסולת במגרש. ד"ר אביגור ציין כי במגרש קיים משטח אספלט, וביום 20.12.21 בוצעו על ידו במגרש 6 קידוחי בדיקה לפי מיקום מקורב שבמפה 1. הקידוחים בוצעו על ידי קודחים בפיקוחו, ובקידוחים אלה נמצא חתך תת הקרקע שמתחת למשטח האספלט. מסקנותיו של ד"ר אביגור כפי שצוינו כי מתוך 18 המדגמים שנבדקו על ידי מת"י, 10 מדגמים מוגדרים כ"לא מתאים" לחומר נברר (טבלה מרכזת של מת"י צורפה כנספח 1 לחוות הדעת). כמו כן לפי תעודות אלה נמצאו "חומרים זרים", חומרים קלים וכבדים שהינם למעשה חומרי פסולת לפי הבדיקות שלו ולפי הצילומים המצורפים של המדגמים. המשמעות של ביצוע משטח אספלט על קרקע שמורכבת מחומר נברר "לא מתאים" ואו חומרי פסולת הינו חשש לנזקים ולשקיעות של משטח האספלט. ת"י 940 לביסוס משנת 2008 אוסר על שימוש בפסולת בנייה בתוך המילוי. לסיכום ציין כי קרקע המילוי מתחת למשטח האספלט אינה מתאימה למילוי במסגרת ביצוע עבודות סלילה, תשתית ופיתוח, היא מכילה חומרי פסולת וביצועה נוגד את ת"י 940 לביסוס מבנים משנת 2008. לכן, יש לסלק קרקע זו מתחת לכל משטח האספלט. המשמעות הכספית היא גבוהה - פירוק משטח אספלט קיים, סילוק קרקע המילוי הלא מתאימה מתחתיו לאתר פסולת. העבודות ידרשו העמסה, הובלה ופינוי לאתר מורשה (להלן: "חוות דעתו של ד"ר אביגור") (סומן נ/9).
130. פרח הגישה חוות דעת שניה של טראסיק, אשר התבקש להתייחס לחוות דעתו של ד"ר אביגור ולתעודות הבדיקה מטעם אופק, וכן לחוות דעתו לגבי סוג החומר שנראה בתמונה נפרק במגרש ממשאית בחודש מרץ 2019 במסגרת עבודות הפיתוח שבוצעו במקום כמפורט בחוות דעתו הראשונה. טראסיק כתב בחוות דעתו כי מסקנתו של ד"ר אביגור לפיה החומרים שנקדחו ונבדקו אינם מילוי נברר תקני אינה נכונה. לפי תקן ישראלי 1865 חלק 2, את המדגם המיועד לבדיקה יש ליטול כאשר החומר עוד נמצא בערימת תפעול או באתר הגריסה, ולמעשה עוד לפני שמשתמשים בחומר לביצוע עבודת פיתוח וסלילה. הסיבה לכך היא שאגרגט המיועד למצע סלילה לפי תקן 1886 דוגמת מילוי נברר (מצג ג') אמור להכיל אבנים בגדלים מסוימים, כאשר עבודת סלילה כוללת לאחר פיזור החומר פעולות שונות להידוקו באמצעות מכבשים, דבר שגורם לשבירה של האבנים שבמצע. לכן, אם בודקים את החומר לאחר שהוא מהודק ולאחר הסלילה, הפעולות האלה גורמות לשינוי בקו הדירוג בחומר, ולמעשה לכך שאבני החומר נשברות, ומכאן החשיבות לבצע את הבדיקה לפני שהחומר מפוזר ועובר פעולת הידוק וסלילה, ולמעשה עוד בשלב שבו החומר נמצא במערום או במפעל גריסה. כעולה מחוות דעתו של ד"ר אביגור ומתעודות הבדיקה מטעם אופק, לא כך בוצעו הבדיקות מטעם אופק, שביצעה את הבדיקות לאחר שעבודות הפיתוח והסלילה במגרש הסתיימו, דבר שגרם לשינוי קו הדירוג ולמעשה לשבירה של האבנים הכלולות במילוי הנברר. הדבר גם עולה מתעודות הבדיקה מטעם אופק: תעודות אלה מציגות מסקנה האם החומר שנבדק מתאים או לאו למילוי נברר, כאשר אחד הפרמטרים לבדיקה הוא גודל הגרגירים בדגימה. בבדיקה למעשה מעבירים את הדגימה דרך נפה בגדלים שונים, כאשר לכל גודל יש טווח, ואם בגודל מסוים של גרגר ישנה חריגה כלפי מעלה, המשמעות היא שיש יותר מידי אבנים מאותו גודל ממה שנדרש. אם מדובר בעודף של גרגר קטן יחסית, המשמעות היא שפעולות ההידוק והסלילה גרמו לשבירה של האבנים ולקבלת עודף אבנים קטנות. בסיכום ציין שהבדיקות מטעם אופק לא בוצעו בהתאם לתקן, וממילא המסקנות בחוות דעתו של ד"ר אביגור על בסיסן הן לא נכונות, לאור הסתמכותו על תקן לא רלוונטי (תקן 940), וההתעלמות בחוות דעתו מהתקינה הרלוונטית לענייננו – תקן 1865 חלקים 2 ו-3, פרק 51 למפרט הבין משרדי, ותקן 1886, וברור כי אין בכל אלה כדי לשלול כי המילוי הנברר שנלקח מפרח הוא אכן מילוי נברר מצע ג', כעולה גם מהבדיקות שהציגה פרח, שבוצעו מהשוליים של המגרש. בנוסף, טראסיק התייחס בחוות דעתו לתמונה שהוצגה בפניו, ונמסר לו לגביה כי זו מתעדת פריקת חומר חרסיתי במגרש בחודש מרס 2019, במסגרת עבודות הפיתוח שאופק ביצעה במגרש, כמפורט בחוות דעתו הראשונה. לשיטת טראסיק, מהתבוננות בתמונה נראה כי אכן מדובר בחומר חרסיתי, שהוא חומר אדמה טבעי, שכן הצבע של אדמת חרסית הוא חום כהה בשונה ממצעים, כגון מילוי נברר, שצבעם בהיר, ולא מדובר במצע תקני כלשהו (להלן: "חוות דעתו השניה של טראסיק") (סומנה ת/7).
131. סוסוב העיד בחקירתו כי את הבדיקה עצמה ביצעו בודקים מקצועיים מטעם חברת אסית שעוברים קורס (עמ' 26, שו' 24-13, עמ' 27, שו' 9-1), לא לקחו את החומר בקידוח, רק כלונסאות, ולפעמים יש שינויים בשכבות (עמ' 27, שו' 23-10), והדגימות נלקחות מערימות בשטח באתר הבניה (עמ' 28, שו' 17-7). כשבודק לוקח חומר הוא חייב לעשות דף דגימה זה כמו תעודת זהות (עמ' 29, שו' 4-3). בחקירה חוזרת אישר כי אם מצרפים חומר למערום, אין ערך לבדיקה שבוצעה קודם לכן (עמ' 31, שו' 4-2), וכן הסביר כי אם נלקחת דגימה לאחר ביצוע עבודות בחומר זה יכול לשנות את התוצאות, שכן כל הצרורות נשברים ואז יהיה יותר חול, ואי אפשר לדעת אם התוצאות יהיו תקינות (עמ' 32, שו' 24-20, עמ' 25, שו' 19-3).
132. בחקירתה אמרה סיני כי המגמה היא למחזר פסולת בניין גרוסה ולא להטמין; פסולת בניין גרוסה מיועדת למחזור באתרים שונים (עמ' 65, שו' 13-11), ואין עודפים של פסולת ממוחזרת שצריך להטמין, שכן הפסולת עוברת עיבוד והמטרה היא למחזר, על כן לא צריך להטמין, ויש גם פחות אתרי הטמנה (עמ' 69, שו' 6-1). יותר קל להשתמש בחומר ממוחזר מאשר בחומר טבעי, ממלאים ומהדקים, הדבר יכול להיות זול, ומקטין את עלויות השינוע (עמ' 75, שו' 23-10). כמו כן, כיום בתחום התשתיות, כמו נתיבי ישראל ורכבת ישראל מעדיפים לעבוד עם חומרים ממוחזרים (עמ' 76, שו' 10-8).
133. טראסיק חזר בעדותו על קביעתו שמדובר בחומר נברר (עמ' 93, שו' 12). לדבריו, רואים שזה עומד בדרישות של מכון התקנים, יש צילומים שמראים בתעודות את המיקום שלקחו את החומר, ובנספח גם יש סקיצה מהמקום איפה נלקחו (עמ' 93, שו' 18-15). גם לפי הבדיקות שעושים במעבדות, אף אם זה 2 דגימות, ניתן לקחת את זה לפי התקנים שמדברים על כמות הבדיקות לפי כמות החומר (עמ' 94, שו' 6-1). הבדיקות נלקחו אחרי שהשתמשו בחומר, לכן לא נלקחו מתוך מערום, אלא מהדפנות (עמ' 95, שו' 19-13). טראסיק אישר שהבדיקות נלקחו מ-3 מקומות על פי התקן (עמ' 96, שו' 6-1). לדבריו, בכביש 79 ששייך לנת"י השתמשו בחומר גרוס מפסולת בניין גרוסה (עמ' 97, שו' 14-10), ואישר כי בעברו פסל סוג של חומר כלא מתאים, אם היה בו עץ, פלסטיק או ניילון, וכי בדרך כלל היו מפנים את החומר הזר שנמצא שם כדי שאפשר יהיה להשתמש (עמ' 107, שו' 20-1). בדיקות מוצגים 1ב' ו-1ג' לחוות הדעת מעידים שהחומר הוא חומר נברר (עמ' 111, שו' 3-1). לעניין הבדיקות של אופק, חזר והסביר טראסיק כי ברגע שעובדים עם מכבש, גורמים לשינוי של קו הדירוג של החומר, בוודאות זה שובר את האבן, ולכן לא מבצעים את הבדיקות אחרי שהחומר מהודק, ובדיקות לאחר מכן לא מייצגות שום דבר (עמ' 114, שו' 23-15), והסביר "צירפתי את הבדיקות שלכם. זה לא עשיתי, זה בדיקות שאתם עשיתם ואנחנו רואים פה שבגודל גרגיר 4.75 במקום שיהיה מקסימום 85 אחוז, עובר 88. אז אני אומר מזה מסקנה שהאבן נשברה וכנראה עובר טיפה יותר. זה הכל. ל- 2 אחוז שזה, זה הכל. זה האבן היחידה והקו הדירוג היחיד שלא עמד בדרישות". לדבריו, את הבדיקות שלו לא ביצע על משטח מהודק, אלא לפני השטח שהפרו את הטיב שלו (עמ' 117, שו' 19-8). לגבי שינוי קו הדירוג הסביר בחקירה חוזרת כי בנספח 1ב' לחוות דעתו הראשונה על פי מפרט 51 אומר שהחומר צריך להיות בין שני הקווים, יש נפות בכל מיני גדלים וזה מה שנקרא הדירוג, לכן אמר שאם מפעילים כוח במכבשים ושוברים את האבנים, יכול להיות שינוי של קו הדירוג (עמ' 119, שו' 19-1).
134. ד"ר אביגור העיד שהגיע לחקירתו עם מפרט 51 למפרט הבין משרדי ותקן 1865 על אף שהם לא מוזכרים בחוות דעתו, וחשב שהם רלוונטיים (עמ' 37, שו' 23-1, עמ' 38, שו' 5-4). הוא לא קדח בעצמו את הקידוחים (עמ' 38, שו' 24-16), אין לו אסמכתא לכך שהמדגמים נלקחו למכון התקנים, ואמר שאינו מודע לכך שהתקנים הרלוונטיים שעוסקים בנטילת דגימות להעברה לבדיקה למכון התקנים קובעים פרוצדורה גם לגבי ביצוע הדיגום (עמ' 44, שו' 10-1). ד"ר אביגור אישר שהוא יודע שפיזרו בשטח חומרים שלמעשה הגביהו את המשטח (עמ' 45, שו' 17-10), ואמר שלא הוצגו לו הבדיקות של מכון התקנים או דוח בדיקת אסית להתייחסות (עמ' 46, שו' 24-20, עמ' 47, שו' 12-1). ד"ר אביגור אישר שאינו יכול להבטיח שקידוחים שבוצעו בדקו רק חומר ממקור אחד (עמ' 49, שו' 15-1). עוד העיד, כי גם חומר שיש לגביו תעודת בדיקה, לפי הניסיון שלו בשטח לא מתאים (עמ 51, שו' 14-13), גם אם לוקחים ממערום דגימה ומבצע בדיקה וזה יוצא תקני, זה לא מעיד בהכרח על תקינות מלאה כי הבדיקה היא סטטיסטית (עמ' 52, שו' 8-4). ד"ר אביגור אישר שהחומר שחברת הקודחים דגמה התייחס לדרישות של חומר נברר חול כורכרי, והבדיקה שמכון התקנים התבקשה לבצע זה להתאמה לחומר הספציפי הזה (עמ' 55, שו' 17-9). לדבריו, נספחים 1 ב' ו-1 ג' שצורפו לחוות דעת טראסיק חסרות ערך, משום שהם לא עשו קידוחים (עמ' 56, שו' 23-7, עמ' 57, שו' 3-1). עוד אמר שיש סוגים של חומר נברר (עמ' 59, שו' 4), ואמר שהדרישות לבדיקות הסוגים של החומר נברר הן אותן דרישות (עמ' 62, שו' 23-15). אישר שיש מדרגות שונות לחומרי בנייה ממוחזרים לחול כורכרי (עמ' 63, שו' 23-17), אולם לא הצליח לתת הסבר טוב לכך שאם אחוז המעבר להתאמה למילוי נברר שונה מחומרי בנייה ממוחזרים אין הבדל בבדיקה (עמ' 64, שו' 23-1). עוד אישר שלאחר גרסת 1998 עדכנו את מפרט 51 והוסיפו לו חומרי בנייה ממוחזרים (עמ' 66, שו' 9-1). ד"ר אביגור לא ידע שבמפרט 51 של שנת 2014 הוסף סעיף של מצע חומרי בנייה ממוחזרים (עמ' 67, שו' 22-11), ולדבריו הוא צירף לחוות דעתו רק מה שהיה רלוונטי בעיניו (עמ' 74, שו' 21-16). ד"ר אביגור העיד שלא התייחס בחוות דעתו לשאלה האם החומר הנבדק מתאים למילוי נברר שמקורו בחומרי בנייה ממוחזרים, כי לא אמרו לו (עמ' 72, שו' 22-1), והסתפק בתקן 940 כי לא חשב שצריך יותר מזה (עמ' 81, שו' 21-19). כן אישר, שעל פי התקן החדש 1886 משנת 2010 מותר לשים מילוי נברר שמקורו בחומרי בנייה (עמ' (83, שו' 23-16).
135. לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו בפניי ושמעתי עדויות המומחים מטעם הצדדים, אני סבורה כי עלה בידה של פרח להוכיח ברף ההוכחה הנדרש במשפט האזרחי כי החומר אותו אחסנה במושכר, ואשר פוזר, הודק ונסלל על ידי אופק במגרש, הינו חומר מילוי נברר ואינו פסולת כפי טענתה של אופק. ואפרט.
136. טראסיק וסיני ציינו שניהם בחוות דעתם כי לפי בדיקות מכון התקנים שבוצעו במגרש בחודש מרץ 2020 (שדוחותיהן צורפו כאמור לתצהיר ליאור, וצורפו גם כנספחים לחוו"ד טראסיק וסיני), החומר הגרוס שנעשה בו שימוש במסגרת העבודות שביצעה כאמור אופק במגרש, הוא מסוג "חומר נברר" העומד בדרישות (סע' 13 עמ' 9 בחוו"ד טראסיק ת/6; סע' 14 עמ' 8 בחוו"ד סיני). כפי שפורט לעיל, טראסיק התייחס בחוות דעתו השנייה לבדיקות שבוצעו על ידי אופק שאליהן התייחס אביגור בחוות דעתו, והסביר כי להבדיל מהבדיקות שנעשו על ידי אופק, שבוצעו לאחר ביצוע עבודות ההידוק והסלילה שגרמו לשינוי הקו בדירוג החומר, הבדיקות שהציגה פרח הן של חומר שלא עבר פעולות הידוק וסלילה: כך, בדיקת אסית בוצעה במערום בשטח המושכר בטרם שהחומר פוזר, הודק, ונסללה עליו רחבה; ובדיקות מכון התקנים, שאמנם בוצעו לאחר שעבודות הפיתוח הושלמו, ניטלו מהשוליים של המגרש, בהם החומר נשפך בזווית כלפי חוץ והוא גלוי ולא עבר הידוק (סע' 20 בחווה"ד השניה ת/7).
