המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
עת"מ 45392-01-23 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' רשות ניירות ערך
לפני כב' השופט בני שגיא, סגן נשיא
העותרת-
חברת החשמל לישראל בע"מ
על-ידי ב"כ עו"ד יוסי אשכנזי ועו"ד משה יעקב
נגד
המשיבות-1. רשות ניירות ערך
על-ידי ב"כ עו"ד ליאב וינבאום ועו"ד ד"ר אילנה מודעי
2. רשות החברות הממשלתיות
פסק דין
עתירה מנהלית שהגישה העותרת, חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן גם - חברת החשמל), נגד רשות ניירות ערך (להלן - הרשות) ורשות החברות הממשלתיות. במוקד העתירה ניצבת החלטת הרשות להטיל עיצום כספי על חברת החשמל נוכח העובדה שלא מונה יושב ראש לדירקטוריון חברת חשמל משך כ-297 ימים בתקופה שבין השנים 2022-2021, ובניגוד להוראות סעיף 94(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות).
הרקע לעתירה
1. חברת החשמל היא חברה ממשלתית, כהגדרתה בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 (להלן - חוק החברות הממשלתיות), אשר 99.85% ממניותיה מוחזקות בידי המדינה (כ-0.15% מהון מניותיה מוחזק בידי בעלי מניות מן הציבור, תוצר לוואי של הימנעות 120 בעלי מניות מלהיענות להצעת הרכש של המדינה לרכישת מלוא מניות החברה לפני כמה עשורים).
בהינתן העובדה שאגרות חוב שהציעה חברת החשמל לציבור רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב, החברה מוחזקת על ידי הרשות כחברת אגרות חוב, כהגדרתה לפי חוק החברות, וכתאגיד מדווח, כהגדרתו לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן - חוק ניירות ערך). כפועל יוצא מכך, חבה החברה בפרסום דוחותיה ובחובות דיווח מידיים ועתיים לציבור כמתחייב מההוראות הרלוונטיות בחוק ניירות ערך.
2. ביום 1.7.21 הודיע יו"ר דירקטוריון חברת החשמל דאז, מר יפתח רון-טל, על כוונתו לפרוש מתפקידו, וביום 1.8.21 סיים את כהונתו בפועל. מאז ועד היום, משך למעלה משנתיים וחצי, נותר כיסאו של יו"ר הדירקטוריון לא מאויש, להוציא תקופה של כעשרים ימים, בין 6.4.22 ל-26.4.22, בה כיהן בתפקיד מר דב בהרב.
3. ביום 25.7.22 הודיעה הרשות לחברת החשמל כי העובדה שלא מונה יו"ר דירקטוריון לחברת החשמל מיום 1.8.21, מהווה הפרה של החובה החלה עליה לפי סעיף 94(א) לחוק החברות (להלן - מכתב ההתראה). לאור זאת, הודיעה הרשות על כוונתה להטיל על חברת החשמל עיצום כספי בסך של 1,125,000 ש"ח, בהתאם לסמכותה הקבועה בסעיף 363א(ב)(2) לחוק החברות, ביחס לתקופה שתחילתה 60 ימים מסיום כהונתו של מר רון-טל וסיומה ביום מסירת מכתב ההתראה.
4. ביום 15.8.22 שלחה רשות החברות הממשלתיות, היא הרגולטור הממשלתי לעניין ניהול חברות ממשלתיות, מכתב לרשות במענה למכתב ההתראה, ובו טענה כי אין מקום להטלת עיצום כספי על חברת החשמל. זאת, לאור מורכבותו של הליך מינוי יו"ר דירקטוריון לחברות ממשלתיות; ולאור הקושי בקבלת אישור השרים על רקע התקופה שהתאפיינה בחוסר יציבות פוליטי, בתחלופה תכופה של שרים ובקושי בהנעת הליכי המינויים (להלן - מכתב רשות החברות הממשלתיות). בהקשר זה ולטובת שלמות התמונה, יוער כי באותן שנים מדינת ישראל הייתה נתונה ברצף של 4 מערכות בחירות. יתר על כן, ביום 30.6.22, כחודש לפני שנשלח מכתב ההתראה, עבר בכנסת חוק פיזור הכנסת העשרים וארבע ומימון מפלגות, התשפ"ב-2022, ומועד הבחירות העוקב נקבע ליום 1.11.22.
5. ביום 24.8.22 השיבה חברת החשמל למכתב ההתראה, וטענה כי עשתה כל שביכולתה למינוי יו"ר דירקטוריון; כי האחריות על מינוי היו"ר חלה על שרת האנרגיה ועל שר האוצר (להלן - השרים), להם כפופה לפי הדין, ולא על דירקטוריון החברה; וכי בנסיבות העניין אין מקום להטיל עליה עיצום כספי (להלן - מכתב התשובה).
6. בתווך, ולאחר קבלת מכתב ההתראה, העבירו השרים את שמו של מר אילן בירן לבחינת הוועדה לבדיקת מינויים, כהגדרתה בחוק החברות הממשלתיות, וזאת במסגרת הליך מזורז ולאחר שהתקבל אישור היועצת המשפטית לממשלה לכך. בחודש ספטמבר 2022 אישרה ועדת המינויים את מינויו של מר בירן ליו"ר דירקטוריון חברת חשמל, אולם המינוי לא יצא לפועל שכן זמן קצר לאחר מכן החליט מר בירן להסיר מועמדותו.