137. כפי שפורט לעיל, טראסיק נשאל בחקירתו לגבי בדיקות מכון התקנים, והעיד כי על פי הבדיקות מדובר בחומר נברר שעומד בדרישות מכון התקנים, הצילומים והסקיצה שצורפו לתעודות מעידים על מקום לקיחת הדגימות, הדגימות נלקחו מהדפנות כי הן נלקחו אחרי שהשתמשו בחומר, וזה משקף את טיב החומר, ולא ממערום כשייצרו את החומר שאז לפי התקן יש ליטול הדגימות בשכבות שונות במערום. עוד העיד כי רואים בתמונות שצורפו לבדיקות מכון התקנים כי הדגימות נלקחו משלושה מקומות בגבהים שונים, ולא היה צריך לבצע לכל מדגם בדיקה בנפרד. זאת בנוסף לתוצאות הבדיקה הנוספת שנלקחה בזמן פיצול הגריסה מהמערום (עמ' 93, שו' 8 – עמ' 96, שו' 23). בהקשר זה יודגש כי אופק פיזרה את החומר הגרוס שאוחסן על ידי פרח במגרש, שיטחה והידקה אותו, וסללה מעליו אספלט, ובכך לא זו בלבד שהפרה את הסכם השכירות, אלא אף סיכלה למעשה את האפשרות להוכיח את טיב החומר הגרוס באמצעות נטילתו ישירות מהמערומים שהיו במושכר.
138. קביעותיהם של מומחי פרח לא הופרכו בחקירתם. מומחי פרח התייחסו בחוות דעתם לשאלה המדויקת הרלוונטית בענייננו - האם מדובר בחומר נברר שהוא תוצרת של פסולת בניה ממוחזרת, והם נסמכו על המקורות והתקינה הרלוונטיים. הסבריו של טראסיק לגבי ההבדל בין קביעותיו בהסתמך בין היתר על תוצאות בדיקות מכון התקנים, לבין בדיקותיה של אופק כמפורט בחוות דעת אביגור, היו ברורים ומשכנעים, ומצאתי לקבל את עדותו. הדברים נתמכו גם בעדותו של סוסוב, כמפורט לעיל. מנגד, ד"ר אביגור אישר, כאמור, בחקירתו שהחומר שנדגם על ידי אופק תואם את הדרישות של חומר נברר חול כורכרי, שהיא למעשה בדיקה שאינה רלוונטית בענייננו, וכי מכון התקנים התבקש לבדוק התאמה של חומר זה בלבד לחומר נברר, זאת על אף שיש בתקן מדרגות שונות, וקיים הבדל בין חומרי בנייה ממוחזרים לחול כורכרי. כשעומת ד"ר אביגור עם עניין זה בחקירתו, תשובותיו היו מתחמקות ולא עקביות, כשבתחילה אמר שסוגי הבדיקות זהים, אך בהמשך אמר שהן מתבססות על נתונים שונים, כך שיתכן שחומר יכול להתאים לחומר בניה ממוחזר אבל לא לחומר כורכרי. בהמשך סתר עצמו ואמר שלא פרטו איזה סוג של חומר נברר, זאת על אף שמעיון בבדיקות עולה כי הן מתייחסות לנתונים של הרכב גרגירים ועקומת דירוג שונה, כשבדיקות אופק מתייחסות ל"מילוי נברר מובא – חול כורכרי" ובדיקות פרח מתייחסות ל"חומר נברר, אבן גרוסה/מרוסקת טבעית... חומרי בנייה ממוחזרים" (עמ' 60, שו' 15 – עמ' 65, שו' 4). ד"ר אביגור אף לא התייחס בחוות דעתו לשאלה האם החומר הנבדק מתאים למילוי נברר שמקורו בחומרי בנייה ממוחזרים, ולכך שלפי התקן החדש 1886 (ת/15), אליו לא התייחס בחוות דעתו, על אף כי אישר שהוא רלוונטי, מותר למלא בחומר נברר שמקורו בחומרי בנייה ממוחזרים. ד"ר אביגור אף אישר שלא התייחס בחוות דעתו לתקן 1865 (חלק 2) עמ' 5 (ת/17), ולפרק 51 משנת 1998 (ת/12), אותם הביא עמו לדיון, למרות שחשב שהם רלוונטיים (פרוט' מיום 23.12.21, עמ' 37, שו' 2 – עמ' 38, שו' 5). בהמשך עדותו אף אמר שלא היה מודע לכך שבמפרט 51 המעודכן משנת 2014 (ת/13), להבדיל מגרסת 1998 שהיתה בידו, יש סעיף שמתייחס למצעים מחומרי בניה ממוחזרים (עמ' 65, שו' 15 – עמ' 67, שו' 22). גם תשובותיו ביחס לתקן 940 שציין בחוות דעתו כאוסר שימוש בפסולת בניה בתוך המילוי, שהוא תקן ישן ולמעשה אינו רלוונטי שכן הוא מתייחס לשטח קרוב או מתחת למבנים באזורי בניה עירוניים, לא היו משכנעות (פרוט', עמ' 81-74; התקן המלא סומן ת/14). ד"ר אביגור אישר שלא התבקש להתייחס לבדיקות מכון התקנים שהגישה פרח ולדוח אסית (עמ' 46, שו' 22 – עמ' 47, שו' 9), וכשעומת בחקירתו עם בדיקות מכון התקנים מטעם פרח אמר שאינן רלוונטיות כי נלקחו "מפני השטח" ולא באמצעות קידוח (עמ' 56, שו' 10 – עמ' 57, שו' 23; עמ' 60, שו' 14-8), אך משעה שהבדיקות נועדו לבדוק את טיב החומר הגרוס שהיה במושכר, ואין חולק כי על פי התמונות והתשריטים שצורפו לבדיקות מכון התקנים הדגימות נלקחו משטח המגרש, לא הוסבר ולא הוברר מדוע אין לבדיקות רלוונטיות. למעשה, בהמשך חקירתו, שינה גרסתו ואמר שאינן רלוונטיות כי לא צורפה מפה ולא ידוע מהיכן נלקחו, אולם כשעומת עם העובדה שלבדיקות מכון התקנים צורפו תמונות של מקום הנטילה ומפות, אמר שיתכן שיש בכך כדי לשנות תשובתו (עמ' 89, שו' 11 – עמ' 90, שו' 14). ד"ר אביגור אישר שנהוג להדק את חומר המצע לפני סלילת אספלט שאחרת ישקע האספלט (עמ' 46, שו' 19-6), אך לא נתן תשובות מניחות את הדעת לשאלת להשפעת ההידוק על האבנים שבתוך המצע, ומדוע כשמפעילים על החומר מכבש, הוא אף פעם לא שובר אותן (עמ' 90, שו' 23 – עמ' 92, שו' 16). ד"ר אביגור התבקש בחקירתו החוזרת לבחון את התאמת החומר הגרוס למילוי נברר שמקורו מחומרי בנייה ממוחזרים ביחס לתעודה הראשונה שצורפה לתצהיר סולי (מסתיימת בספרות 6461, עמ' 269), והשיב כי התוצאה חורגת מהתחום ולכן לא מתאימה (עמ' 98, שו' 18 – עמ' 99, שו' 20), ואולם מדובר בעדות כבושה, המתייחסת לתוצאה אחת, כשכאמור מומחי פרח סיפקו הסבר לעניין זה. בהקשר זה יודגש כי על פי עדויותיהם של סולי ואלקרנאווי, במגרש פוזר גם חומר חרסיתי שנקנה מחברת איציק, וסולי אישר כי החומר שמתחת לאספלט כולל גם חומר ממערום פרח, וגם חומר שנרכש מחברת איציק (עמ' 193, שו' 7-4; עמ' 196, שו' 21 – עמ' 197, שו' 1), וד"ר אביגור עצמו העיד כי אם ערבבו חומרים לא ניתן לדעת האם תוצאות הדגימה מתייחסות למקור זה או אחר (פרוט' מיום 23.12.21, עמ' 49, שו' 20-1). עוד יוער, כי מתוך 18 המדגמים שנכללו בבדיקות אליהן התייחס ד"ר אביגור בחוות דעתו (שבדקו, כאמור, התאמה לחומר נברר חול כורכרי), תוצאת קרוב למחציתם - 8, הייתה התאמה.
139. לא נעלם מעיני כי על אף שבחוו"ד סוסוב צוין כי התבקש על ידי פרח לבדוק חומר גרוס שפרח החזיקה במערום באתר הצמוד לצומת נמל אשדוד, בדף הדגימה עליו מתבסס דו"ח בדיקת אסית (נ/1) מצוין כי מיקום האתר הוא ברחוב המתכת 35. לא הובררה הכתובת המדויקת של המושכר, כך שלא ברור היחס בין הכתובת האמורה לכתובת המושכר, אולם כפי שקבעתי לעיל, לצד דוח בדיקת אסית קיימות גם בדיקות מכון התקנים, עליהן מצוין כי נלקחו מאתר צומת הנמל משטחה של אופק, ואין מחלוקת אף לפי התמונות שצורפו כי מדובר בשטח המגרש. יצוין, כי ליאור העיד בחקירתו שהחומר שאוחסן במושכר היה חומר גרוס לאחר שעבר עיבוד במתקן המחזור של פרח. ליאור העיד, כי החומר שמגיע לפרח מעובד אצלה, ומה שלא ניתן לעבוד איתו הולך להטמנה: "...מגיעה פסולת בניין בעיקר. אין, אין לנו, אנחנו אתר לקליטת פסולת בניין. מגיעה פסולת בניין. בין היתר בתוך הפסולת בניין, ההגדרות של פסולת בניין גם זה עץ, משקוף אם הרסו. כל הדברים האלה. מתבצע מיון מה שניתן לעשות מחזור ומה שלא ניתן לעשות מחזור. נכנס לתהליך גריסה למגרסה גדולה, גורסת, טוחנת את החומר. ברזל מופרד ע"י מגנט. החומר מועבר לנפה ייעודית לפסולת. לחומר גרוס. הנפה הזאת מחלקת את החומר ל- 3 פרקציות. פסולת להטמנה, הסרט הראשי זה פסולת מה שהולך להטמנה שאין בו, אין, אין, אי אפשר להשתמש בו לעשות מחזור עליו. ושאר הפרקציות זה אבן וחומר גרוס, שמערבבים את האבן יחד עם החומר הגרוס זה נהפך להיות התוצר הזה. אבל יש אחוז מסוים בתוך פסולת הבניין שהולכת למטמנה. אנחנו לא ממחזרים מאה אחוז" (עמ' 131, שו' 24-20, עמ' 132, שו' 12-1). בתמונות שצורפו לתצהיר ליאור, נראה כי החומר שאוחסן במושכר עבר עיבוד, וכך גם עולה מהתמונות שצורפו לבדיקות מכון התקנים.
140. טראסיק וסיני ציינו שניהם בחוות דעתם כי ביחס לתמונה במקרקעין בה נראים מערומי חומר מקרוב, ניתן לראות בבירור כי מדובר בחומר נברר מסוג חומרי בניין ממוחזרים (עמ' 6 בחווה"ד טראסיק ת/6; עמ' 5 בחוו"ד סיני). גם הוכלר אישר בעדותו כי מערומי החומר של פרח הם "מצעים", אם כי לא ידע לומר מאיזה סוג בדיוק, וכי מדובר בחומר שיש לו ערך כספי (עמ' 49, שו' 18 – עמ' 51, שו' 7; עמ' 56, שו' 7-6). גם מעדויותיהם של אלעוברה ופיצחזדה שיפורטו בהמשך, שהעידו כי ביקרו במושכר וראו את החומר הגרוס שאוחסן במושכר, עלה כי מדובר בחומר גרוס שהוא בעל שווי כלכלי.
141. אף לא נעלמה מעיני טענתה של אופק, כי על פי פרק 51, יש צורך שמתקן המחזור יאושר על ידי נת"י, וכי פרח לא הציגה אישור כאמור; ואולם טראסיק נשאל בעניין זה בעדותו, והשיב כי בדק שהמתקן של פרח מאושר על ידי איכות הסביבה, ולא ראה אישור של נת"י, אולם לא ראה שזה רלוונטי, שכן החומר עומד בדרישות, וכי על פי ניסיונו, נת"י מאשרת את התוצרת ולא את המתקנים (עמ' 100, שו' 15 – עמ' 106, שו' 19). בחקירתו החוזרת אמר שעל פי ניסיונו, מציגים לנת"י את האישור של הבדיקות של תוצר החומר, שהגיע ממתקן שמאושר על ידי המשרד להגנת הסביבה, קיבלו אישור מנת"י (עמ' 121, שו' 15-8). משכך, ומאחר וכפי שיפורט להלן אף התקשרה פרח בפועל בהסכמים למכירת החומר הגרוס שהיה במושכר, אינני סבורה כי יש בעובדה שלא הוצג אישור נת"י כדי לשלול, מניה וביה, את הוכחת טיב החומר הגרוס שאוחסן במושכר, ואת זכאותה של פרח לפיצוי.
142. לכך יש להוסיף את העובדה שאופק עצמה השתמשה בחומר הגרוס של פרח, פיזרה אותו על פני המגרש תוך יישור המגרש, והידקה את החומר טרם סללה עליו אספלט, ואף רכשה מחברת איציק חומר נוסף לשם מילוי. לתצהיר ליאור צורפו חשבוניות מס' 22524 ו-22576 (להלן: "החשבוניות מחברת איציק") (נספח 36, עמ' 439 לתצהיר ליאור), מהן עולה כי חברת איציק הנפיקה לאופק חשבוניות עבור אספקת חומר מצע וחומר מקורצף לצומת הנמל. סולי עומת בחקירתו ביחס לטענת אופק שמדובר בפסולת, עם העובדה שאופק רכשה חומר נברר מחברת איציק, ואמר:
"ש. אבל אנחנו רואים שכשאתה קונה פסולת, זבל,
ת. זה זבל.
ש. אין בעיה, אבל אתה שילמת על הזבל הזה.
ת. אבל אני לא טוען שאני יכול למכור את זה, זה זבל. הוא טוען שהוא יכול למכור את זה, שייקח את זה ושימכור את זה.
ש. אתה קנית.
ת. קניתי זבל 4 קו"ב מסריחים, זבל.
ש. אז קנית.
ת. הוא לי 170 אלף טון כדי לסגור חור, שיבוא ייקח את ה-170 אלף טון ושילך לנו מהקרקע.
ש. אתה קנית,
ת. מה קניתי?
ש. אתה קנית מה שאתה מגדיר כזבל או כפסולת.
ת. זבל."
(פרוט, עמ' 199, שו' 18 – עמ' 200, שו' 8).
143. הנה כי כן, סולי הודה כי אופק עצמה רכשה חומר, שלשיטתו הינו "זבל", על מנת להשלים את המילוי מתחת לאספלט, דבר המעיד על כך שיש לחומר מסוג זה ערך. כעולה מעדויות ליאור ומהעתקי החשבוניות שהגישה פרח (נספח 21 לתצהיר ליאור), פרח אף מכרה לעוז הדרום חומר גרוס שיוצר במפעלה. יוער כי החשבוניות הוצאו על ידי קבוצת טלאור, אולם מדובר בחברת האם של פרח, וליאור העיד כי הדבר נעשה לאור התחשבנות פנימית של החברות.
144. בסיום הדברים יוער כי אופק טענה שפעילותה של פרח בוצעה ללא היתרים כדין, וללא רישיון עסק (סעיפים 44 ו- 54, לכתב ההגנה המתוקן). טענה זו נזנחה בסיכומי אופק, אולם למעלה מן הצורך, אתייחס אף אליה בקצרה. אופק הגישה תעודות עובדי ציבור של מר אורי טל (סומן נ/7) ושל הגב' אדווה קינן (סומן נ/8) מהמשרד להגנת הסביבה, אולם מהם לא ניתן להסיק כי פרח פועלת בניגוד לתנאי הרישיון. בתעודת עובר ציבור של הגב' קינן צורפו תנאי רישיון העסק שהנפיק המשרד להגשת הסביבה לפרח לשנת 2018, מהם עולה כי אושר פעילותה של פרח תחת העיסוק של עיבוד, ניצול ומחזור טיפול בפסולת, בין היתר. יצוין כי פרח העלתה בסיכומיה טענות שונות באשר לתוכנן של התעודות ואופן הגשתן, ולשאלה האם עולות כלל בגדר תעודות עובד ציבור, ואופק כלל לא התייחסה לכך.
145. ליאור הצהיר כי בהתאם לסעיף 4.2 לתנאי הרישיון של פרח (שצורפו כנספח 5 לתצהיר), חל איסור להכניס למפעלה פסולת שאינה פסולת בניין כגון חומרים מסוכנים או קרקע מזוהמת, ובמהלך כל שנות הפעילות שלה נערכו ביקורות שוטפות של המשרד להגנת הסביבה, ומעולם לא נמצאה במקום פסולת שאינה מותרת בהתאם לתנאי הרישיון (ס' 13-12 בתצהיר ת/9). בתצהיר המשלים שהגיש ליאור, הצהיר כי שאלת רישיון העסק הינה עניין לעיריית אשדוד, שכלל לא פנתה לפרח בעניין, ואופק אינה יכולה לתלות בה את הפרת ההסכם; כי זו כלל לא הייתה הסיבה בגללה סילקה את פרח מהמושכר; וכי אין צורך ברישיון לאחסנת חומר גרוס במושכר, שהוא אדמת בור (סע' 4 בתצהיר ת/10). בחקירתו אמר ליאור כי על מנת למכור את החומר, אנשים רוצים לראות שהוא עומד בדרישה, ולכן ביצע בזמנו בדיקת מעבדה שהחומר עומד ברף ומתאים לחומר נברר (עמ' 141, שו' 20-4).