7. ביום 18.12.22 שלחה הרשות מכתב לחברת החשמל ובו הודיעה לה כי בהמשך למכתב ההתראה, ולאחר עיון במכתב התשובה ובמכתב רשות החברות הממשלתיות, החליטה להטיל עליה עיצום כספי בסך 900,000 ₪. במכתב העיצום הסבירה הרשות כי היא דוחה את הטענות שהועלו על ידי חברת חשמל ועל ידי רשות החברות הממשלתיות כנגד אפשרות הטלת העיצום הכספי נוכח אי-מינוי יו"ר הדירקטוריון. הרשות הבהירה כי חרף העובדה שסכום העיצום המקורי עמד על 1.5 מיליון ₪, הוחלט להפחיתו, בהתאם לתקנות ניירות ערך (הפחתה של סכומי עיצום כספי), התשע"א-2011 (להלן - תקנות ההפחתה), וכמפורט להלן: (1) הפחתה של 25% בהתאם לתקנה 2(1) לתקנות ההפחתה, משום שלא הוטל על החברה עיצום כספי בשלוש השנים האחרונות; (2) הפחתה של 15% בהתאם לתקנה 2(2) לתקנות ההפחתה, משום שההפרה קיבלה ביטוי בדיווחי החברה.
לצד זאת, נדחתה דרישתה של חברת חשמל להפחית את סכום העיצום הכספי לפי התנאים הקבועים בתקנות 2(2)(א) ו-2(4) לתקנות ההפחתה.
8. ביום 26.12.22 פנתה בשנית רשות החברות הממשלתיות לרשות, בבקשה כי זו תשוב ותעיין בהחלטתה להטיל את העיצום הכספי, אולם פניה זו נדחתה על ידי הרשות ביום 4.1.23.
9. בשולי הדברים ולמען שלמות התמונה, יוער כי הממשלה ה-37, המכהנת כיום, החליטה על העברת סמכויות שר האוצר ומשרדו לפי חוק החברות הממשלתיות (לרבות סמכויות לאישור מינויים) לשר לשיתוף פעולה אזורי ומשרדו, והחלטה זו אושרה בישיבת הכנסת ביום 19.4.23. עוד יצוין, כי ביום 24.7.23 ניתן פסק דין בבג"ץ 5507/23 התנועה לטוהר המידות נ' השר לשיתוף פעולה איזורי, שר במשרד המשפטים, במסגרתו נדחתה על הסף עתירה בה הסעד המבוקש היה להורות לשר לשיתוף פעולה אזורי לאשר מינוי קבוע של יו"ר דירקטוריון לחברת החשמל, ולפעול למינוי ארבע משרות דירקטור נוספות שאינן מאוישות. זאת, בשל אי-צירוף חברת החשמל כמשיבה לעתירה; אי-מיצוי הליכים; ופגם בהגשת העתירה, שכן אין מדובר בעתירה ציבורית אלא קיים במקרה זה "נפגע ישיר" מאי המינוי אשר בחר שלא לפנות לערכאות.
טענות הצדדים בעתירה
טענות העותרת
10. במישור העובדתי, נטען כי באופן עקבי לאורך העשורים האחרונים, מי שמונו לכהן כיושבי ראש דירקטוריון חברת החשמל הם מועמדים חיצוניים, דהיינו כאלה שלא כיהנו כחברי דירקטוריון עובר למינויים, עליהם הסכימו השרים מראש. לפי הנוהג שתואר, תחילה מסכימים ביניהם השרים על מועמד ואז שמו מועבר לבחינת וועדת המינויים לצורך קבלת אישור להתמנות כדירקטור בחברה. לאחר קבלת אישור הוועדה, מינוי המועמד המוסכם כדירקטור עולה להצבעה בדירקטוריון, ולאחר קבלת האישור, מועבר שמו לועדת המינויים כדי שזו תאשר את מינויו ליו"ר הדירקטוריון. עם קבלת האישור, הדירקטוריון מתכנס ומצביע על מינויו ליו"ר הדירקטוריון והמינוי יוצא לפועל.
נטען כי אופן המינוי המוסדר בהוראות סעיף 24(א) לחוק החברות הממשלתיות הקובע כי "הדירקטוריון של חברה ממשלתית יבחר באחד מחבריו ליושב ראש הדירקטוריון", אינו תואם את המציאות ואת הנוהג שהשתרש מזה עשרות שנים בחברות הממשלתיות בכלל ובחברת החשמל בפרט.
11. במישור המשפטי, טענות העותרת כנגד הטלת העיצום התמקדו בשני היבטים: (א) שאלת סמכותה של הרשות; (ב) שאלת שיקול הדעת שהפעילה הרשות.
12. במישור הסמכות, נטען כי העיצום הוטל שלא בסמכות על פי דין, באופן הנוגד את עקרון היסוד של חוקיות המנהל. לטענת העותרת, סעיף 94(א) לחוק החברות, הקובע חובה למנות יו"ר דירקטוריון לכל חברה ציבורית או חברת אג"ח פרטית, אינו חל על חברות ממשלתיות. לשיטתה, על חברות ממשלתיות חל הסדר פרטני נפרד המעוגן בהוראות סעיף 24(א) לחוק החברות הממשלתיות, הגובר על ההסדר הכללי הקבוע בסעיף 94(א) לחוק החברות.