146. מעדותו של סולי עלה כי על אף שידע על החומר הגרוס המאוחסן עוד עובר להסכם השכירות, ונמצא בתקופה הרלוונטית רבות במושכר, לא חשב לבקש מליאור שיציג לו היתרים כלשהם. סולי העיד שבהסכם השכירות כתוב במפורש שהשוכר מתחייב לפעול על פי דין ובהתאם לכל ההיתרים הנדרשים, ועל ליאור הייתה מוטלת האחריות להציג אישורים, אולם הוא לא ביקש זאת מליאור ואמר שזו לא בעיה שלו (עמ' 106, שו' 22-6, עמ' 107, שו' 13-1). עוד אמר, כי האישורים הנדרשים הם של איגוד הערים ואיכות הסביבה לצורך רישיון העסק, ולא ידע לפי איזה חוק (עמ' 126, שו' 16-8). סולי העיד שלא פנה לליאור לבקש אישור כלשהו ביחס לחומר הגרוס, הניח שפרח פועלת על פי דין, ולא הייתה לו סיבה לחשוב אחרת (עמ' 127 שו' 24-10, עמ' 128 שו' 8-1). גילה על החומר הגרוס של פרח במושכר באוגוסט או ספטמבר 2017 (עמ' 119, שו' 3-1), נמצא במקרקעין לפחות פעמיים בשבוע באותה התקופה (עמ' 119, שו' 20-19), ואישר שהחומר הגרוס היה כבר במושכר לפני הסכם השכירות (עמ' 117, שו' 23). סולי אישר שאם היה רואה משהו שהוא בעייתי היה מרים דגל, ובעניין הזה של הרישיון של פרח לא עשה כן (עמ' 128, שו' 21-15).
147. לאור האמור, אופק לא הוכיחה שפרח לא פעלה בהתאם לרישיון העסק או ללא היתר. על פי עדותו של סולי, הוא ידע שיש חומר גרוס במושכר, ולא ביקש כל היתרים או אישורים בנוגע לפעילות פרח, ועלה מעדותו כי אופק סברה שזה מעניינה של פרח בלבד, וכלל לא הייתה מוטרדת מכך. אופק אף לא פרטה מה ההשלכה, לשיטתה, של הפעילות ללא היתרים ושלא כדין הנטענת בכתב הגנתה. אופק לא טענה כי מדובר בהפרה יסודית של הסכם השכירות, ובנסיבות העניין אף איני סבורה כי אופק הכיחה שיש בכך כדי להוות משום הפרה כאמור. ככל שמדובר על שוויו של החומר הגרוס, ראו בהמשך פסק הדין להלן.
148. לנוכח כל האמור לעיל, אני מוצאת כי הוכח שטיב החומר הגרוס שאחסנה פרח במושכר הוא חומר גרוס מסוג מילוי נברר שהוא תוצרת של פסולת בניה ממוחזרת, כנטען על ידה.
כמות החומר שאחסנה פרח במושכר
149. הלכה למעשה, אופק מודה שפרח הותירה במושכר 96,000 טון של חומר גרוס (ראו למשל סע' 39 בסיכומי אופק), כך שאין מחלוקת שהיה במושכר חומר גרוס לכל הפחות בהיקף זה. לטענת פרח, היא אחסנה במושכר כמות גדולה יותר של חומר - 143,890.41 טון.
150. ליאור העיד בתצהירו כי בעקבות חתימת הסכם השכירות החלה פרח להשתמש במושכר, לערום ולאחסן בו חומר גרוס שיוצר במפעל פרח, תוך שהמושכר משמש כמעין מחסן תפעולי של מפעל פרח הממוקם בסמיכות למושכר. בתקופה שבין 10.1.2018 ועד 22.5.2018 תועדה ונקלטה במערכות המחשוב של מפעל פרח לטובת אחסון במושכר כמות חומר גרוס של 173,907.46 טון. ליאור הסביר, כי כל משאית שיצאה ממפעל פרח עם חומר גרוס המיועד לקליטה לטובת המושכר, נשקלה ביציאה ממפעל פרח, והוצאה בגינה תעודת שקילה, וכל הובלה כזו תועדה בשורה בדוח תנועת מלאי במערכת המחשוב של פרח (דוח הכניסות, נספח 16 לתצהיר; דוגמת דוח שקילה צורפה כנספח 17 לתצהיר; סריקת כל תעודות השקילה הכלולות בדוח הכניסות צורפה כנספח 18). במקביל, בתקופה שבין 7.2.2018 ועד 29.4.2018 סיפקה פרח, מתוך הכמות הכלולה בדוח הכניסות, כמות כוללת של 30,017.05 טון חומר גרוס לחברת עוז הדרום, לאתר באזור יבנה. כל משאית שהובילה לאתר עבור עוז הדרום נשקלה והוצאה בגינה תעודת שקילה, וכל הובלה כזו תועדה בדוח תנועות במלאי המערכות המחשב של פרח (דוח היציאות, צורף כנספח 19 לתצהיר; דוגמת דוח שקילה צורפה כנספח 20; סריקת כל תעודות השקילה הכלולות בדוח היציאות צורפה במסגרת נספח 18; העתקי חשבוניות בהן נכללת מכירת החומר הגרוס לעוז הדרום צורפה כנספח 21). ההפרש בין כמות החומר הגרוס לפי דוח הכניסות, לכמות שבדוח היציאות, הינו 143,890.41 טון (סע' 31-28 בתצהיר). ליאור צרף לתצהירו העתקי חשבוניות שהוציאה קבוצת טלאור כראדי לעוז הדרום בחודשים פברואר – אפריל 2018 בין היתר עבור אספקת גרוס כולל הובלה (נספח 21 לתצהיר ליאור).
151. בדוח הכניסות שצורף לתצהיר ליאור, שכאמור הינו דוח שמתאר לשיטת פרח את כל הכניסות למושכר, מצוין כי הלקוח הינו פרח והאתר, כמו גם היעד, הינו "ריכוז אשדוד". דוגמת תעודת השקילה שצורפה תואמת לשורה הרלוונטית בדוח הכניסות. כך גם, בדוח היציאות, שמתאר לשיטת פרח את כל החומר שסופק לעוז הדרום מתוך החומר שנכלל בדוח הכניסות, הלקוח הינו טלאור כראדי, והאתר, כמו גם היעד, הינו "עוז הדרום בן זכאי". גם כאן, דוגמת תעודת השקילה שצורפה תואמת לשורה הרלוונטית בדוח היציאות.
152. סולי הצהיר כי תעודות השקילה אינן כוללות שעת שקילה של המשאית ביציאה מהאתר לאחר שהועמסה, והן נעדרות שקילה טרם העמסת המשאית. באלו נגרמת פגימה באמינות השקילה כיוון שתעודת שקילה אמורה לכלול שתי שקילות, לפני ואחרי העמסה כדי לדעת כמות החומר. כן בדו"ח כניסת חומר מפרח למקרקעין ובדו"ח יציאת חומר מהמקרקעין לחברת עוז הדרום חסרה עמודה של שעת השקילה. לאחר שערך דו"ח משלו שצירף כנספח כז'1 לתצהירו, גילה שישנה זהות בין פרטים בתעודות ההובלה למקרקעין לבין תעודת ההובלה מהמקרקעין לחברת העוז הדרום, נתונים המלמדים על פיקטיביות המסמכים מטעם פרח. עוד טוען סולי בתצהירו כי פערי הזמנים בהעמסות, העומדים לעיתים על מספר שניות בין שקילה לשניה, בלתי סבירים, על פי פירוט ההובלות שצורפו כנספח כח' לתצהירו.
153. בתצהירו המשלים של ליאור (ת/10), הצהיר כי בניגוד לטענת סולי, אין כל חובה על נהג ומקבל לחתום על תעודות שקילה. בתנאי רישיון העסק של פרח נעשית אבחנה בין חומר גולמי שנכנס למפעל לבין חומר שיוצא מהמפעל, ולפי סעיף 4.2.2 לתנאי הרישיון, ציון שם הנהג וחתימתו ייעשה רק בנוגע לחומר גולמי שנכנס למפעל פרח בלבד. בענייננו, מדובר בחומר גרוס שיצא ממפעל פרח, ועניין זה מוסדר בסעיף 4.4.4 לתנאי רישיון העסק של פרח תחת הכותרת הוצאת פסולת וחומרים למחזור, ויש רק חובה לציין שם הנהג כפי שצוין בתעודות השקילה (סע' 7 בתצהיר).
154. באשר לטענת סולי כי התעודות נעדרות שקילה טרם העמסת המשאית, הצהיר ליאור כי המשקל בתעודות השקילה מחולק למשקל נטו, ברוטו ומשקל טרה כולל, שהוא המשקל העצמי של משאית ההובלה, כך כל משאית שמגיעה בפעם הראשונה למפעל פרח נשקלת כשהיא ריקה, ונתון המשקל שלה מוזן במערכת פרח, ואין צורך לשקול אותה פעם נוספת (סע' 8 בתצהיר ת/10).
155. לעניין טענת סולי כי תעודות הכניסה זהות מבחינת הנתונים לתעודות היציאה למעט היעד שהוא שונה, הצהיר ליאור כי אחת הסיבות לשמן נשכר המושכר הוא לשם פעילות מתוכננת עם חברת עוז הדרום, במסגרתה קיוותה פרח לספק לה כמות משמעותית של כמה מאות אלפי טון של חומר גרוס, ולשם כך הייתה מעוניינת פרח לרכז במושכר את עיקר החומר הגרוס עבור לקוח זה. מסיבה זו, משאיות שיצאו ממפעל פרח עם חומר גרוס שהיה מיועד לחברת עוז הדרום, לעיתים החומר היה אמור לעבור תחילה למושכר לאחסון ורק לאחר מכן להיות מסופק לעוז הדרום לפיה צרכיה, אולם אם הייתה כבר הזמנה "פתוחה" מחברת עוז הדרום, החומר היה מסופק לה ישירות מבלי שהמשאית תעבור במושכר, כדי לחסוך בעלויות הובלה, ואלו למעשה רק תועדו בדו"ח הכניסות למושכר לתיעוד פנימי ומעקב בלבד. כאשר קיימות שתי תעודות שקילה זהות של כניסה ויציאה, מדובר בהזמנה פתוחה שסופקה ישירות לחברת עוז הדרום, ולכן מקוזזת. ליאור הדגיש כי כפי שנכתב בתצהירו הקודם, מה שנכלל בדוח הכניסות הוא חומר גרוס המיועד לקליטה לטובת המושכר, שנשכר לצרכי ריכוז כמות כוללת שתסופק לעוז הדרום, וכי במצב של הזמנה פתוחה החומר סופק ישירות לעוז הדרום, מבלי לפקוד את המושכר בפועל, והדבר תועד באותו רגע גם בדוח הכניסה וגם בדוח היציאה (סע' 9 בתצהיר).
156. ליאור אישר בתצהירו כי לא היה במקרקעין מתקן שקילה, אולם העיד כי לא היה צורך בכך, שכן אם היה מדובר בחומר גרוס שמיועד לקליטה במושכר וסופק ישירות לחברת עוז הדרום, הייתה מבוצעת שקילה אחת ביציאה ממפעל פרח, ואם היה מדובר בחומר גרוס שמיועד לקליטה לטובת המושכר ולא סופק ישירות כאמור, אלא הועבר בפועל לאחסנה זמנית במושכר, אזי החומר היה עובר שתי שקילות, אחת ביציאה ממפעל פרח אל המושכר, והשניה לאחר שהמשאית הועמסה בחומר גרוס שאוחסן במושכר, ואז המשאית אמורה לעבור דרך מפעל פרח, הנמצא במרחק של פחות מקילומטר, לשקילה נוספת (סע' 10).
157. באשר לטענת סולי בקשר לפערי הזמנים בין העמסה להעמסה, העיד ליאור כי מדובר בהליך כמעט אוטומטי של שקילה ממוחשבת המתבצעת תוך שניות, שכן כשעולה משאית על מתקן השקילה במפעל פרח, עובד פרח היושב בחדר בקרה וצופה נדרש להקליד את משפר לוחית הרישוי של המשאית פעם אחת בלבד, ובפעמים הבאות המערכת "זוכרת" ומשלימה את המספר לבד, השקילה אוטומטית ומהירה, העובד כורז ברמקול לנסוע קדימה ונהג המשאית מתקדם אל מחוץ למתקן השקילה ובמקומו נכנסת משאית אחרת הממתינה לשקילה. כן העיד בקשר לכמות ההובלות, כי כמות החומר הגולמי הנכנסת למפעל פרח מידי יום עומדת על כ- 2,000 טון, וכך גם כמות החומרים היוצאים ממנו, כך שמדובר בכניסה ויציאה של כ-4,000 טון ביום, ובסך הכל כ-200 משאיות שנכנסות, יוצאות ונשקלות כולן בכניסה או ביציאה (סעיפים 12-11 לתצהיר ת/10).
158. פרח הגישה את חוות דעתו של עותמאן, שציין בחוות דעתו כי הוא מהנדס אזרחי, מהנדס גיאודטי ומודד, וכי התבקש לחוות דעתו לעניין כמות ונפח החומר הגרוס שפוזר במגרש. עותמאן ציין כי ביום 24.3.20 ביקר במגרש בליווי סולי וביצע במקום מדידה של המצב הקיים נכון לאותו יום. על מנת לחוות דעתו נדרש להשוות בין המצב כיום למצב שהיה קיים טרם ביצוע העבודות במגרש. מאחר ובוצעו עבודות, לא ניתן לבצע בדיקה מדויקת, ונדרש לבצע השוואה לפי תכנית קודמת שמתארת את מצב השטח במגרש לפני תחילת העבודות שבוצעו על ידי אופק. לצורך כך הסתייע בתכנית מדידה קודמת מחודש דצמבר 2015 במנהל התכנון שבמשרד האוצר שאושרה לביצוע בחודש אוגוסט 2018 במסגרת תכנית תשתיות לאומיות וכוללת מדידה פוטוגרומטרית (צילום אוויר) של כל אזור מחלף בני ברית, כולל מדידה של המצב הקיים במגרש שלגביו נתבקש לחוות דעתו. כן הסתייע בתכנית מדידה קודמת מחודש ינואר 2016 שבוצעה עבור אופק באמצעות משרד SM מדידות, הכוללת מדידה טופוגרפית של המצב הקיים במגרש. עותמאן ציין כי ביצע מדידה של המצב הקיים במגרש לאחר ביצוע העבודות, וכן ביצע שתי השוואות של הפרש הנפח (חישוב של רשת עבודות עפר): השוואה בין המדידה שערך ובין המצב הקודם במגרש לפי מדידה 12/2015 וכן לפי מדידה 1/2016. במסגרת שתי בדיקות הפרשים אלו נטרל את הנפח של המבנה האספלטי ששטחו 8,126 מ"ר, וכן את נפח מגרעת בחלק הצפון מזרחי של המגרש שבה בוצע מבנה מצעים בלבד ללא אספלט ששטחו 4,063 מ"ר. תוצאות המדידה והבדיקות שביצע הן שנפח המילוי במגרש הוא הפרש הנפח (חישוב של רשת עבודות עפר) לפי השוואה בין המדידה שערך ובין המצב הקודם במגרש לפי מדידה 12/2015 - 51,634 קוב. לפי מדידה 1/2016 התוצאה היא 48,782 קוב. לפי ממוצע של שתי ההשוואות האמורות, נפח המילוי שבוצע במגרש על ידי אופק הוא 50,028 קוב. לצורך תרגום נפח זה למשקל, הסתמך על דוח בדיקת אסית ודוחות מכון התקנים, מהן עולה שהחומר שבו נעשה שימוש במגרש הוא מילוי נברר, שנקרא גם חומר נברר או מצעים ג'. היחס בין נפח למשקל או צפיפות בחומר נברר הוא בדרך כלל 1:2, ואכן כעולה מדו"ח בדיקת אסית שהוצג לו, היחס בחומר שנבדק מתוך המערום של פרח הוא כ-1:1.9. בהתאם לכך, מילוי כאמור בנפח של כ- 50,208 קוב לפי ממוצע שתי הבדיקות שערך שוקל כ-95,395 טון (להלן: "חוות דעתו של עותמאן", ת/5).
159. בעדותו אישר עותמאן כי נאמר לו שהייתה ערימה של חומר גרוס בכמות של 143,000 טון (פרוט' מיום 20.4.21, עמ' 83, שו' 2-1). כנשאל אם מעמיסים במגרש של 4 דונם 140 אלף טון מה גובה המערום, השיב 17 מטר (עמ' 83, שו' 21-19, עמ' 84, שו' 8-3, עמ' 84, שו' 17-13). ככל שהערימה לא חרגה במטר, והייתה בתוך ה-4 דונם, גובה הערימה היה צריך להיות 17 מטר, אבל הוא מניח שזה לא היה ככה (עמ' 85, שו' 6-1). בתמונה מחוות דעתו שהציג לו בא כוח אופק, לא יכול היה להעריך גובה המערום, שכן אי אפשר בתמונה להוציא קנה מידה (עמ' 85, שו' 18-12). שטח האספלט 8126 הוא 8 דונם מתוך 27 דונם, זה המשטח אספלט הקיים (עמ' 86, שו' 24-16). עותמאן אמר שלא ראה ולא בדק את החומר בשטח של אופק, הוא לא מעבדה מוסמכת (עמ' 87, שו' 10-9).
160. ליאור חזר בחקירתו ואמר שהאתר ששכר שימש לצורך אחסון חומר, ובאותה תקופה המסה העיקרית של החומר סופקה לעוז הדרום, והייתה הזמנה פתוחה. התיעוד הכפול בדוחות הכניסה והיציאה נעשה מאחר ופרח וטלאור הן שתי חברות שיש חיוב פנימי ביניהן, לצורך הערכת הכמות הסופית שצריכה לצאת לחברת עוז הדרום (עמ' 146, שו' 18 – עמ' 147, שו' 11; עמ' 148, שו' 9-6). עם עוז הדרום עבדו בשוטף, ויצא חומר גם מהמפעל וגם מאתר האחסון, ואם היתה מתקבלת הזמנה לאותו יום, החומר היה מסופק ממשאית שכבר היתה מועמסת בחומר. התיעוד נעשה לצורך חשבונאי כדי לאמוד את הכמות הסופית שתגיע לאתר של עוז הדרום (עמ' 148, שו' 21 – עמ' 149, שו' 16). ליאור אישר שיכול להיות מצב של שני יעדים באותה תעודת שקילה אותה כמות, אותו תאריך, וזאת לצורך רישום פנימי שלו (עמ' 149, שו' 20-17). הסך של ה-30,017 בדוחות היציאה שצורפו אלו הכמויות שיצאו לחברת עוז הדרום (עמ' 150, שו' 21-12). בתוך הסך הזה אין חיוב פעמיים ולא אמורות להיות תעודות כפולות, (עמ' 151, שו' 20-12). לעניין הכפילויות בתעודות הסביר: "אם זה יוצא על שם פרח זה הולך לאתר אחסנה שלנו. אוקי? אתה רואה פה?... ואם זה יוצא ישירות גם אני, אני רוצה לעשות, כמו שאמרתי מההתחלה, אני עושה פרויקט... 100 אלף טון, אני רוצה לעשות מעקב, אני עשיתי בזמנו מעקב כמה טון סה"כ יגיע לאתר הזה. בין מאתר אופק ים, בין מפרח. ויחד עם זאת, ברגע שזה יוצא לריכוז רשום פרח ורשום פה גם ריכוז אשדוד. אם הוא ממשיך לעוז הדרום באותו רגע משתנה גם הלשון לקוח ואתה לא כראדי כי טלאור מחייבת, אמרנו כבר שזה 2 חברות נפרדות וטלאור מחייבת וגם משתנה האתר יעד ליבנה. זהו... אם זה לא היה עולה על משאיות, השינוע לאופק ים, הוא גם לא היה נשקל ה- זה. רק ביציאה לעוז הדרום. ללקוח קצה הסופי. אבל פה בגלל שאני צריך הערכה, אני צריך לחייב את פרח עבור ההובלה כביכול לריכוז, טלאור, אני מדבר עכשיו ב- 2 כובעים. טלאור צריכה לחייב על ההובלה לריכוז. אז יש פה איזה שהוא רישום פנימי שהמשאיות האלה הובילו לטלאור, לריכוז ומהריכוז הוציאו את זה" (עמ' 155, שו' 7 - עמ' 156, שו' 9). ליאור שב ואישר שכאשר מדובר באותם נתונים, צריך להתחשב רק באחת מהתעודות, וכך נעשה (עמ' 156, שו' 14-10). עוד הסביר לעניין פער הזמנים בין תעודה לתעודה והליך השקילה: "...שהעניין של המשאיות שלי הן לא עומדות בתור והן לא מחכות. הן פשוט מעמיסות, עולות למשקל. יש את התוכנה, יש מצלמה שהיא יודעת לקרוא את המספר רכב ויש שוקל שם שהוא רואה שזה נקלט והנתונים האלה נקלטים. זה אוטומטי. והמשאית זה לא שהיא יוצאת למקום אחר כל רגע. אם היא עובדת על הקו הזה, אז כל הנתונים של ההובלה, של נהג, כל הדברים האלה שמופיעים בתעודת שקילה, זה משהו שקיים. כאילו, זה משתנה חוץ מהמשקל עצמו, הברוטו שמשתנה, שום דבר לא משתנה. וכמובן, השעות הן כאילו לפי הזמן. אז זה שזה לוקח שניות, זה לוקח שניות לשקול משאית. אין, אין צורך בירידה של הנהג, נותן תעודה, לוקח תעודה. להבדיל מכניסה של פסולת בניין שזה אחרת לחלוטין.." (עמ' 164, שו' 24-12, עמ' 165, שו' 2-1). החותמת בתעודה היא לא דיגיטלית, השוקל שם חותמת (עמ' 166, שו' 13-11). בחקירתו החוזרת הסביר שוב שיש שתי תעודות כפולות – אחת לכניסה ואחת ליציאה על אותה כמות, "יש 2 תעודות ולצורך הרישום הפנימי. עובדה לזאת שבדו"ח מופיע חיוב אחד. זאת אומרת, מבחינתנו, כמו שאמרתי לך מקודם, אנחנו מתייחסים לאתר ריכוז כחלק מפרח. ועושים רישום פנימי למשאיות שלנו מה טלאור תוכל לחייב את ההובלה הזאת. ככה שיש פלוס, יש פלוס שנכנס לאתר אחסון ויש מינוס. שהוא יוצא זה מינוס. זה מתקזז מהכמות הגדולה." (עמ' 191, שו' 11-1).
161. לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולעדויות שנשמעו, אני סבורה כי לא עלה בידי פרח להוכיח במידה הנדרשת כי אחסנה במושכר כמות העולה על 96,000 טון.
162. כפי שפורט, החומר שתועד בדוח היציאות נכלל במסגרת החומר שתועד בדוח הכניסות. מהשוואת הנתונים בדוח היציאות למול דוח הכניסות, עולה כי קיימת זהות מוחלטת בין הנתונים שבדוחות, כך שמדובר באותה כמות, שנשקלה באותו תאריך ושעה, המתועדת בשתי תעודות שונות שמספרן זהה - אחת מופיעה בדוח הכניסות, ביחס ללקוח פרח ואתר "ריכוז אשדוד", והשניה מופיעה בדוח היציאות, ביחס ללקוח טלאור כראדי ואתר "עוז הדרום-בן זכאי". מספר הרכב ושם המוביל זהים אף הם.
163. ליאור הסביר כאמור בתצהירו המשלים ובחקירתו כי התעודות הכפולות נועדו לשם מעקב אחר חומר שסופק, או היה אמור להיות מסופק, לעוז הדרום, ואולם הסברו לא הניח את הדעת בהינתן שכעולה מהדוחות, החומר המופיע בדוח היציאות הוא חומר שכלל לא עבר למושכר, אלא סופק לעוז הדרום ישירות ממפעל פרח. ליאור לא פרט בתצהירו דבר אודות ההסכם עם עוז הדרום, ואופק לא הציגה את ההסכם האמור. לא ברור אפוא מהי אותה "הזמנה פתוחה" של עוז הדרום, לפי מה סיפקה פרח חומר לעוז הדרום, ומדוע היה צורך בתיעוד החומר בדוח הכניסות, שאמור לשקף לשיטת פרח את החומר שאוחסן במושכר, כשבאותו מועד של התיעוד בדוח הכניסות, שזהה למועד התיעוד בדוח היציאות, כבר ברור שהחומר מסופק לעוז הדרום ישירות מהמפעל ולא מהמושכר. על פי הסבריו של ליאור בתצהיר המשלים, פרח מאשרת שהחומר שתועד בדוח הכניסות שמתייחס לעוז הדרום לא אוחסן כלל במושכר, כך שהלכה למעשה דוח הכניסות כשלעצמו אינו משקף את החומר שאכן אוחסן במושכר. לכך יש להוסיף כי בעדותו אמר ליאור שפרח סיפקה חומר מהמושכר לרבות לעוז הדרום (עמ' 94, שו' 9 – עמ' 95, שו' 6), כשכאמור מהשוואת דוח היציאות לדוח הכניסות והעובדה שבאותם זמנים בדיוק נרשם החומר בדוח הכניסות ובדוח היציאות, עולה כי לא סופק לעוז הדרום חומר מתוך החומר שאוחסן במושכר, ופרח לא הציגה ראיות כלשהן המעידות על אספקת חומר שהיה מאוחסן במושכר. הסברו של ליאור לגבי ההתחשבנות על ההובלה בין החברות בקבוצת כראדי אף הוא לא שכנע, שכן מהראיות עלה כאמור שהחומר סופק לעוז הדרום ישירות מהמפעל ולא מהמושכר, כך שברי כי אין צורך בהובלה של חומר זה למושכר, ובדוח היציאות מצוין שם המוביל, כך שניתן היה לבצע את הרישום ישירות בדוח היציאות מבלי לכלול רישום כפול, שאינו משקף את המציאות, גם בדוח הכניסות. ליאור אף לא ידע להסביר היכן בדוחות של פרח שנשלחו בשנת 2018 למשרד להגנת הסביבה (נספח 1 לתצהיר גלמ"ס משלים של ליאור מיום 21.1.21) ניתן לראות את הכמות המדויקת של חומר שהועבר לאחסון במושכר (עמ' 86, שו' 10 – עמ' 88, שו' 21).
164. פרח אף לא הציגה מסמכי הנהלת חשבונות או מסמכים אחרים כלשהם, לא בנוגע לעוז הדרום (זולת החשבוניות שצרפה), ולא בנוגע להתחשבנות בין החברות בקבוצת טלאור. דוח הכניסות ותעודות השקילה הקשורות אליו, שהם מסמכים שנערכו על ידי פרח, מתייחסים ללקוח וליעד של "ריכוז אשדוד", ולא ניתן לזהות מהדוח עצמו את היעד המדויק וכי מדובר בחומר שהועבר למושכר. פרח לא הביאה, כאמור, את ההסכם עם עוז הדרום ולא עד כלשהו שיעיד על ההתקשרות בין הצדדים, ולשיטת פרח עצמה בסיכומו של דבר כלל לא הסתייעה מכירת החומר המאוחסן במושכר לעוז הדרום, וזה נמכר לנר-אל ו- MMG, וההסבר על הכפילות בדוח הכניסות ובדוח היציאות בהינתן המועד הזהה של השקילות נותר ללא מענה מספק.
165. פרח גם לא סיפקה הסבר לפער בין כמות החומר שלטענתה הייתה במושכר בהתאם לדוח הכניסות (בניכוי החומר שבדוח היציאות) – כ- 143,000 טון, לבין חוות דעתו של עותמאן, שהעריך כמות החומר במגרש ב- 96,000 טון. אין מדובר בפער של מה בכך, אלא בפער משמעותי של כ- 50,000 טון. עותמאן העיד, כאמור, שלהערכתו ככל שאוחסנה במושכר כמות של 140,000 טון המדובר במערום בגובה של 17 מטר, וכשעומת ליאור בעניין זה בחקירתו הסבריו לא היו משכנעים (עמ' 177, ש' 6 – עמ' 178, שו' 15).
166. סיכומו של דבר הינו כי אני מקבלת שבמושכר הייתה כמות חומר גרוס של 96,000 טון.
שווי החומר והטענה לאבדן הרווח של פרח מההסכמים עם החברות צדדי ג'
167. בפתח הדברים יוזכר כי קבענו לעיל שבניגוד לטענת אופק שהחומר הגרוס שאוחסן במושכר היה פסולת, מדובר בחומר גרוס בעל ערך כלכלי. אין גם חולק כי בפועל אופק פיזרה את החומר, הידקה אותו וסללה עליו אספלט, כך שלמעשה שימש כמצע מתחת לשכבת האספלט שסללה אופק במגרש.
168. לטענת פרח, הוכח שווי החומר הגרוס בהתאם למחירונים מקובלים בתחום הפיתוח והתשתיות, וכן בהתאם להסכמים בין פרח לחברות צדדי ג', וזאת בגובה 12 ₪ לטון לכל הפחות. פרח עותרת לפיצוי הן בסך 1,716,000 ₪ בגין שווי החומר שנגזל (לפי חישוב של 12 ₪ לטון X 143,000 טון), הן בסך 1,440,000 ₪ בגין הנזק שנגרם לה בגין גרם הפרת ההסכמים עם החברות צדדי ג' (סע' 110-111 לסיכומי פרח, סע' 54ה'+ו' בכתב התביעה המתוקן).
169. מנגד טוענת אופק כי המחירונים שצורפו לחוות דעתו של טראסיק אינם רלוונטיים; פרח לא הציגה חשבוניות של מכירת החומר הגרוס; וכי ההסכמים עם החברות צדדי ג' הם פיקטיביים.
170. בחוות דעתו הראשונה כתב טראסיק כי מחיר השוק של מילוי נברר או מצע ג', בהתאם למחירונים נהוגים ומקובלים בענף, נע סביב 30 ₪ בצירוף מע"מ עבור 1 טון; במחירון נת"י באתר החברה המחיר הוא 40 ₪ בצירוף מע"מ; במחירון דקל המחיר הוא 32 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. יחד עם זאת, מניסיונו, כפועל יוצא מהיקפי היצע וביקוש, מחיר השוק של חומר נברר מצע ג' לא פעם נמוך יותר, ונע סביב כ- 25-20 ₪ בצירוף מע"מ ל-1 טון, לא כולל הובלה ופיזור.
171. טראסיק התייחס עוד למשמעות פירוק ופינוי החומר מהמגרש מבחינה תפעולית וכספית, וציין כי כמות החומר הנברר שהייתה לפרח במערום ונלקחה על ידי אופק הייתה בהיקף של כ-143,000 טון, ושלבי העבודה הם פירוק האספלט, חפירה ופינוי של החומר הגרוס, וגריסה וניפוי החומר הנחפר לצורך התאמה לדרישות של חומר נברר, וכי משך ביצוע העבודה שבחלקה מבוצעת בחפיפה הוא כ-60 ימי עבודה סך הכל, וכי עלות העבודה הינה כ- 3,900,690 ₪ (לחוות הדעת צורף תחשיב לגבי עלות העבודה האמורה סומן נספח 9). טראסיק ציין כי בנסיבות אלו אין כל הצדקה כספית או תפעולית לבצע את עבודת הפירוק והפינוי.
172. ד"ר אביגור כתב בחוות דעתו כי עיין בחוות הדעת של טראסיק, והמחיר הנקוב על ידו בחוות דעתו אינו רלוונטי כלל לקרקע המילוי הנוכחית הקיימת מתחת למשטח האספלט, שדינה הובלה לאתר פסולת להטמנה.
173. ליאור העיד בתצהירו כי חברת נר- אל היא לקוחה של קבוצת טלאור, ומעת לעת רוכשת ממנה חומר גרוס. לקראת סוף חודש מאי 2018 פנה אליו אלעוברה מחברת נר-אל וביקש לרכוש ממנו חומר גרוס לצורך פרויקט של חברת נת"י, בו שימשה כקבלן משנה. בעקבות זאת, סיירו יחד במושכר ביום 30.5.18, והוצג לאלעוברה המערום שפרח ערמה במושכר, והוצג לו דו"ח בדיקת אסית המאשר כי מדגם של החומר הגרוס עומד בדרישות של מילוי נברר. המחירים שנקבעו בהסכם השכירות עם חברת נר-אל הם מחירים נמוכים במיוחד, ועל אף זאת הסכים לכך בתנאי שחברת נר-אל תקבל את החומר הגרוס שנמצא במערום ותפנה אותו מהמושכר לא יאוחר מיום 31.12.18. עקב התנהלות אופק, המכירה לא יצאה אל הפועל, ולא התאפשר לחברת פרח לספק לחברת נר-אל חומר גרוס כפי שסוכם עמה. עוד הצהיר ליאור כי חברת MMG היא לקוחה נוספת של קבוצת טלאור, ובחודש יולי 2018 פנה אליו פיצחדזה מחברת MMG וביקש לרכוש חומר גרוס שהיה דרוש לחברה באותה השנה. לאחר משא ומתן סוכם על מכירה של 10,000 טון חומר גרוס מתוך המערום במושכר במחיר של 12 ₪ לטון לא כולל הובלה. המחיר המוסכם היה נמוך, אולם הסכים לו בתנאי שחברת MMG תדאג לאסוף את החומר הגרוס מהמערום במושכר עד ליום 31.12.18, וכן בתנאי שהתשלום יבוצע מראש. בהתאם לכך, בחודש אוגוסט 2018 שילמה חברת MMG לפרח את מלוא התמורה שסוכמה, בסך של 120,000 ₪ בצירוף מע"מ. לטענת ליאור, גם מכירה זו לא יצאה אל הפועל בשל התנהלות אופק.