נטען כי סעיף 363א(ב)(2) לחוק החברות, מכוחו הוטל העיצום, מסמיך את הרשות להטיל עיצום כספי בגין הפרת הוראות סעיף 94(א) לחוק החברות בלבד, ולא על בסיס הפרת הוראה הכלולה בחוק החברות הממשלתיות, ועל כן - דין ההחלטה להתבטל.
נטען בהקשר האמור כי המחוקק בחר להחריג חברות ממשלתיות מגדרי סעיף 94(א) לחוק החברות באמצעות ההסדר הפרטני בסעיף 24(א) לחוק החברות הממשלתיות, ומכאן שאין היגיון בהחלת דין זהה לחברה ממשלתית ולחברה "רגילה". זאת, מאחר שבחברות ממשלתיות הדירקטוריון אינו מוסמך למנות בעצמו יו"ר דירקטוריון, אלא הוא תלוי באישור השרים, וממילא אין ביכולת הדירקטוריון למנוע את ההפרה. לכן, בנסיבות העניין הפעלת אמצעי אכיפה מנהלי, דוגמת עיצום כספי, מנוגדת לתכלית שלשמו קיים - לתמרץ עמידה בכללי הממשל התאגידי הקבועים בחוק ולהרתיע מפני הפרות עתידיות.
ב"כ העותרת הדגיש את ההיגיון הקיים (לטענתו) בהחרגתן של חברות ממשלתיות מהחובה למינוי יו"ר דירקטוריון, הקבועה בסעיף 94 לחוק החברות, על ידי יצירת הסדר מקביל בחוק החברות הממשלתיות, וכפועל יוצא מכך החרגתן מההפרה הקבועה בסעיף 363א(ב)(2) לחוק החברות. לפי היגיון זה המחוקק נתן ביטוי למבנה המיוחד של הדירקטוריון ואופן מינוי חבריו בחברות ממשלתיות, ולכך שהמינויים אינם בשליטת החברה. משכך, ייתכן ומדובר בהחרגה מפורשת ומודעת ולא בלאקונה.
עוד נטען כי לא ניתן לקבל את הפרשנות שהציעה הרשות בתשובתה לעתירה, לפיה סעיף 24 לחוק החברות הממשלתיות מסדיר רק את אופן המינוי ואילו סעיף 94 לחוק החברות קובע את החובה למנות יו"ר לדירקטוריון החברה הממשלתית. זאת, מהסיבה שסעיף 24 לחוק החברות הממשלתיות נחקק לפני שחוקק חוק החברות בנוסחו הנוכחי, ובפקודת החברות שקדמה לו כלל לא נקבעה חובה למנות יו"ר דירקטוריון בחברה נסחרת, הזהה לזו הקבועה בסעיף 94 לחוק החברות.
13. במישור שיקול הדעת, נטען כי אף אם הרשות חוצה את משוכת "הסמכות", דין ההחלטה להתבטל משום שהיא חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ולוקה בשרירותיות, באופן המצדיק התערבות שיפוטית. זאת, לאור כשלים חמורים שנפלו בשיקול דעתה של הרשות בקבלת ההחלטה ולאור הטענה כי הרשות לא נתנה משקל ראוי לטעמים הבאים:
ראשית, נטען כי הטלת עיצום כספי על העותרת בנסיבות העניין חוטאת לתכלית ההרתעתית שביסוד אמצעי אכיפה מנהלי זה. העותרת טענה כי העיצום הכספי הוא כלי רב עוצמה שנועד להרתיע את הגורם המפר באופן אישי ולתמרץ אותו לתקן את ההפרה ולמנוע את הישנותה בעתיד.
נטען כי בנסיבות העניין לא קיימת "זיקה סיבתית" בין התנהגות העותרת ובין העובדה שלא מונה לה יו"ר דירקטוריון קבוע, שכן כל שינוי בהתנהגותה של העותרת לא היה מוביל לתוצאה שונה. אדרבא, העותרת טענה כי היא מכירה בחשיבות מינוי יו"ר דירקטוריון לפעילותה התקינה, ועשתה כל שביכולתה כדי להימנע מההפרה ולנסות לתקנה, ללא הצלחה.
צוין כי מאחר והליך המינוי, החל מהצעת המועמד ועד להצבעה על מינויו, תלוי בשרים, אין הדבר מצוי בשליטת העותרת, ואין בכוחו של העיצום הכספי כדי לייצר ציות ואכיפה.
לאור האמור, נטען כי החלטת הרשות מתעלמת משיקולים של צדק והגינות בבחינת נסיבותיו הייחודיות של המקרה, ואף חוטאת לתכלית הניצבת בבסיסו של העיצום הכספי ככלי אכיפה מנהלי.
שנית, נטען כי הרשות לא נתנה כל משקל לעמדת הגורם המאסדר - רשות החברת הממשלתיות - שטענה כי אין מקום להטלת עיצום כספי בנסיבות העניין. הובהר כי עמדת רשות החברות הממשלתיות נתמכה בטיעונים משפטיים ומוסדיים סדורים, תוך שהובהר בה כי הוקמה ועדה ציבורית מטעמה לבחינת פעילותן של חברות ממשלתיות, לרבות בחינת הצעות לשינוי אופן מינוי יו"ר דירקטוריון בחברות אלה.