174. אלעוברה העיד בתצהירו כי חברת נר-אל היא בבעלותו ובניהולו, ובמסגרת פעילותה חברת נר-אל רוכשת חומרים מגורמים שונים, ביניהם מפרח. אלעוברה הצהיר כי החל משנת 2018, חברת נר-אל משמשת קבלן משנה בפרויקט להקמת מחלף, ובמסגרת פרויקט זה היא אמורה לספק לקבלן הראשי חומרים, כולל חומר אגרגט המיועד לשמש כמצע לביצוע סלילת כבישים בהיקף כולל של כ-1.5 מיליון טון. לפיכך, פנה למספר חברות המוכרות חומר גרוס, ביניהן פרח ממנה רכש חומר גרוס בעבר, זאת על מנת להזמין כמויות חומר מתאימות ולשריין כמות בהתאם לצרכי הפרויקט. אלעוברה הצהיר כי פנה לליאור, ויחד הם סיירו ביום 30.5.18 בשטח הנמצא בסמוך בצומת נמל אשדוד, שם הציג לו ליאור מערום שלטענתו בבעלותה של פרח. לאחר בחינת החומר בשטח, התרשם כי מדובר בחומר גרוס איכותי, ולבקשתו גם הוצג לו בדיקת מעבדה מיום 21.3.18 המאשרת כי מדגם של החומר הנבדק עומד בדרישות של מילוי נברר. בהמשך לסיור, סיכם עם ליאור על רכישת 100,000 טון חומר גרוס מהמערום בשטח, תמורת 12 ₪ לטון בתוספת מע"מ, מחיר שכולל העמסה ללא הובלה. ביום 3.6.18 נחתם הסכם אליו צורף דו"ח הבדיקה שהוצג על ידי ליאור. לטענת אלעוברה בתצהירו, הכמות הנדרשת לחברת נר-אל הייתה גדולה מהכמות שסוכמה, ונקבע בהסכם כי חברת נר-אל תוכל לרכוש חומר גרוס נוסף ישירות מפרח בעלות של 8 ₪ לטון בצירוף מע"מ כולל העמסה ללא הובלה (יוער כי בחקירתו תיקן ואמר שהכוונה ל- 4 ₪). אלעוברה הצהיר כי המדובר במחירים נמוכים במיוחד, ומחיר השוק של חומר גרוס נע סביב 20-25 ₪ בצירוף מע"מ לטון כולל העמסה. עוד הצהיר כי ליאור פנה אליו בחודש יולי 2018 וביקש מספר פעמים לעשות מאמץ להוציא את החומר הגרוס מהמושכר לפני התאריך שסוכם עד לסוף שנת 2018, אולם הוא לא יכול היה לעשות כן באותו השלב של הפרויקט. לאחר שהבחין בחודש אוקטובר 2018 במהלך נסיעות שוטפות באזור כי החומר הגרוס הולך ונעלם מהמערומים במושכר, פנה לליאור, וזה האחרון מסר לו כי אינו יכול עוד לספק את החומר הגרוס בשל כך שאופק חסמה את הגישה למושכר והשתמשה בחומר הגרוס.
175. לתצהירו של אלעוברה צורף הסכם בין קבוצת טלאור ופרח לבין חברת נר-אל מיום 30.6.18 (נספח 2 לתצהיר אלעוברה; נספח 25 לתצהיר ליאור) בו הוסכם בין היתר כי לאחר סיורם של ליאור ואלעוברה במושכר ביום 30.5.18, הוסכם כי קבוצת טלאור ופרח ימכרו לחברת נר-אל את החומר הגרוס הקיים במושכר, בכמות של 100,000 טון בעלות של 12 ₪ לטון בצירוף מע"מ, כולל העמסה. עוד צוין בהסכם כי למרות שברשות פרח מפעל ואתר למחזור פסולת, החומר הגרוס הנרכש יימשך מהאתר בצומת הנמל, שכן לדעת הלקוח הוא ממתין זמן רב מדי להעמסה במפעל פרח ושם העבודה מתמשכת יותר. עוד סוכם כי אם חברת נר-אל תבחר למשוך חומר גרוס ישירות ממפעל פרח, תהא חייבת בעלות של 4 ₪ לטון בצירוף מע"מ, בשל החסכון ברכיב ההובלה. כל ה- 100,000 טון חומר גרוס הראשונים הנמצאים במושכר יימכרו לחברת נר-אל בבלעדיות, וחברת נר-אל מתחייבת למשוך את כל כמות החומר הגרוס שסוכמה בין הצדדים - 100,000 טון עד ליום 31.12.18.
176. פיצחדזה העיד בתצהירו כי הוא מנהל תפעול בחברת MMG שעוסקת באספקת חומרים כגון חול ואגרגטים למפעלי בטון ולחברות העוסקות בביצוע עבודות תשתית. הצהיר כי בחודש יולי 2018 לערך ניהל עם ליאור משא ומתו לרכישה של חומר גרוס שהיה דרוש לחברת MMG בהמשך אותה שנה לצורך אספקתו ללקוחותיה, כך סיכמו כי האחרונה תרכוש מפרח 10,000 טון חומר גרוס מתוך מערום של פרח שנמצא באתר בעורף נמל אשדוד, בתמורה של 12 ₪ בצירוף מע"מ לטון, לא כולל הובלה. הצהיר כי ליאור הציג לו דו"ח בדיקה של החומר הגרוס וצירף אותו כנספח 1 לתצהירו. המחיר שסיכם עם ליאור היה נמוך ממחיר השוק, שמניסיונו נע סביב כ-25 ₪ בצירוף מע"מ לטון. ההסכמה על המחיר הותנתה על ידי ליאור בכך שחברת MMG תדאג לאסוף את החומר הגרוס מהמערום באתר עורף הנמל עד לא יאוחר מיום 31.12.18, וכן שהתשלום יבוצע מראש. בהתאם לכך עוד בחודש אוגוסט 2018 שילמה חברת MMG את מלוא התמורה שסוכמה בסך של 120,000 ₪ בצירוף מע"מ. ביום 21.10.18 העלו הצדדים את הסכמותיהם על הכתב וחתמו על הסכם. עוד הצהיר כי בתחילת חודש נובמבר 2018 לערך, פנה לליאור כדי לתאם מועדים לאיסוף מהמערום במקרקעין, אולם זה השיב לו כי אופק חסמה את הגישה למושכר, ואף השתמשה בחומר הגרוס לצרכיה. בלית ברירה חברת MMG נאלצה לאתר חלופות ולרכוש חומר גרוס מגורמים אחרים, ביניהם חברת אשטרום וחברת הובלות לוי חיים ובניו במחיר גבוה יותר בסך של 25 ₪ לטון בצירוף מע"מ. בעקבות הנזק שנגרם, חברת MMG דרשה מליאור פיצוי, ובסופו של דבר הם הגיעו לפשרה, במסגרתה מכרה פרח לחברת MMG חול בתמורה למחיר מופחת. לתצהירו של פיצחדזה צורפה חשבונית מס מקבוצת טלאור לחברת MMG מיום 28.8.18 בגין אספקת חומר גרוס תמורת 120,000 ₪ בצירוף מע"מ ובסה"כ 140,400 ₪; וכן קבלות בגין העברות בנקאיות על הסכום האמור מיום 29.8.18 (תצהיר פיצחדזה סומן ת/2).
177. עוד צורף לתצהירו של פיצחדזה הסכם בין קבוצת טלאור ופרח לבין חברת MMG מיום 21.10.18, לפיו התחייבו הראשונות למכור לאחרונה חומר גרוס הקיים באתר בצומת הנמל. סך הכל כמות חומר גרוס שסוכמה למכירה 10,000 טון בעלות של 12 ₪ לטון בצירוף מע"מ. צוין בהסכם זה כי החומר הגרוס אותו יספקו קבוצת טלאור ופרח לחברת MMG עבר את כלל הבדיקות הנדרשות על ידי חברת אסית הנדסה, וטופס הבדיקה צורף להסכם. חברת MMG התחייבה בהסכם למשוך את כל החומר הגרוס שסוכם מראש בין הצדדים 10,000 טון עד ליום 31.12.18.
178. טל נשאל בחקירתו על הפער בין המחירים בהסכם עם חברת נר-אל, בין לקיחת החומר מהמושכר ב-12 ₪ לטון לעומת לקיחת החומר מפרח ב-4 ₪ לטון, והשיב כי זה בשל ההובלה ובגלל שבפרח הוא יצטרך להמתין בתור אז הורידו לו את המחיר (עמ' 43, שו' 19-11, עמ' 44, שו' 3-1). ליאור העיד בחקירתו כי הוא תובע לפי 12 ₪ לטון לפי ההסכם עם נר-אל. לדבריו, אם נראל יבוא להעמיס חומר במפעל פרח הוא ישלם 4 ₪ לטון. הפער במחיר נובע מכך שעלות שינוע מפרח לאופק עולה בסביבות ה-4 שקלים, העמסה עם שופל שלו עוד איזה שני שקלים, ויש קצת רווח. כשאלעוברה מגיע למפעל פרח, ואלעוברה רצה לעשות כמות גדולה יותר ולקחת מאתר האחסון של פרח (עמ' 128, שו' 2 – עמ' 129, שו' 16). כשנשאל ליאור אילו אלעוברה שקנה את החומר היה מגיע למפעל פרח לקחת את החומר גרוס, האם היה מסופק לו השיב: "אבל הוא לא רצה הבן אדם. הבן אדם לא רצה להגיע לפרח. כל העניין שהוא לא רצה. למה המחיר? הוא העדיף לשלם יותר, שהמשאיות שלו יתנו יותר. אחרי שהוא ראה מה קרה שהוצאתי את החומר, כבר פה, כבר האמינות ביננו קצת, עם כל הכבוד, התערערה. לא יודע אפילו אם הוא היה רוצה להמשיך לעשות איתי עסקים. אבל בסדר. ברגע שהוא ראה שמה שסיכמתי איתו, את הערמה המדוברת, נלקחה" (עמ' 130, שו' 22-22). בהמשך שב ואמר שהוא דורש 12 ₪ לטון בגלל ההסכמים הסגורים שהיו לו (עמ' 135, שו' 23-22).
179. אלעוברה העיד כי הוא עובד כקבלן ראשי בין היתר אצל חברת "בן ארי", בפרויקט מחלף אשדוד נחתם הסכם בתחילת 2018 לספק להם כ- 1.5 מיליון מחצבים, הפרויקט בשלבי סיום, ובשנת 2018 התחילו להכין להם מערום (פרוט' מיום 13.4.21, עמ' 48, שו' 24-1, עמ' 49, שו' 7-5). החומר שקנה מליאור והיה צריך להעביר לפרויקט היה צמוד, שני הפרויקטים הם באשדוד, ולא העביר אותו בשל שיקול כלכלי, רצה לחסוך את הdouble handling"" (עמ' 50, שו' 11-6). ליאור וטל היו לחוצים שהוא יפנה את החומר כמה שיותר מהר, אבל להביא אותו מערימה לערימה ולא לפיזור לא היה כלכלי בשבילו אז הוא "מרח" את זה לפי הצרכים שלו (עמ' 51, שו' 14-10), את הקרקע שהקצתה לו חברת "בן ארי" הקצו כדי לא להיתקע מבחינת לוחות זמנים (עמ' 51, שו' 17-16), סיפק חומר ממוחזר לבן ארי לפרויקט במחלף אשדוד (עמ' 53, שו' 6-4). לאחר שבוטלה העסקה עם ליאור, קנה חומר ממוחזר בין היתר גם מפרח וקבוצת טלאור (עמ' 53, שו' 21-18). בגלל שהחומר לא סופק וחלק מההסכם עם ליאור בוטל, יש לו הטבה על פי ההסכם לקחת חומר מפרח ישירות את אותו החומר ב-4 ₪, מהמערום קונה ב-12 ש"ח (עמ' 54, שו' 18-8, עמ' 55, שו' 5-1), שליש מחיר כי בפרח זה מפעל שעובד, תחנות מחזור (עמ' 55, שו' 8-6). אלעוברה הסביר שזו הייתה עסקה מותנית, אם הוא מפנה את כל המערום, אז יוכל לרכוש במחיר של 4 ₪, זה כדי ללחוץ שיפנה כמה שיותר מהר, עובדים יחד, אם יפנה את כל הערימה יקבל בהנחה (עמ' 55, שו' 23-12), ואמר שההסכם היה מותנה והכל חוזר לשיקול דעת, כלומר גם למשאיות שבטור יש עלות, 10 טורים יותר משתלמים מלעשות 3. הוסכם לתת ב-4 ₪ כדי שיפנה את הערימה אותו חומר (עמ' 56, שו' 23-17). אלעוברה אמר שהובלה למשאית מלאה 40 טון מאתר פרח לצומת הנמל עולה 7 ₪ לטון, להובלה כיוון אחד (עמ' 57, שו' 14-5), הוא התחייב להוציא 100,000 טון חומר עד סוף 2108. ביולי ליאור ביקש להקדים, אך אמר שלא היה צורך ולא איפה לאחסן, באותה תקופה זו הייתה הדרישה בפרויקט, התכנון היה להוציא את החומר עד לסוף השנה (עמ' 58, שו' 24-21, עמ' 59, שו' 12-1), משך את ליאור בעניין מועד פינוי החומר, ליאור היה לוחץ אותו, אך הוא היה לוקח לפי דרישות האתר (עמ' 60, שו' 11-10). הוא זה שאמר לליאור שהחומר נעלם, חשב שמכר את החומר לאחר, ובגלל שנתקעו בחומר, נאלץ לקבל עבודה בזול מבן ארי (עמ' 60, שו' 22-18). הוא התקשר לליאור חשב שמכר לאחר בגלל הפרש הכסף, לא בא להעמיס, אך ראה שאין חומר, נכנס פנימה לצומת הנמל כשבדק החומר פעמיים, כששיטחו את החומר אין לו מה לעשות, ראה מבחוץ את השטח מתחת, גם ראה מכבש מהדק, שופלים, חשב שהכלים של ליאור (עמ' 61, עמ' 62, שו' 8-1).
180. פיצחזדה העיד כי הוא מנהל תפעול בכיר בחברת MMG (עמ' 34, שו' 14-9), והוא עצמו ניהל את המשא ומתן על הסכם עם פרח (עמ' 42, שו' 21-14), מוכר אגרגטים ונברר למצעים, קנה מפרח, סיפק לחברת אוליצקי בעיקר חול, אגרגטים ומצעים (עמ' 36, שו' 21-17). החומר הנמכר הוא נברר, לא פסולת, בין היתר קנה מפרח (עמ' 37, שו' 6-3). יכול להראות חשבונית שקנה מפרח ומכר לאוליצקי, החשבוניות קיימות (עמ' 37, שו' 15-9), מכר גם לחברת קטן ובניו (עמ' 38, שו' 15), היה קונה חומר נברר חוץ מפרח גם מלוי (עמ' 38, שו' 23-22, עמ' 39, שו' 7-1). כולל הובלה מירושלים לאשדוד שילם מעל 25 ₪ לטון (עמ' 39, שו' 18-13), קנה מהם ולא מאזור אשדוד, כי בסוף 2018 קנה מליאור, והוא לא הצליח לספק לו, התשלום שולם בהעברה (עמ' 39, שו' 23-19), הועברו 120,000 ₪ מראש (עמ' 40, שו' 4-3), אם צריך, יש מקומות שהוא משלם סכום גבוה מראש לקנות אגרגטים, אם יש סחורה טובה ומחיר טוב כדאי לו לשלם מראש (עמ' 40, שו' 18-16), הביא את חברת קטן שיבדקו אם הסחורה הייתה טובה, לא הסתפק בבדיקה שצורפה להסכם בינו לבין פרח (עמ' 40, שו' 24-19), אך אין לו את הממצאים של הבדיקה (עמ' 41, שו' 6-1). לשאלה מדוע ההסכם נחתם רק לאחר שלושה חודשים שהדברים היו מסוכמים, השיב "לא יודע, ככה זה יצא", אבל הסחורה נקנתה עבור חומר נברר וגם בחשבונית כתוב כך, והחוזה נחתם כחוק על ידי מורשה חתימה (עמ' 42, שו' 19-8). לדבריו, ליאור הבטיח לו את החומר כבר באוגוסט, לא לקח כי אמר מראש שהוא צריך אותה בנובמבר כי ללקוח שלו אין איפה לשים, לוקח החומר כשצריך (עמ' 43, שו' 10-4). בתחילת נובמבר ליאור אמר לו שלא יכול לספק כי לקחו לו את השטח (עמ' 44, שו' 21-16). פיצחזדה אמר שליאור החזיר לו את הסך של ה- 120,000 ₪ בחול, עשה לו הנחה וכתבו את הקיזוזים על חשבון המקדמה שניתנה, קיבל כסף, סחורה לא קיבל (עמ' 44, שו' 24-21, עמ' 45, 6-1).
181. לבקשת אופק, לאחר עדותו של פיצחדזה, הגישה פרח מסמכים שהועברו לה על ידי פיצחזדה (סומנו נ/5), ובכלל זה מסמך תנועות חשבון מיום 18.8.18 עד ליום 29.8.18 העברה על סך 99,000 ₪ ל"טלאור כראדי" מיום 28.8.18 לפי חשבונית מס' 2492; העברה נוספת מאותו היום בסך 39,995 ₪; חשבונית מס שמספרה 4088 מיום 31.5.19 מחברת הובלות לוי חיים ובניו בע"מ לחברת MMG עבור אספקת נברר בסך של 146,761 ₪ כולל מע"מ; פירוט חיובים לחודש מאי 2019 מחברת הובלות לוי חיים ובניו בע"מ עבור סוג חומר "נברר"; צילום העברה בנקאית מחברת MMG לחברת הובלות לוי חיים ובניו על סך של 71,664 ₪.
182. ראשית יצוין לעניין שווי החומר הגרוס, כי לא הוכח שיש לאמוד שווי החומר הגרוס על פי המחירונים שהוצגו בחוות דעתו של טראסיק. על פי עדותו של טראסיק, המחיר לחומר משתנה בהתאם לגורמים שונים, ביניהם מקור החומר מיקום, מרחק הובלה (עמ' 108, שו' 16-12). כן אישר בעדותו שבנספח 8 לחוות דעתו כי המחירון אליו התייחס לא קשור לחומר נברר ממוחזר, אלא לחומרי מחצבה של חומרים טבעיים (עמ' 109, שו' 23-21, עמ' 110, שו' 2-1). ליאור העיד כי הוא "סוג של מחצבה" (עמ' 169, שו' 24-23), וכי יש לו תקן 30 לייצר חומרי מחצבה, אבל לא צירף כי לא חשב שצריך, אמר של השנים 2019-2020 בטוח יש, 2018 לא בטוח (עמ' 137, שו' 24-9), מה גם שגרסתה של פרח לכל אורך ההליך הייתה כי מדובר בפסולת בניין ממוחזרת. כמו כן, טראסיק אישר בעדותו את הדרישות של נת"י בפרק 51 של נת"י כפי שצורף לחוות דעתו, והם כי החומר ייוצר במתקן מחזור מיוחד הכולל מערך מיוחד לסילוק חומרים לא מינרליים, והוא לא ראה אישור כזה (עמ' 102, שו' 15-9, עמ' 103, שו' 7-3, שו' 23-21). גם ליאור העיד כי נת"י מחייבים בתקן 30 (עמ' 142, שו' 5-3), ולא הוצג אישור כאמור לשנת 2018. אין אפוא במחירון של נת"י בהכרח כדי להוות מדד מחייב לקביעת המחירים, מקום בו היא אינה המזמין במקרה זה, ויש לה דרישות מיוחדות לייצור שלא הוצגו. טראסיק אף אישר כי לפי המחירון של נת"י, המחיר למצע סוג ג' מילוי נברר מחומרי בניה ממוחזרים הוא 48 ₪ לקוב, דהינו כ- 24 ₪ לטון (עמ' 109, שו' 10 – עמ' 110, שו 23). עוד אוסיף, כי מהחשבוניות המתייחסות לחברת עוז הדרום שהציגה פרח (נספח 21 לתצהיר ליאור) עולה כי קבוצת כראדי סיפקה לעוז הדרום חומר גרוס, כשהמחיר לאספקת החומר + הובלה עמד ככלל על 400 ₪ למשאית. ליאור הסביר בחקירתו כי במשאית יש כ- 36-35 טון, עלות ההובלה היתה כ- 7 ₪, כך שמחיר החומר הינו 4.1 ₪ לפני מע"מ (פרוט', עמ' 134, שו' 5 – עמ' 135, שו' 5). מחיר זה דומה למחיר שנקבע בהסכם עם נר-אל לרכישה ממפעל פרח (יצוין כי ליאור העיד שעלות שינוע ממפעל פרח לאופק היא 4 ₪ (עמ' 128, שו' 18-17)).
183. פרח עותרת, כאמור, לפיצוי בגין גרם הפרת החוזים עם נר-אל ו- MMG, בסך כולל של 1,440,000 ₪.
184. לאחר שמיעת העדויות שהובאו, מצאתי לקבל גרסתה של פרח באשר להסכם עם חברת נר-אל. על פי ההסכם עם חברת נר-אל, התחייבה נר-אל לרכוש חומר גרוס מהמושכר בהיקף של 100,000 טון, בעלות של 12 ₪ לטון (לפני מע"מ). ליאור ואלעוברה העידו שניהם בחקירתם מה היה הרקע לחתימת הסכם, מדוע תומחרה התמורה כפי שתומחרה, ומדוע הייתה מעוניינת נר-אל לרכוש את החומר הגרוס שבמושכר. כמפורט לעיל, ליאור ואלעוברה העידו בתצהיריהם, וחזרו על כך בחקירתם, כי האפשרות שניתנה לנר-אל לרכוש חומר ישירות ממפעל פרח תמורת 4 ₪ לטון הייתה בנוסף לכמות של 100,000 ₪ אותה התחייבה נר-אל לרכוש מהחומר הגרוס שבמושכר. הדברים עולים גם מההסכם עצמו, לפיו החומר הגרוס בכמות של 100,000 טון נמכר לנר-אל בבלעדיות, והיא התחייבה למשוך כמות זו מהמושכר עד יום 31.12.18. ליאור ואלעוברה אף העידו כי ככל שנמכר בפועל לנר-אל חומר ממפעל פרח, היה זה לאחר שאופק פיזרה את החומר הגרוס במגרש, ופרח לא יכלה עוד לספק את החומר שהיה במושכר לנר-אל על פי ההסכם. אלעוברה נחקר ארוכות, השיב על השאלות באופן מלא, ועדותו היתה מהימנה עליי ולא נסתרה. מדובר בהסכם שנחתם בחודש יוני 2018, לאחר סיור של הצדדים במושכר, והדבר אף צוין ברישת ההסכם. אלעוברה אף העיד שהוא זה שהסב את תשומת לבו של ליאור לכך שנעשו פעולות של פיזור החומר במושכר, וכי חשש שפרח מכרה את החומר לגורם אחר.
185. משעה שאופק פיזרה את החומר הגרוס שהיה במושכר שלא כדין, היא מנעה מפרח את האפשרות למכור לחברת נר-אל את החומר הגרוס שהיה במושכר על פי ההסכם עמה, ולקבל את התמורה שהייתה אמורה לקבל מחברת נר-אל על פי ההסכם. משכך, זכאית פרח לפיצוי בגין התמורה שהייתה אמורה לשלם לה נר-אל על פי ההסכם. יחד עם זאת, מאחר וקבענו כי כמות החומר הגרוס במושכר עמדה על 96,000 טון, זכאית פרח לפיצוי בסכום המתייחס לכמות זו, דהיינו 1,152,000 ₪ (12 ₪ X 96,000 טון).
186. באשר להסכם עם MMG, ראשית יצוין כי מאחר ועל פי ההסכם של פרח עם נר-אל ניתנה לנר-אל בלעדיות לגבי כמות של 100,000 טון חומר גרוס שהיו במושכר (סע' 5 בהסכם), ולאור הקביעה כי פרח לא הוכיחה במידה הנדרשת שהיתה במושכר כמות חומר גרוס בהיקף הנטען, אלא 96,000 טון בלבד, לא קמה לפרח זכות לקבל פיצוי בגין התמורה שאמורה הייתה לקבל מכח ההסכם עם MMG. יתר על כן, ההסכם עם MMG נחתם בחודש 21.10.18, דהיינו לאחר שנשלחו שני מכתבי ההתראה הראשונים. על אף שלגרסת פרח המשא ומתן לרכישת החומר החל בחודש יולי, פיצחזדה לא ידע להשיב בחקירתו מדוע נחתם ההסכם רק בתאריך זה, ועניין זה נותר ללא מענה ראוי, בפרט מאחר שלגרסת ליאור בשלב זה סבר כי עליו לפנות את החומר הגרוס מהמושכר לאור מכתבי ההתראה, ותשלום מלוא התמורה נעשה כבר בחודש אוגוסט, ובהינתן שעל פי ההסכם משיכת החומר תעשה עד 31.12.18 ולא מיידית. בנוסף לכך, כפי שפורט, על פי הנטען לרבות הראיות שהוגשו, MMG שילמה לפרח מראש עבור החומר שהיה אמור להימכר לה על פי ההסכם. ליאור ופיצחזדה העידו כי משפוזר החומר הגרוס ופרח לא יכלה עוד לספק ל- MMG את החומר הגרוס מהמושכר, הצדדים ביצעו התחשבנות בדמות הנחה באספקת חול, אך פרח לא הוכיחה כי בוצעה התחשבנות כאמור ובאיזה סכום, ובמסמכים שהגיש פיצחזדה (נ/5) לא היה כדי לבסס ההתחשבנות הנטענת. משכך, לא הוכיחה פרח כנדרש את ההפסד הנטען בקשר להסכם זה.
187. בנוסף לפיצוי בגין גרם הפרת החוזים בינה לבין נר- אל ו MMG, עותרת פרח, כאמור, גם לפיצוי בגין "שווי החומר שנגזל", לפי חישוב של 12 ₪ לטון, לפי 143,000 טון, ובסה"כ 1,716,000 ₪. אולם הלכה למעשה מדובר בכפל פיצוי, שכן לשיטת פרח עצמה החומר הגרוס שהיה במושכר נועד למכירתו לנר אל ו- MMG. משעה שהתקבלה טענת פרח שיש לפצותה בגין התמורה שהייתה אמורה לקבל ממכירת החומר הגרוס לנר-אל, אשר משקף את התמורה שהייתה אמורה פרח לקבל בגין מכירת החומר הגרוס שהיה במושכר, ברי כי פרח אינה זכאית לפיצוי נוסף בשל גזל החומר, המשקף את שוויו. לעניין הטענה לעשיית עושר של אופק בשל השימוש בחומר, ראו בהמשך פסק הדין להלן.
התנהלותה של פרח ותרומתה לנזק שנגרם
188. הפסיקה הכירה באפשרות לחלק נזק חוזי על פי מידת אשמם של שני הצדדים, תוך יישום הוראות החוק ועקרונות המשפט הכללים. חלוקת האחריות בין צדדים להסכם עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי-עשיית עושר שלא כדין ומטרתה לעודד עקרונות של תום-לב וזהירות בעת התקשרות בחוזה (ע"א 3912/90 eximin s. A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993)). בחלוקת הנזק ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהצדדים תוך השוואה של התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. אחת מן התפיסות הבסיסיות של דיני החוזים הישראליים היא כי הצדדים לחוזה הינם שותפים למען מטרה משותפת. עליהם לפעול תוך שיתוף פעולה, להשגרת המטרה החוזית (ע״א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע״מ נ׳ ס.ע.ל.ר חברה לבניין בע״מ, פ"ד נב(1) 210 (1998)).
189. לאחר שנתתי דעתי למכלול הנסיבות בענייננו, אני מוצאת כי יש מקום לייחס לפרח אשם תורם מסוים ביחס לנזק שנגרם לה.
190. כפי שפורט בהרחבה לעיל, נת"י פנתה באמצעות בא-כוחה לעיריית אשדוד פעמיים, על מנת שתפעל לפינוי מערומי החומר הגרוס. בעקבות מכתבים אלו, פנתה אופק לפרח פעמיים, בחודשים יולי ואוגוסט 2018, ודרשה ממנה לפנות את מערומי החומר מהמושכר. במכתב ההתראה השני אף צוין כי מצורף לו העתק מכתבה של נת"י. ליאור אמנם טען בחקירתו שלמכתב ההתראה השני לא צורף מכתב ב"כ נת"י (פרוט' מיום 7.12.21, עמ' 180, שו' 19 – עמ' 181, שו' 4), אולם במכתבי ההתראה צוין באופן ברור כי נעשתה לאופק פנייה על ידי נת"י בדרישה לפינוי המערומים, וככל שמכתב נת"י לא צורף למכתב ההתראה השני חרף המצוין בו, כנטען על ידי ליאור, הייתה יכולה פרח בנקל לבקש לקבלו מאופק.
191. כעולה מעדותו של ליאור, לשיטתו הוא הוטעה לחשוב לאחר קבלת מכתבי התראה מאופק שמדובר בדרישה לגיטימית, ואמר לסולי שיפעל לפינוי המערומים. אף על פי כן, כעולה מהעדויות והראיות שפורטו בהרחבה לעיל, בפועל לא פינתה פרח ולו חלק מהמערומים, וזאת על אף שאופק התריעה בשני מכתבי ההתראה הראשונים שככל ופרח לא תמלא אחר הוראותיה, אופק תנקוט בכל האמצעים העומדים לרשותה כדי להפסיק את פעילותה של פרח באתר. יצוין כי ליאור טען שפרח פינתה מהמושכר את החומר שנמכר לעוז הדרום, אולם כאמור, כפי שנקבע, מדובר בחומר שיצא ממפעל פרח ולא מהמושכר, במהלך תקופה עובר למכתב ההתראה הראשון, ולא בעקבותיו, וליאור אישר בחקירתו כי לא פונה חומר מהמושכר לאחר יולי 2018. ליאור אמנם העיד כי ניסה לפעול להקדמת מועד האספקה של החומר הגרוס לנר-אל, או למצוא פתרונות חלופיים, אך הדבר לא הסתייע, וכשנשאל בחקירתו האם ניסה לפנות גם לגורמים אחרים מלבד עוז הדרום, השיב שניסה, אבל גם שדאג קודם לחומר השוטף שצריך למכור ממפעל פרח (עמ' 104, שו' 15-8). ליאור אף אישר, כי לא פנה לסולי או לגורם אחר באופק כדי להודיע להם שיש לו קושי להוציא כעת את החומר ולבקש ארכה לשם כך (עמ' 114, שו' 6-2).
192. יתרה מכך, משעה שנת"י הלינה בפני עיריית אשדוד כי מערומי החומר גורמים לשינוי מפלס הקרקע ביחס למפלס הרכבת בשטח שאמור להיות מופקע, וביקשה ממחלקת הפיקוח העירוני, שתפעיל את סמכויות האכיפה הנתונות לה על פי החוק לצורך פינוי המערומים, ואופק פנתה לפרח, פעמיים, בבקשה לפעול בנדון בעקבות שני המכתבים האמורים, פרח אינה יכולה לשבת בחיבוק ידיים ולהתעלם מדרישות אלו. היה על פרח לפנות לנת"י או לעירית אשדוד לשם התייחסות לדברים, ודאי כשבמכתב השני מיום 20.8.18 ציינה נת"י כי "נודעת החשיבות הרבה לנקיטת הליכים מיידיים לסילוק המפגעים האמורים". ליאור אישר בחקירתו שלא פנה לעירייה, ואמר שאם העירייה הייתה פונה אליו "הייתי נותן להם את התשובות הנכונות" (עמ' 181, שו' 22-19; עמ' 182, שו' 33-11), אולם בנסיבות העניין אינני סבורה כי די בכך. היה על פרח לפנות מיוזמתה לנת"י או לעירייה ולהבהיר כי אין מדובר בפסולת אלא בחומר גרוס שהיא מחויבת לפנותו כאשר נת"י תדרוש את השטח לצורך הקמת המחלף, בהתאם להסכם השכירות של פרח עם אופק.
193. במשך כל התקופה אף לא חלקה פרח על דרישת אופק, ולא העלתה טענה כלשהי בעניין פינוי החומר, כשפנייתה הראשונה של פרח לאופק הייתה במכתב ב"כ פרח מיום 21.11.18, קרוב ל- 4 חודשים לאחר מכתב ההתראה הראשון. פרח אף לא נקטה בהליכים משפטיים כלשהם עובר להגשת התביעה דנן, ואף לא עתרה בבקשה לסעד זמני, חרף העובדה שעל פי עדותו של ליאור כבר בחודש ספטמבר 2018 מנעה אופק מפרח כל גישה למושכר, והחלה לבצע עבודות פיתוח בשטחי המגרש תוך שימוש בחומר הגרוס שהיה במושכר (סע' 66, 70 בתצהיר ליאור ת/9). ליאור אמר בחקירתו שהסיבה לכך שלא פנה במשך כל התקופה מאז מכתב ההתראה הראשון ביולי עד למכתב בא-כוחו בנובמבר הינה שלא היה מיוצג, לא חשב שהדברים יגיעו למצב שייקחו לו את החומר, ומכתבו של ב"כ פרח יצא רק לאחר "שראיתי שמתחילים לנגוע לי בחומר" (עמ' 122, שו' – עמ' 123, שו' 5), אולם כאמור כבר בחודש ספטמבר היה ער לכך.
194. ודוקו: אין בכל האמור לעיל כדי לגרוע מהקביעות שאופק עשתה דין לעצמה והפרה את הסכם השכירות, ויש לראות בהתנהלותה של אופק את הסיבה המרכזית והמכרעת לנזק שנגרם לפרח. לצד זאת, יש להביא בחשבון את התנהלותה של פרח, שכן בכך ששתקה ולא העלתה כל טענה כלפי אופק, אלא אמרה לה שתפעל לפינוי מערומי החומר הגרוס, אך בפועל לא פינתה את המערומים ולא עשתה דבר, הביאה את אופק לחשוב שהיא מתעלמת מדרישותיה. בכך שלא העלתה פרח בפני אופק טענות כנגד הדרישה לפינוי מערומי החומר הגרוס, ולא נהגה כפי ששוכרת סבירה צריכה הייתה לעשות בהתעלמה מפניות נת"י לעיריית אשדוד, ולא נקטה בפעולות שיכול והיה בהן כדי להקטין הנזק, יש לראות בה כמי שתרמה במידה מסוימת לנזק שנגרם.
195. בשקלול כל האמור לעיל, אני מוצאת כי יש לייחס לפרח אשם תורם בשיעור של 25% לנזק שנגרם לה.