העובדה שהרשות לא נתנה משקל כלשהו לעמדת רשות החברות הממשלתיות, הרשות המוסמכת בדין לפקח על העותרת ועל הליך מינוי הבכירים בה, מצביעה על פי הנטען כי ההחלטה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
שלישית, נטען כי מקום בו סברה הרשות כי השתרש "נוהג שגוי" בכל הנוגע למינוי יו"ר דירקטוריון בחברות ממשלתיות, היה עליה לפנות לגורמים הנוגעים בדבר, ולהתריע על כך בפניהם. העובדה שהרשות פנתה לעותרת בלבד, אשר אין בכוחה להשפיע על הליך מינוי היו"ר, מעידה על חוסר הסבירות בו נגועה ההחלטה.
רביעית, נטען כי הרשות לא נתנה משקל מספק לעובדה שהעותרת דיווחה לציבור המשקיעים אודות הסיבות לעיכוב בביצוע מינוי יו"ר דירקטוריון לחברה וכי לא ניתן היה לעשות מעבר לכך. נטען כי ככל שדירקטוריון החברה היה פועל כהצעת הרשות, דהיינו ממנה את אחד מחבריו ליו"ר דירקטוריון ומדווח על כך לציבור, חרף העדר תמיכת השרים לכך - ברור מאליו כי מינוי זה לא היה יוצא לפועל ולכן היה בו רק כדי להאריך, ולמצער לא לשנות, את תקופת ההפרה.
במצב דברים זה, ועל פי הנטען, פרסום הדיווח על "מינוי יו"ר דירקטריון" (שברור שלא ייצא אל הפועל) לציבור המשקיעים היה בבחינת פרסום פרט מטעה, באופן שנוגד את חוק ניירות ערך.
14. ב"כ העותרת התייחס בדיון לטענות הרשות לפיהן החברה לא עשתה די על מנת למנוע את ההפרה והסביר כי נעשו פעולות נוספות מאחורי הקלעים שאין להן תיעוד. בהקשר זה צוין כי לא ניתן לצפות מחברי דירקטוריון העותרת לפנות לערכאות שיפוטיות כנגד השרים המוסמכים לפטרם ולהאריך את כהונתם.
בשולי הדברים יצוין כי לאחר הדיון בעתירה, הגישה העותרת בקשה לצירוף מסמכים נוספים, אליה צורפו עותקים משלל פניות שנעשו מטעם החברה אל השרים, ובהן פורט הצורך במינוי יו"ר דירקטוריון ודירקטורים נוספים לחברת החשמל.
אבהיר בתמצית כי המסמכים שצירופם התבקש נוצרו לאחר הגשת העתירה ואינם רלוונטיים לתקופת ההפרה שבמוקד עתירה זו, מה גם שמרביתם עוסקים בצורך במינוי דירקטורים ודירקטור חיצוני, סוגיה אשר לא עומדת במוקד העתירה. זאת ועוד, דומה שהטענות שהועלו בבקשה לצירוף מסמכים נטענו ממילא בעתירה ולטעמי – אין בהן כדי להשפיע על החלטה זו.
טענות הרשות
15. הרשות טענה כי ההחלטה על הטלת העיצום התקבלה בסמכות ובסבירות, לאחר קיום הליך תקין במסגרתו נשמעו טענותיה של העותרת ושל רשות החברות הממשלתיות.
16. במישור הסמכות, נטען כי העותרת ורשות החברות הממשלתיות הכירו בסמכות הרשות להטיל עיצום על החברה בשל אי-מינוי יו"ר דירקטוריון בתשובותיהן למכתבי הרשות, ולא העלו טענות דומות טרם הגשת העתירה.
לגופם של דברים, נטען כי חוק החברות הממשלתיות קובע נורמות ספציפיות בכל הקשור לחברות ממשלתיות, עבור הנורמות הכלליות הקבועות בחוק החברות. כך, החובה למנות יו"ר דירקטוריון מוטלת על כל חברה ציבורית או חברת אג"ח פרטית (לרבות חברה ממשלתית) מכח סעיף 94(א) לחוק החברות, בעוד סעיף 24 לחוק החברות הממשלתיות קובע נורמה ספציפית ביחס לאופן מינוי יו"ר דירקטוריון בחברה ממשלתית. לפיכך, הפרשנות המתחייבת היא כי כוונת המחוקק הייתה ששני ההסדרים יתקיימו זה לצד זה ויחולו בו זמנית על חברה ממשלתית שהיא גם חברה ציבורית וחברת אג"ח (כדוגמת העותרת).
הרשות תמכה פרשנותה המוצעת בלשון החוק.
לטענתה, לו המחוקק חפץ להחריג חברות ממשלתיות מלשון ההסדר הרלוונטי בסעיף 94 לחוק החברות, היה עושה זאת באופן מפורש, בהינתן שחוק החברות הממשלתיות קדם לחוק החברות. לא זו בלבד, סעיף 363א רישא לחוק החברות, המעניק לרשות את הסמכות להטיל עיצום כספי על הפרות שונות, מתייחס בלשונו לכל "תאגיד מדווח", וגם מלשונו של סעיף זה לא הוחרגו חברות ממשלתיות. בהקשר זה, הפנתה הרשות להוראות שונות בחוק החברות מהן הוחרגו חברות ממשלתיות באופן מפורש, שלא כמו בענייננו.