עשיית עושר ולא במשפט
196. לטענת פרח, לאחר שאופק הפרה את הסכם השכירות עמה בכך שסילקה אותה מהמושכר, אופק גזלה את החומר הגרוס שאחסנה פרח במושכר, סללה עליו אספלט ושיפרה משמעותית את תשתיות המגרש, שהיה אדמת בור לא מפותחת, מילאה והגביהה אותו, והשכירה חלקים נרחבים מהמגרש המשודרג ובכלל זה במושכר לשוכרות החדשות תמורת דמי שכירות גבוהים בהרבה, תוך התעשרותה על חשבונה של פרח והחומר שאחסנה במגרש. אופק, שידעה שאין משמעות אמיתית למכתבי נת"י, הפנתה לפרח דרישה בלתי סבירה לפינוי שלא ניתן לבצעה, במטרה להתעשר על חשבונה שלא כדין, למלא את המגרש בחומר הגרוס שלה, ולסלול עליו כביש ממנו תרוויח אופק פעמיים, גם סלילת כביש על חשבונה של פרח, וגם השאת רווחים כתוצאה מהכביש שנסלל בדמות דמי שכירות גבוהים יותר, ולתקופה ארוכה יותר, המסתכמים בסך כולל של כ- 15 מיליון ₪. לטענת פרח, אופק חייבת בחובת השבה של ההפרש שבין דמי השכירות אותם אמורה היתה לקבל אופק מכח הסכם השכירות המופר, ובין דמי השכירות אותם קיבלה אופק בפועל מהשוכרות החדשות בגין אותו שטח מושכר (סע' 112 בסיכומי פרח). בכתב התביעה המתוקן הועמד סכום הפיצוי ברכיב זה לצרכי אגרה על 797,499 ₪ (סע' 54ג').
197. אופק טוענת כי שטח המגרש הוא 29 דונם והיא רשאית לנהוג בו מנהג בעלים ולהשיא רווחיה כראות עיניה. במכתב ב"כ פרח מחודש נובמבר 2018 הוא הודיע שמבחינת פרח הסכם השכירות הסתיים, ולכן לא עומדת לפרח כל טענה מכח הסכם השכירות, ודאי לא ביחס לשוכרים אחרים במגרש. תנאי מרכזי לסעד של נטילת רווחי המפר הוא כי הנטילה באה על חשבון הצד השני לחוזה. אופק לא הפרה ההסכם, והתעשרותה בהשכרת שטחים במקרקעין אינם על חשבונה של פרח.
198. כפי שקבענו, אופק הפרה את הסכם השכירות שכן לא קמה לה הזכות לדרוש את פינויה של פרח מהמושכר, והיא אף פעלה שלא כדין בכך שפיזרה את החומר הגרוס של פרח במגרש. הלכה למעשה, שימש החומר הגרוס לאחר פיזורו והידוקו במגרש תוך יישור המגרש כמצע עליו סללה אופק אספלט. אין גם חולק כי לאחר שביצעה אופק את העבודות האמורות במגרש, השכירה חלקים ממנו לשוכרות החדשות. יוער כי בהסכם השכירות עם פרח, צוין כי מצבו של המגרש הינו "אדמת בור, קרי חול, טרשים וצמחייה הגדלה פרא", וכי בהסכמים עם החברות החדשות צוין כי מצבו הפיזי של המגרש הוא "שטח קרקע חשוף כאשר הרובד העליון שלו הוא שכבת אספלט גרוס ומהודק" (ה"הואיל" השני בהסכמים).
199. כאמור לעיל, על פי הסכם השכירות, תקופת השכירות של פרח הייתה לשנה החל מיום 1.1.18, עם אופציה מתחדשת אוטומטית לתקופה נוספת של שנה, דהיינו עד יום 31.12.19. ליאור העיד כי פרח התכוונה לנצל את תקופת האופציה ולהישאר במושכר עד תום התקופה (סע' 72 בתצהיר ליאור), ועדותו לא נסתרה. כפי שיפורט להלן, הסכמי השכירות בין אופק לשוכרות החדשות - חברת יפעת וחברת גיא שחם, נחתמו בזמן תקופת האופציה שנקבעה בהסכם השכירות בין אופק לפרח, ותקופת השכירות של השוכרות החדשות חפפה לחלק מתקופת השכירות של פרח.
200. הסכם השכירות בין אופק לחברת יפעת (סומן ת/19) נחתם ביום 11.4.19, ועל פיו אופק השכירה לחברת יפעת חלק יחסי מהמגרש בשטח שלא יפחת מ-3,000 מ"ר כמפורט בתשריט שצורף להסכם, לתקופה של 60 חודשים שתחילתה עם קיום התנאים המתלים בהסכם, ולא יאוחר מיום 15.5.19, עם אופציה להארכה בחמש תקופות שכירות נוספות, כל אחת בת 12 חודשים. על פי האמור בהסכם זה, דמי השכירות החודשיים יעמדו על 12 ₪ למ"ר לפני מע"מ, ובסך הכל 36,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש, שיעלו בתקופות האופציה, עד לסך של 48,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש.
201. הסכם השכירות בין אופק לחברת גיא שחם (סומן ת/18), נחתם ביום 7.3.19, ולפיו אופק השכירה לחברת גיא שחם חלק יחסי מהמגרש בשטח שלא יפחת מ- 5,000 מ"ר, כמפורט בתשריט נספח א', כשנקבע שהמיקום הסופי של המושכר יוסכם בין הצדדים עם תחילת תקופת השכירות. תקופת השכירות נקבעה ל-58 חודשים שיחלו עם קיום התנאים המתלים שנקבעו בהסכם, ללא ציון תאריך, עם אופציה להארכה בחמש תקופות שכירות נוספות, כל אחת בת 12 חודשים. דמי השכירות החודשיים שנקבעו בהסכם זה עמדו על 10 ₪ למ"ר לפני מע"מ, ובסך כולל של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש לתקופת השכירות ללא האופציה, אשר יעלו בתקופות האופציה עד לסך של 75,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש.
202. ליאור העיד בתצהירו כי מסיור שערך בסביבת המושכר באמצע שנת 2019 לערך, התברר לו כי בחלקים נרחבים במגרש ובכלל זה במושכר, פועלות החברות החדשות, וכי בלב לבו של המושכר הועמדו משרדים וכן רכבים ומשאיות של חברת יפעת, ובחלק המזרחי של המושכר הועמדו משרדים, רכבים ומשאיות של חברת גיא שחם (סע' 75 בתצהיר).
203. סולי העיד בתצהירו כי המושכר הושכר ליפעת הובלות בסוף אפריל 2019 לחניית משאיות, ללא קשר לסיום הסכם השכירות עם פרח (סע' 54 בתצהיר).
204. ליאור העיד בתצהירו כי אזור שטח המושכר הוא בפינה הדרום מערבית של המגרש, וסימן האזור בעיגול על גבי התשריט שנכלל בתצהירו (סע' 25 בתצהיר ת/9). סולי אישר זאת בחקירתו, ואף אישר כי המושכר נכלל בשטח המיועד להפקעה (פרוט' מיום 23.12.21, עמ' 142, שו' 23-21). ליאור אמר בחקירתו כי בבירור 3 דונם מתוך ה-4 דונם שהושכרו לפרח הושכרו על ידי אופק לחברת יפעת, ועוד כדונם לחברת גיא שחם (פרוטו' מיום 7.12.21, עמ' 185, שו 11-8). סולי אישר בחקירתו שהוא זה שחתום על ההסכמים עם חברת גיא שחם וחברת יפעת (פרוטו' מיום 23.12.21, עמ' 110,שו' 17-8; עמ' 111, שו' 10-8), וגם ערך אותם (עמ' 112, שו' 18). כעולה מעדותו של סולי ומהאמור בתצהירו (סע' 26-27 בתצהיר), וכמתואר בתחילת פסק הדין, אופק שלחה בשנת 2020 לחברת יפעת ולחברת גיא שחם הודעות פינוי בשל ההפקעה (עמ' 150, שו' 12-9).
205. סולי סימן בחקירתו על גבי התשריט שצורף לתצהיר ליאור את השטח שיועד להפקעה, שבתוכו נמצא גם המושכר, (סומן בקווקוו, התשריט סומן נ/12), ואת השטח שהושכר לשוכרת אחרת, חברת ש.י.כ. (סומן ב- X), שנמצא סמוך למושכר, ואף הוא בתחום ההפקעה. סולי טען כי השטח שהושכר לגיא שחם אינו בשטח המושכר שהושכר לפרח, אך אישר שהשטח שהושכר לגיא שחם נמצא בתחום שטח ההפקעה (עמ' 146, שו' 17 – עמ' 147, שו' 2). סולי אף אישר בחקירתו כי השטחים שהושכרו ליפעת ולגיא שחם הם שטח עם אספלט (עמ' 165, שו' 6 – עמ' 166, שו' 5). סולי העיד בתצהיר עדותו המשלים (נ/11) כי כלל השטח שנסלל הוא כ- 8,000 מ"ר (סע' 3 בתצהיר). סולי אמנם הצהיר עוד בסעיף הנ"ל כי השטח שנסלל מצוי בחלק הצפוני של החלקה, ובעדותו טען כי השטח שסומן בתשריט (נ/12) באות B הוא השטח שנסלל בו האספלט, וטען כי בשטח המקווקו, שהוא שטח ההפקעה, לרבות בשטח המושכר, לא נסלל אספלט (עמ' 178, שו' 18-9). אך כשעומת סולי עם תמונות מעמ' 19 בתצהיר ליאור בהן רואים את הדופן הדרום מערבית של המגרש, באזור המושכר, שנמצא בתחום ההפקעה, כשעליו אספלט, אמר סולי כי מדובר באספלט "מקורצף" ולא בכביש סלול, כשבהמשך אישר שבכל השטח שסומן B ובשטח שהושכר לפרח בוצעה אותה עבודת אספלט (עמ' 178, שו' 20 – עמ' 184, שו' 11). יצוין כי גם מהתמונות שצורפו לתצהיר ליאור (הוגשו על גבי ההתקן הנייד שצורף כנספח 18 לתצהיר) עולה בבירור כי שטח המושכר נסלל, בנוסף לשטח שסומן B על ידי סולי. סולי לא העיד בתצהירו דבר לגבי ההסכם עם חברת גיא שחם, ולא הכחיש בעדותו שהשטח שהושכר לחברת יפעת היה בשטח המושכר. מעדויות סולי עולה אפוא, כי אופק סללה (גם אם הכוונה לשכבת אספלט דקה אליה התייחס בתצהירו המשלים, או לאספלט מקורצף, כפי שהגדיר אותו בחקירתו) שטח של 8 דונם, וכי השטח של 3 דונם שהושכר לחברת יפעת נכלל בשטח המושכר שהושכר לפרח, וכי לחברת גיא שחם הושכר שטח של 5 דונם, כשכאמור השטחים שהושכרו לפרח ולגיא שחם נכללו בשטח ההפקעה, וכל השטחים שהושכרו כאמור נסללו באספלט. האמור עולה, אפוא, בקנה אחד עם טענת פרח כי מתוך המושכר בשטח של 4 דונם שהושכרו לפרח, הושכר שטח של 3 דונם לחברת יפעת, ושטח של דונם לחברת גיא שחם.
206. פרח שבה וביקשה לקבל את התשריטים שצורפו להסכמי השכירות עם חברת יפעת וחברת גיא שחם, ובהחלטה מיום 22.3.20 נעתרתי לכך, אולם אופק נמנעה מלהמציא תשריטים עם סימונים מהם ניתן לזהות היכן ממוקמים במקרקעין השטחים שהושכרו לחברת יפעת ולחברת גיא שחם. סולי לא ידע להסביר בחקירתו מדוע לא גולו לפרח מסמכים אלו (עמ' 166, שו' 17-8). אופק גם לא הביאה חוות דעת או ראיה כלשהי לכך שהשטח שהושכר לשוכרות החדשות אינו בתחום שטח המושכר, על אף שיכולה הייתה לעשות זאת בנקל, שכן מדובר במסמכים שאמורים להיות בחזקתה, ומצויים בידיעתה. הימנעותה של אופק מלהביא ראיה כאמור פועלת לחובתה, ומקימה חזקה כי ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת אופק ותומכת בגרסת פרח (ראו למשל: ע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (פורסם בנבו, 27.7.08) בפסקאות 27-25, והאסמכתאות שם).
207. לאור כל האמור לעיל, ומקום בו אופק לא סתרה את טענת פרח בעניין זה, אני מקבלת את טענת פרח כי אופק השכירה את המושכר לשוכרות החדשות, כפי שהעיד ליאור, לתקופה שאף חופפת בחלקה לתקופה שבה הייתה אמורה פרח להחזיק במושכר מכח הסכם השכירות עמה. מהשוואת דמי השכירות שנקבעו בהסכמים, אף עולה כי דמי השכירות ששילמו השוכרות החדשות לאופק (בהשוואה לפי דמי השכירות ל- 1 מ"ר), היו גבוהים יותר מדמי השכירות ששילמה פרח.
208. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), קובע כי:
(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."
חובת ההשבה עליה מורה הסעיף מתגבשת אפוא בהתקיים שלושה תנאים: זכייה בטובת הנאה; שלא על-פי זכות שבדין: שבאה לזוכה מן המזכה.
209. עילת עשיית עושר ולא במשפט אינה מתמקדת בהכרח בתובע ובנזקיו, כי אם בנתבעת ובטובת ההנאה שהפיקה היא שלא כדין, באופן המקומם את חוש הצדק וההגינות (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נגד מעבדת טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד (3) 661, בעמ' 691, 695). משכך, על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, הפסד של התובע אף אינו מהווה תנאי להשבה (ד' פרידמן א' שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א', מהדורה 3, 2015) (להלן: "פרידמן ושפירא בר-אור"), בעמ' 102). גם במקרה של התעשרות שהתקבלה מצד שלישי, כאשר לתובע עצמו לא הייתה זכות שבדין כלפי הצד השלישי לקבלה, זו אינה שוללת את האפשרות שתראה כהתעשרות על חשבון התובע או התעשרות הבאה ממנו, בפרט אם הייתה לו זכות שבדין לקבלה, כגון שפלוני התחייב למכור נכס לתובע, אך תוך הפרת ההסכם נתנו במתנה לצד ג' (פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 105). בהקשר זה יוטעם, כי "הכרת הדין בתוקף החיוב החוזי (ואף חיובים אחרים) וההגנה הניתנת לו, מקנים לחיוב עצמו אופי של רכוש. הפרת החוזה או נטילת מה שהובטח לפיו, עשויות לגרור התעשרות על חשבון בעל הזכות. לשון אחרת, רווח שהופק מנטילת חיוב שהובטח לזולת עשוי להקנות, בנסיבות מתאימות, סעד של השבה, בדומה לסעד המוענק במקרים אחרים של נטילת רכוש הזולת" (פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 138). בצד תכליתם לעשות צדק עם מי שרכושו או זכויותיו נוצלו על-ידי הזולת להפקת התעשרות בלתי צודקת, מכוונים אף דיני עשיית עושר ולא במשפט ליישם נורמה של מוסר חברתי, שעל-פיה לא ייצא החוטא נשכר (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה (5) 297 (1991); פרידמן ושפירא בר-און, בעמ' 691).
210. בפסק דינו של בית המשפט העליון בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221 (1988) (להלן: "עניין אדרס") הכיר בית המשפט העליון בזכותו של נפגע מהפרת חוזה לקבל את הרווחים שהפיק המפר מצד שלישי על חשבון הנפגע כתוצאה מהפרתו את החוזה, בנוסף לסעד של ביטול חוזה והשבת התמורות שניתנו על ידי צד למשנהו, מכח העילה של עשיית עושר שלא במשפט, שתכליתה למנוע התעשרות שלא כדין של המפר על חשבון הנפגע. יחד עם זאת, הלכה למעשה לא נעשה שימוש רב בהלכה זו כמקור לפסיקת פיצוי בכל הנוגע לזכות הנפגע לרווחי המפר מההפרה, וזה נפסק במקרים בודדים, שבהם אף ניתן היה להגיע לתוצאה דומה מכח דינים אחרים (ראו: אייל זמיר, "שנאת הפסד ונטילת רווחי המפר בעקבות הלכת אדרס" ספר שלמה לוין 323 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין, מיכאל קרייני עורכים, 2013), בעמ' 337-332).
211. בענייננו, תובעת למעשה פרח פיצוי בעילת עשיית עושר ולא במשפט בגין רווחי ההפרה של אופק, בהתייחס לשני רכיבים - השימוש שעשתה אופק בחומר הגרוס של פרח, שהשביח, לטענת פרח, את המגרש; והשכרת המושכר לשוכרות החדשות בתקופה שבה היה אמור להיות מושכר לפרח על פי הסכם השכירות עמה, תמורת דמי שכירות גבוהים יותר מאלו שהייתה אמורה פרח לשלם לה.
212. הגם שכפי שקבענו אופק פינתה את פרח מהמושכר שלא כדין, ואף נטלה את החומר הגרוס שפרח איחסנה במושכר, פיזרה את החומר במגרש, וסללה עליו אספלט, והשכירה את המושכר לשוכרות החדשות בסכום גבוה מהסכום שהייתה אמורה לשלם לה פרח על פי הסכם השכירות עמה, פרח אינה זכאית לפיצוי מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט, מעבר לפיצוי שנפסק לה לעיל. אפרט נימוקיי להלן.