עוד נטען כי ניתן ללמוד על התחולה המקבילה של שני ההסדרים גם מלשון הרישא של סעיף 24(א) לחוק החברות הממשלתיות, הדומה לזה של סעיף 94(א) לחוק החברות, והמטיל את האחריות על המינוי, בראש ובראשונה, על דירקטוריון החברה.
הובהר כי כאשר רצה המחוקק להטיל אחריות למינוי בחברה ממשלתית על השרים ולא על הדירקטוריון, עשה זאת באופן מפורש, כך למשל ביחס למינוי דירקטור (סעיף 18(א) לחוק החברות הממשלתיות).
לשיטת הרשות, הפרשנות האמורה מתחייבת גם מתכלית החקיקה. העיצום הכספי מהווה סנקציה על הפרת כללי ממשל תאגידי תקין, דוגמת זה הנוגע למינוי יו"ר דירקטוריון, והרציונל להטלתו נעוץ באחריות החברה כלפי ציבור המשקיעים מהם גייסה כספים. בנסיבות אלה, על פי הנטען, יש לדחות את הפרשנות שמציעה העותרת, לפיה חוק החברות הממשלתיות פוטר חברות ממשלתיות מאחריותן לשמירה על כללי ממשל תאגידי תקין הקבועים בחוק החברות כלפי הציבור שהשקיע בהן. לטענת הרשות, דווקא בחברות ממשלתיות, שהן בעלות "פן ציבורי", קיימת הצדקה להקפדה יתרה על כללי הממשל התאגידי.
17. עוד טענה הרשות כי ההחלטה על הטלת העיצום סבירה. זאת, בשים לב למשך ההפרה ובפרט למשך הזמן הממושך בין מכתב ההתראה למכתב העיצום, שגם במהלכו לא תוקנה ההפרה. נטען כי אין לקבל את טענות העותרת ביחס למאמציה לתיקון ההפרה נוכח עמדתה העולה מהעתירה ומתשובותיה למכתב הרשות, לפיה אין בכוונתה לעשות דבר לתיקון ההפרה והפגיעה בציבור משקיעיה.
18. באופן פרטני, התייחסה הרשות לטענות העותרת באופן הבא:
ראשית, נטען כי לאור העובדה שהרשות פועלת לפי הסמכה ספציפית בחוק, הטענה לחוסר סבירות קיצוני היא מוקשית. לשון החוק מטילה את האחריות על מינוי יו"ר הדירקטוריון על העותרת ומסמיכה את הדירקטוריון שלה לבחור באחד מחבריו ליו"ר, ולכן מצופה שזה יזום ויפעל להנעת הליך המינוי לנוכח ההפרה.
שנית, נטען כי אין לקבל את טענת העותרת לפיה ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני בשל היעדר "אשמה". בבסיס טענת העותרת עומדת הנחה שגויה לפיה הטלת העיצום היא בגדר "הענשת האשם". ואולם, העיצום הכספי מוטל בשל התוצאה בלבד, דהיינו בהתקיים יסוד עובדתי של הפרת הוראה חוקית, ולא בשל הסיבות והגורמים שהובילו הופרה. הוסבר כי טענת העותרת לפיה על הרשות לבחון את מעורבותו ותפקידו של הדירקטוריון בהליך המינוי, וכפועל יוצא מכך בהפרה, מוסיפה רכיבים שאינם מופיעים בלשון החוק הנוגעים ליסוד הנפשי של הגורם המפר. זאת, בניגוד לדרישת הדין ולפסיקה הקובעת כי לא נדרשת הוכחת יסוד נפשי להפרה מצד המפר לצורך הטלת עיצום כספי על ידי הרשות, כך למשל בעת"מ (ירושלים) 1092/09 קבוצת ברן בע"מ נ' רשות ניירות ערך (28.7.2009) (להלן - עניין ברן).
שלישית, נטען כי אין לקבל את טענת העותרת לפיה הטלת עיצום כספי על גורם שממילא אין ביכולתו למנוע את הפרת ההוראה נוגדת את התכלית ההרתעתית שביסוד העיצום הכספי כאמצעי לאכיפה מנהלית. אמנם תכלית ההרתעה היא זו שעומדת בבסיס יצירתו של כלי האכיפה של העיצום הכספי ובבסיס הסמכת הרשות בחוק להפעילו, אולם אין משמעות הדבר כי על הרשות לבחון את אפקטיביות ההרתעה.
ודוק: משנקבע המנגנון בחוק ומשהרשות הוסמכה להפעילו, היא מחויבת לאכוף את הדינים באופן שוויוני כלפי כלל התאגידים המפוקחים. דווקא הימנעות הרשות מאכיפה במקרה בו חברה ממשלתית שהיא תאגיד מדווח מפרה את הוראת חוק, עולה כדי פגיעה בשוויון בוודאי בהשוואה להפרות דומות בחברות ציבוריות ובחברות אג"ח. הרשות הדגישה כי בהתנהלותה מול חברות ממשלתיות יש צורך בהקפדה יתרה על אכיפה שוויונית נוכח החשש ממראית עין של מתן העדפה לתאגידים בשליטת הממשלה.
נטען כי ככל שהרשות הייתה נמנעת מהטלת עיצום בגין ההפרה, היה בכך כדי לייצר תמריץ שלילי לקידום מינויים מחויבים.