213. בכל הנוגע לשימוש של אופק בחומר הגרוס של פרח, על פי הדין, הגם שתיתכן תביעה בעילת עשיית עושר להשבת רווח שהופק עקב הפרת חוזה, לצד עילה חוזית, או לצד עילה נזיקית, תנאי לכך הוא כי לא יזכה התובע בכפל תשלום בגין אותו פריט (פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 143-142, והאסמכתאות שם). משעה שנפסק לפרח פיצוי בגין הפסד התמורה שהייתה אמורה לקבל ממכירת החומר הגרוס מכח ההסכם עם נר-אל, פרח אינה זכאית לקבל פיצוי נוסף בגין השימוש שעשתה אופק בחומר הגרוס, בין כפיצוי ישיר בגובה שווי החומר הגרוס, בין כפיצוי בגין ההנאה שהפיקה ממנו אופק בדמות השבחת המגרש, או קבלת דמי שכירות גבוהים יותר. מדובר בשני צדדים של אותה המטבע, ולמעשה בכפל פיצוי, ועל פי הפסיקה לא ניתן לפצות פעמיים ברכיב זה (ראו והשוו: ע"א 2019/21 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' מצליח (פורסם בנבו) (5.12.22) (להלן: "עניין שפיר הנדסה", בפסקה 2; עניין שמש; רע"א 7452/96 מדינת ישראל משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ,'פ"ד נא(5) 874 (1998)). בהקשר זה יצוין עוד, כי פרח לא הוכיחה את גובה השבחת שווי המגרש בשל השימוש בחומר הגרוס גרידא, וכי כעולה מתצהיר סולי והאסמכתאות שצורפו לו, לצד השימוש בחומר הגרוס אופק הוציאה הוצאות משמעותיות נוספות לצורך פיזור החומר, הידוקו, וסלילת האספלט במגרש (ראו: סעיף 19 בתצהיר סולי), כך שדמי השכירות הגבוהים יותר שקיבלה אופק מהשוכרות החדשות היו מטבע הדברים כתוצאה גם מההשקעות הנוספות שהשקיעה אופק במגרש, ולא רק מהשימוש שעשתה בחומר הגרוס של פרח.
214. באשר להשכרת המושכר לשוכרות החדשות בדמי שכירות גבוהים יותר בתקופה החופפת לתקופת השכירות עם פרח, בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 1099/21 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אקסטרה פיתוח וייזום בע"מ (פורסם בנבו) (17.11.21) (להלן: "עניין הרמטיק"), שניתן במותב תלתא, עמד כב' השופט גרוסקופף על ההבחנה בין תביעה להשבת רווחי מכירה שבוצעו לפני שהחוזה בוטל, כפי שהיה בעניין אדרס, לבין השבת רווחי מכירה לאחר שהחוזה בוטל. כב' השופט גרוסקופף קבע לגבי האחרון, כי: "משבוטל החוזה משוחררים שני הצדדים מההתחייבויות הראשוניות לפיו, ולפיכך רשאים הם לעשות ביחס לתמורות שהיה עליהם לתת במסגרת החוזה כרצונם. על כן, אם אחד הצדדים, בין אם זהו המפר ובין אם זהו הנפגע, מוכר לצד ג' את אותו נכס שהתחייב לספק לאחר לפי חוזה שבוטל, אין הוא מבצע בכך הפרה נוספת של החוזה, וממילא לא ניתן לומר עליו שהרווח שהפיק מהמכירה הופק על חשבונו תוך הפרת הסכם" (שם, בפסקה 43).
כב' השופט גרוסקופף הביא בהקשר זה את דבריו של פרופ' פרידמן, לפיו: "כעקרון דין ההשבה חל על רווח שהופק על ידי המפר עקב ההפרה ולפני הביטול. ביטול החוזה לאחר מכן (השולל אמנם את זכות האכיפה) אינו שולל בהכרח את הזכות להשבת הרווח. מנגד, אם הביטול יצר מצב, שהתיר למפר לבצע פעולה מסוימת בנשוא החוזה, הרי הוא זכאי לפירותיה של פעולה זו, בהנחה שבוצעה לאחר הביטול, אף אם לפני הביטול הייתה פעולה זו נחשבת למנוגדת לחוזה (פרידמן וכהן, חוזים כרך ד, בעמ' 499; וראו גם פרידמן ושפירא בר-אור, דיני עשיית עושר, בעמ' 353 [צ"ל: עמ' 553-ר.ס.])" (שם, בפסקה 44).
215. יישומה של הלכה זו בענייננו מביא למסקנה כי פרח אינה זכאית לרווחי ההפרה בדמות דמי השכירות הגבוהים יותר שקיבלה אופק מהשוכרות החדשות בגין המושכר בתקופת השכירות שחפפה להסכם עם פרח. כפי שפורט בהרחבה לעיל, אופק דרשה מפרח לפנות את המושכר, ואף פיזרה את החומר הגרוס של פרח במגרש, והלכה למעשה פרח פונתה מהמושכר. במכתב ב"כ פרח לב"כ אופק מיום 21.11.18 הודיע ב"כ פרח לב"כ אופק כי אופק נדרשת להשיב לפרח את תשלומי דמי השכירות מחודש אוגוסט 2018 שכן לטענת פרח לא התקבלה בגינם תמורה, ואף דרש מאופק להשיב לפרח את דמי השכירות שעתידים להיפרע ביום 31.11.18 וביום 31.12.18. אין גם מחלוקת כי נוכח התנהלות אופק, ההמחאות בגין דמי השכירות לחודשים נובמבר ודצמבר 2018 בוטלו על ידי פרח ולא נפרעו (ראו: סע' 27 בתצהיר ליאור). לאור האמור, יש לראות בהסכם השכירות כהסכם שבוטל, ולפרח לא עומדת עוד כל זכות ביחס למושכר בעת שזה הושכר לשוכרות החדשות.
פסק הדין בעניין הרמטיק התייחס, אמנם, למצב של מכירה, ולא שכירות, כבענייננו, אולם הדברים יפים מקל וחומר, שכן זכותה של פרח על פי ההסכם שהופר הייתה זכות שכירות, ולא זכות לקבל בעלות בנשוא ההסכם. משעה שההסכם בוטל, זכאית אופק, שהיא הבעלים של המושכר, להשכירו, ועל פי הלכת הרמטיק היא זכאית לפירותיו, גם אם לפני ביטול ההסכם הייתה נחשבת פעולה זו למנוגדת להסכם. עוד יודגש, כי עניין הרמטיק אינו מבחין בין ביטול שנעשה כדין, והאם בוטל ההסכם על ידי המפר או הנפגע, תוך שנקבע באופן מפורש כי משבוטל החוזה משוחררים שני הצדדים מהתחייבויותיהם הראשוניות על פיו, וגם אם המפר ביצע לאחר מכן עסקה בנשוא ההסכם שהניבה לו תמורה גבוהה יותר, הנפגע איננו זכאי לרווחים שהפיק המפר כתוצאה מאותה עסקה חלופית.
216. לאור כל האמור, תביעת פרח לפיצוי בגין הרווח שעשתה אופק מהשכרת המושכר לשוכרות החדשות, נדחית.
תביעת פרח להשבת דמי השכירות בגין החודשים אוגוסט - אוקטובר 2018
217. הצדדים אינם חולקים על כך שפרח מסרה לאופק שיקים בגין דמי השכירות מראש, לתקופה שעד סוף שנת 2018. אין גם מחלוקת כי השיקים בגין דמי השכירות של החודשים אוגוסט, ספטמבר ואוקטובר 2018 נפרעו, וכי השיקים בגין החודשים נובמבר ודצמבר 2018 בוטלו ולא שולמו לאופק.
218. לטענת פרח, אופק הפרה את הסכם השכירות ולמעשה סילקה את ידה של פרח ומנעה ממנה שימוש במושכר החל מסוף חודש אוגוסט 2018, ובתקופה זו אף החלה אופק לבצע את עבודות הפיתוח במגרש, כך שעליה להשיב לפרח את דמי השכירות לחודשים אוגוסט, ספטמבר ואוקטובר 2018, המסתכמים בסכום כולל של 52,650 ₪ (סע' 109 לסיכומי פרח).
219. אופק מצדה טוענת כי פרח הודתה שנטשה את המושכר מחודש אוגוסט, הפכה את המגרש לאתר הטמנה, ונמנעה מלפנות את החומר מהמושכר, וכי פרח היא זו שהפרה את הסכם השכירות.
220. ליאור העיד בתצהירו כי החל מחודש יוני לערך נעלה אופק בשער ומנעול את שתי הכניסות למגרש ולמושכר, ועקב כך הכניסה למושכר הצריכה פניה ותיאום עם אופק על מנת שמנהל העבודה מטעמה בשטח, מר אלי ביטון, ידאג לפתיחת המנעולים (סע' 55 בתצהיר ת/9). כן העיד, כי כבר מחודש ספטמבר 2018 סירבה אופק לאפשר כניסה למושכר ומנעה מפרח כל גישה למושכר, ובמקביל החלה להשתמש בחומר הגרוס שנותר במושכר לצורך עבודות פיתוח שביצעה בשטחי המגרש. ליאור הפנה בתצהירו לתמונות מתאריכים 13.9.18 בהן החומר הגרוס מועמס מתוך המערום למשאיות מטעם אופק, ומשונע מאזור המערום לשטח העבודה, ביחד עם חומר נוסף שנרכש מחברת איציק, שם נפרק לקראת המשך עבודה, עבודות שבוצעו לטענתו בחודשים ספטמבר – נובמבר 2018. בהמשך, החומר הגרוס יחד עם חומר שנרכש מחברת איציק מפוזר בשטח העבודה ומהודק באמצעות כלים הנדסיים, דבר שהביא להגבהת שטח העבודה עד כדי יצירת "מדרגה", עבודה שבוצעה בחודשים אוקטובר-נובמבר 2018. כן הפנה לעבודות סלילה שבוצעו בחודשים דצמבר 2018 – ינוער 2019 (סע' 70-66 עמ' 19-14 בתצהיר ליאור).
221. סולי העיד בתצהירו כי אופק מעולם לא חסמה גישה להוצאת פסולת בנין מהמקרקעין, כי פרח מעולם לא ביקשה לפנות הפסולת כאמור, וכי עבודות ההשטחה החלו בסוף חודש אוקטובר 2018 והסתיימו בחודש מאי 2019 (סע' 52 בתצהיר נ/10; סע' 3 בתצהיר המשלים נ/11).
222. אין חולק כי בסוף חודש יולי 2018 הודיעה אופק לפרח כי עליה לפנות את מערומי החומר הגרוס מהמושכר, וכי בסוף חודש אוקטובר 2018 אף הודיעה אופק לפרח שעליה לפנות את המושכר. כאמור, פרח לא פינתה בפועל חומר גרוס מהמושכר לאחר חודש יולי 2018, ואף לא הוכח כי פרח ניסתה לפנות חומר מהמושכר לאחר יולי 2018.
223. טענתה של פרח לפיה אופק מנעה ממנה כליל גישה למושכר מחודש ספטמבר 2018 לא הוכחה. גם אם שערי הכניסה למגרש היו נעולים עוד מחודש יוני, אין ללמוד מכך שאופק מנעה מפרח גישה למושכר. ליאור הפנה בתצהירו ובחקירתו להתכתבות עם אבי ביטון מנהל העבודה מטעם אופק שצורפה לתצהירו (נספח 28 לתצהיר; פרוט' מיום 7.12.21, עמ' 114, שו' 7 – עמ' 115, שו' 9; עמ' 116, שו' 20-17; עמ' 117, שו' 8-6; עמ' 123, שו' 9 – עמ' 124, שו' 18), ממנה עולה כי ביום 6.6.18 פנה אבי לליאור בעניין המפתח, אך כל שיש בהתכתבות הוא שליאור שאל היכן המפתח, ואבי השיב שאצלו. פרח לא הציגה ראיה כלשהי על כך שהתלוננה בפני אבי ביטון או גורם כלשהו באופק על שאינם מאפשרים לה גישה למושכר, או דרישה לפתוח לה את שער הגישה למושכר שלא נענתה.
224. יחד עם זאת, ליאור הפנה, כאמור, בתצהירו לתמונות מהן עולה לכאורה כי אופק החלה לבצע עבודות במושכר כבר החל מאמצע חודש ספטמבר 2018. ליאור הפנה גם לתמונות שצילם לטענתו במועד בו אופק לא אפשרה את כניסת פרח למושכר (סע' 66, התמונות צורפו כנספח 35 לתצהיר), אם כי לא ציין בתצהירו את המועד המדויק בו צולמו. בחקירתו חזר ליאור והפנה לתמונות ולסרטון שצילם, בהם תועדה נטילת החומר הגרוס, כשלטענתו במסגרת עבודות הפיתוח שביצעה אופק היו מקומות שסגרו את המעבר, ורואים זאת בתמונות שצרף לתצהירו בנספח 18 המעידות על ביצוע העבודות בשטח, ולדבריו אף אמרו לו בשלב זה לא להיכנס לשטח (עמ' 119, שו' 20 – עמ' 121, שו' 18; עמ' 125, שו' 14-12; עמ' 126, שו' 4-1). פרח הגישה במצורף לתצהיר ליאור תמונות ושני סרטונים שצולמו במושכר בהן נראות עבודות הפיתוח (הוגשו בהתקן נייד, נספח 18), אולם אלו לא תוארכו. סולי לא התייחס בתצהירו לתמונות שהציגה פרח, ולא עלה בידי אופק לסתור טענת פרח, שגובתה, כאמור, בתמונות, כי העבודות במושכר שכללו העמסת חומר מתוך החומר שאחסנה פרח במושכר ופיזורו במגרש, החלו כבר במחצית חודש ספטמבר 2018. ויוזכר כי לגרסת סולי, העבודות החלו "מסוף חודש 10/18", מבלי לציין מתי בדיוק בחודש אוקטובר החלו, לשיטתו.
225. מאחר ואף לשיטת פרח עבודות פיזור החומר הגרוס התפרסו על פני תקופת זמן, בחודשים ספטמבר - נובמבר 2018, כך שלמעשה פרח אחסנה במושכר ולו חלק מהחומר הגרוס במהלך התקופה האמורה, אני מוצאת כי על אופק להשיב לפרח את דמי השכירות ששילמה פרח בגין חודש אוקטובר, בסכום של 17,550 ₪ כולל מע"מ.
התביעה שכנגד
226. תביעתה של אופק מושתתת על הטענה כי פרח זנחה את המושכר תוך שהשאירה בו פסולת, והפרה בכך את הסכם השכירות. אופק תבעה מפרח, ליאור וטל את עלות פינוי הפסולת לאתר הטמנה והטמנתו באתר מורשה בסך כולל של 4,492,800 ₪, וכן תשלום פיצוי מוסכם בגין אי פינוי פסולת בנין הגרוסה מהמקרקעין בהתאם לסע' 18ב' בהסכם השכירות, בסכום כולל של 1,263,600 ₪, ובסך הכל 5,756,400 ₪.
227. משעה שקיבלתי טענת פרח כי אופק היא שהפרה את הסכם השכירות, דינה של התביעה שכנגד להידחות. יוער כי בכל מקרה, משעה שאופק פיזרה את החומר הגרוס במגרש, הידקה אותו וסללה עליו אספלט, ולא ניתן היום דה פקטו להשיב את המצב לקדמותו, ספק אם זכאית הייתה אופק לפיצוי של עלות פינוי הפסולת, ואף לא לפיצוי בגין עלות הטמנתו באתר הטמנה ולא אחסון באתר חלופי, בפרט לאור האמור בחוות דעתה ובעדותה של סיני, כי החומר לא מיועד כלל להטמנה (השוו בעניין זה: עניין שפיר הנדסה, בפסקה 8).
סיכום
228. התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה, כך שאופק תשלם לפרח את הסכומים הבאים:
א. פיצוי בגין הפסד תמורת החומר הגרוס על פי הסכם נר-אל, בסכום של 1,152,000 ₪, בהפחתת 25% אשם תורם, ובסך הכל 864,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל.
ב. השבת דמי השכירות ששילמה פרח בגין חודש אוקטובר 2018 בסך 17,550 ₪ (כולל מע"מ), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל.
229. התביעה שכנגד נדחית.
230. אופק תשלם לפרח ולנתבעים שכנגד (בגין התביעה והתביעה שכנגד יחד), שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 ₪ (בקביעת הסכום הבאתי בחשבון כי הוגש הסכם שכ"ט וחשבונות עסקה אך לא צורפו קבלות), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל; כן תישא אופק ב- 40% מאגרת המשפט ששילמה פרח (לאחר שהבאתי בחשבון את ההפרש בין סכום התביעה לסכום שנפסק), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל; כמו כן תשלם אופק לפרח החזר הוצאות חוות דעת ושכר עדות המומחים מטעם פרח כנגד הצגת קבלות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל.
231. הסכומים האמורים לעיל ישולמו תוך 45 יום מהיום.
232. התנצלותי על העיכוב במתן פסק הדין, שנבע מסיבות רפואיות.
זכות ערעור כחוק.