רביעית, נטען כי יש לדחות את הטענה לפיה לא ניתן משקל ראוי לפעולות שביצעה העותרת למניעת ההפרה. הרשות טענה כי שקלה את השיקולים הרלוונטיים, ואף נימקה את עמדתה. לטענתה, העותרת לא הוכיחה כי ביצעה פעולה מהותית כלשהי מול הגורמים הרלוונטיים למינוי יו"ר דירקטוריון. כך, מלבד אמירות כלליות המתארות את פועלה של העותרת, לא צורפה כל ראיה לפניה שלה לשרים לפני מכתב ההתראה.
חמישית, נטען כי הרשות מכירה בבעיית הנציג הייחודית שקיימת במקרה זה, שכן בעלת השליטה בעותרת, כבכל חברה ממשלתית, היא ממשלת ישראל - גורם פוליטי ששוקל גם שיקולים לבר מסחריים. אולם אין לקבל את הטענה לפיה לא ניתן לצפות מדירקטורים בחברות ממשלתיות למצות את כלל אפיקי הפעולה, לרבות פניה לערכאות. זאת, בשים לב לחובתם כלפי החברה ובעלי מניותיה, תוך הימנעות משיקולים חיצוניים.
לעמדת הרשות, לא ניתן לקבל במקרה זה "פתרון קצה" שהלכה למעשה יפטור חברות ממשלתיות מחובת מינוי יו"ר דירקטוריון. לטענתה, ההתחשבות בנסיבות המקרה נעשתה בכך שמכתב ההתראה נשלח לעותרת לאחר קרוב לשנה מתחילת ההפרה, לפנים משורת הדין וחלף התקופה של 60 ימים הקבועה בלשון חוק החברות.
עוד נטען כי העותרת לא הצביעה על כל עילה להתערבות בשיקול דעתה המקצועי של הרשות, לפי המבחנים שהותוו בפסיקת בית המשפט העליון ובהתאם לחזקת התקינות המנהלית. בהקשר זה, נטען כי נוכח בקיאותה ומומחיותה של הרשות, מרחב ההתערבות של בית המשפט בהחלטות שבשיקול דעתה המקצועי הינו צר ביותר, ואל לו להידרש לשיקולים המקצועיים העומדים בבסיס החלטותיה כגורם המוסמך לאכיפה מנהלית בשוק ההון, בוודאי כאשר מדובר בהחלטה הנמצאת "בליבת סמכויותיה ושיקול הדעת המקצועי של הרשות".
19. המשיבה 2, רשות החברות הממשלתיות, לא הגישה תשובה מטעמה לעתירה ואף בחרה שלא להתייצב לדיון.
דיון והכרעה
20. אקדים מסקנה לניתוח ואציין כי לאחר ששקלתי טענות הצדדים החלטתי לדחות את העתירה. לטעמי, הרשות הייתה מוסמכת להטיל את העיצום הכספי על העותרת, והחלטתה לעשות כן אינה חורגת ממתחם הסבירות באופן שיש מקום להתערב בה.
להלן ההנמקות העומדות ביסוד מסקנתי.
הסמכות להטלת עיצום כספי
המסגרת הנורמטיבית
21. רשות ניירות ערך היא אחד הרגולטורים הפיננסיים המרכזיים בישראל, אשר תכלית פעולותיה וסמכויותיה מעוגנות בסעיף 2 לחוק ניירות ערך, והיא "שמירת עניניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך" [בג"ץ 8338/21 The Lesser Group Limited נ' רשות ניירות ערך, פס' 29 (4.4.2023) (להלן - עניין Lesser Group)].
22. באופן היסטורי, סמכויות האכיפה של רשות ניירות ערך נגעו להפרות של כללי הדיווח וחובות הגילוי החלות על תאגידים החייבים בדיווח לפי חוק ניירות ערך [להרחבה ראו: בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012); עת"מ (ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פס' 31 (28.1.2015); צבי זכאי, אכיפה מנהלית בדיני ניירות ערך (2012) (להלן - זכאי)]. ואולם, במסגרת חוק ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך (תיקוני חקיקה), התשע"א-2011, תוקנו והורחבו משמעותית סמכויות האכיפה של הרשות. כך, נוצר מנגנון מסודר לאכיפה מנהלית במקרים של הפרות הוראות מסוימות אשר נועד, בין היתר, לייצר מנגנון אכיפה משלים למערכת האכיפה הפלילית, בו תוכל הרשות להטיל סנקציה כספית חלף בית המשפט [(עניין איגוד הנאמנים, פס' 11; רע"פ 3515/12 מדינת ישראל נ' שבתאי, פס' 29-24 (10.9.2013) (להלן - עניין שבתאי); עניין אפריקה ישראל, פס' 35-31; זכאי, עמ' 35; עדי זלצמן ודותן אלנתן "האכיפה המינהלית והבטחתה לשינוי איכותי בשוק ההון בישראל" תאגידים ט(1) 43 (2011); יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 599 (מהדורה חמישית, 2018)].
כמו כן, במסגרת חוק האכיפה המנהלית חוקק תיקון מס' 45 לחוק ניירות ערך, במסגרתו נוסף פרק ח'4 לחוק ניירות ערך, שהרחיב משמעותית את קשת ההפרות שבגינן תהא הרשות מוסמכת להטיל עיצום כספי על המפר.
23. העיצום הכספי הוא אחד הכלים שנתן המחוקק בידי רשויות מנהליות (ובהן רשות ניירות ערך) לאכיפה של הפרת הוראות רגולטוריות על ידי פרטים וגופים המפוקחים על ידן. העיצום הכספי נועד להתמודד עם הפרות קלות ו"טכניות", כאלה שהנסיבות העובדתיות המקיימות אותן פשוטות להוכחה, ושאינן דורשות הוכחת קיומו של יסוד נפשי של מחשבה פלילית או כוונה (עניין שבתאי, פס' 29-24; וגם זכאי, עמ' 36).
אף שבמרבית המקרים מדובר בכלי המשמש לאכיפה של הפרות המוגדרות גם כעבירות פליליות, אין מניעה לעשות בו שימוש כסנקציה על הפרת הוראת חוק שאינה עבירה פלילית, כבענייננו (עניין שבתאי, פס' 28).
ראו בהקשר זה דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 14) (עיצום כספי), התשע"ב-2011: "אכיפה באמצעות עיצומים כספיים הפכה בעשור האחרון לרווחת בחקיקה הישראלית, ובמיוחד בחוקים העוסקים בתחומים כלכליים. העיצום הכספי הוא אמצעי אכיפה רגולטורי יעיל ומהיר, המוטל על ידי הרשות המינהלית ומטרתו להביא להגברת הציות של ציבור המפוקחים. לנוכח העובדה שמדובר בהליך מינהלי, עשויה יעילותו ומהירותו לשמש גורם מרתיע ולהביא להקטנת השכיחות של הפרת החובות שבגינן ניתן להטילו".
ראו גם רע"א 1506/14 נטו משווקים פיננסים סוכנות ביטוח בע"מ נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון, פס' יב' (13.7.2014).
24. זמן קצר לאחר שחוקק חוק האכיפה המנהלית, עבר בקריאה שניה ושלישית חוק החברות (תיקון מס' 16), התשע"א-2011 (להלן - תיקון 16), ובו הוראות אשר נועדו "לייעל את הממשל התאגידי בישראל, ולהתאימו לעקרונות הנהוגים בתחום זה בעולם" (ראו הסעיף הכללי לדברי ההסבר לתיקון 16). במסגרת תיקון 16 החליט המחוקק לאמץ חלק ניכר מהמלצות הועדה לבחינת קוד ממשלת תאגידי (Corporate Governance) בישראל, בראשותו של פרופ' זהר גושן, אשר פרסמה בשנת 2006 דוח מפורט ובו המלצות מפורטות ביחס להוראות הממשל התאגידי.
במסגרת התיקון עוגנה אף סמכותה של הרשות להטיל סנקציה של עיצום כספי גם ביחס להפרת הוראות מסוימות בחוק החברות הנוגעות לשמירה על כללי הממשל התאגידי בשוק ההון. כך, במסגרת תיקון 16 נוסף לחוק החברות סימן ד' לפרק הרביעי, שכותרתו "הטלת עיצום כספי בידי רשות ניירות ערך". תחת סימן זה נכלל סעיף 363א(ב)(2), אשר עומד במוקד העתירה.
האם מוסמכת הרשות להטיל עיצום כספי על חברה ממשלתית בשל אי-מינוי יו"ר דירקטוריון?
25. מדינת ישראל בחרה לנהל חלק מהפעילות המשקית שלה בשלל תחומים חיוניים באמצעות גופים מסחריים - חברות שבעלת השליטה בהן (המחזיקה לפחות 50% מהון מניותיהן) היא ממשלת ישראל, הן החברות הממשלתיות. חברות אלה נושאות בחובן קונפליקט מסוים. מצד אחד, הן מוקמות ומנוהלות ככל חברה עסקית רגילה; מצד שני, למדינה, בעלת השליטה בחברות אלה, אינטרסים שלא תמיד עולים בקנה אחד עם שיקולים עסקיים [להרחבה ראו: יוסף גרוס "אופיו המיוחד של דירקטוריון החברה הממשלתית" משפטים ח, 339 (1977); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי - משפט מינהלי כלכלי, כרך ג, 449, 454-452 (2013) (להלן - ברק-ארז); וגם דין וחשבון הוועדה להכנתה של הצעת חוק החברות הממשלתיות (1970)].
המחוקק נתן ביטוי לקונפליקט זה במסגרת חוק החברות הממשלתיות, שם הובהר כי באין קביעה אחרת מצד הממשלה, "חברה ממשלתית תפעל לפי השיקולים העסקיים שעל פיהם נוהגת לפעול חברה לא-ממשלתית" (סעיף 4(א) לחוק החברות הממשלתיות, וההדגשה שלי - ב.ש; ראו גם ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 452). דהיינו, דירקטוריון החברה צריך לשקול בהחלטותיו שיקולים עסקיים, ככל דירקטוריון של תאגיד מדווח, עליהם נמנים גם עמידה בהוראות חוק החברות, לרבות אלה המסדירות את כללי הממשל התאגידי; ולרבות הכפיפות לאסדרה המבוצעת על ידי הרשות לניירות ערך. השפעת הממשלה בכלל, והשרים בפרט, על אופן ניהול החברה הממשלתית, לרבות בסוגיית מינוי יו"ר דירקטוריון, אינה סותרת את התכלית העסקית של החברה הממשלתית ואת שיקול הדעת העצמאי של חברי הדירקטוריון לפעול לפי השיקולים שנמנו לעיל, כי אם מתיישבת עם תכלית זו בדיוק. דברים מעין אלה נקבעו זה מכבר בפסיקותיו של בית המשפט העליון [והשוו: בג"ץ 4566/90 דקל נ' שר האוצר פ"ד מה(1) 28 (1990) (להלן - עניין דקל), אשר נסוב גם הוא סביב מינוי חברים ויושב ראש לדירקטוריון חברת חשמל, אמנם שם דובר בעתירה לפסילת המינויים, שנדחתה].
26. כפי שפורט לעיל, טענתה העיקרית של העותרת במישור הסמכות היא כי אין הרשות מוסמכת להטיל עיצום כספי מכוח סעיף 363א(ב)(2) לחוק החברות, לאור הפרת הוראת סעיף 94(א) לחוק, שכן זו אינה מהווה את מקור החובה למינוי יו"ר דירקטוריון לחברה ממשלתית. לשיטתה, מקור החובה מצוי בסעיף 24(א) לחוק החברות הממשלתיות, מכוחו הרשות אינה מוסמכת להטיל עיצום כספי כלל. לעומתה, הרשות טענה כי סעיף 94(א) יוצר חובה לכל "תאגיד מדווח" כהגדרתו בחוק החברות ובחוק ניירות ערך, לרבות חברה ממשלתית, למנות יושב ראש לדירקטוריון שלו. לשיטתה אין בעובדה שקיימת הוראת חוק מקבילה בחוק החברות הממשלתיות לגרוע מחובה זו, ובהתאם - מסמכותה להטיל עיצום כספי במקרה של הפרת החובה לפי סעיף 363א(ב)(2).
27. עמדתי כעמדת הרשות, ואבאר.
חזקה בשיטתנו כי דברי החקיקה אינם סותרים זה את זה, ולעניין זה "החוקים כולם מהווים מערכת אחת, והם משתלבים בתוכה אלה באלה, בהרמוניה חקיקתית" [ראו: בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועדה המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 306 (1987) (להלן - עניין כהנא); אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך ב - פרשנות החקיקה 333 (1993) (להלן - ברק)]. לצד זאת, חזקה זו אינה חלוטה ו"אין לאנוס הרמוניה חקיקתית במקום שקיימת דיסהרמוניה חקיקתית" [ברק, בעמ' 335; רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פס' 37 (10.10.2010) (להלן - עניין כובשי)]. לפיכך, נקבע כי ככל שהדבר מתאפשר יש לבכר את הפירוש שמביא להרמוניה בין דברי החקיקה על פני זה שמעלה חוסר אחידות ביניהם (עניין כהנא, שם; עניין כובשי, שם).
28. בענייננו, אין חולק כי בחוקקו את חוק החברות הממשלתיות, נתן המחוקק דעתו לקיומו של חוק החברות (אז פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983) ולצורך לייצר אחידות בין שני דברי החקיקה. ניתן ללמוד זאת, בין היתר, מסעיף 2 לחוק החברות הממשלתיות, שכותרתו "תחולת פקודת החברות", הקובע כי "בכפוף להוראות חוק זה תחול על חברה ממשלתית פקודת החברות ולמונחים שבחוק זה תהיה המשמעות הנודעת להם בפקודת החברות". במילים אחרות - כל עוד הוראה מחוק החברות אינה סותרת הוראה מחוק החברות הממשלתיות, זו תחול גם בעניינה של חברה ממשלתית (כמובן בכפוף לכך שחוק החברות חל עליה באותו עניין).
29. מן הכלל אל הפרט.
הוראות סעיף 94(א) לחוק החברות והוראות סעיף 24(א) לחוק החברות הממשלתיות צועדות יחדיו ומעגנות חובת מינוי יושב ראש לדירקטוריון של תאגיד מדווח שהוא גם חברה ממשלתית. לכן, שעה שהוראות חוק החברות חלות על העותרת בהיותה חברה שאגרות החוב שלה מוחזקות בידי הציבור ובהיותה תאגיד מדווח מזה; ומשהוראות חוק החברות הממשלתיות חלות עליה בהיותה חברה ממשלתית מזה - הרי שמוטלת עליה החובה למנות יו"ר דירקטוריון מכוח שני מקורות חקיקתיים מפורשים שונים. לכל אחת מהחובות הללו יש טעם שבגינו בחר המחוקק להטילן על חברות מסוג ייחודי זה שהן מעין "ייצור כלאיים". טעמים אלה לעיתים חופפים ולעיתים נפרדים.
חוק החברות הממשלתיות לא משנה את גדרי החובה למינוי יו"ר דירקטוריון לחברה ממשלתית שהיא גם תאגיד מדווח או יוצר חריגים לחובה זו. על כן, אין מדובר בסתירה בין הוראות החוק כנטען על ידי העותרת, וממילא היא אינה מצריכה פרשנות שתיישב את חוסר האחידות (ראו והשוו: רע"א 9128/17 מרכז רפואי צאנז בית חולים לניאדו נ' פלונית, פס' 34 (18.7.2022); וע"א 7957/13 מדרך עוז בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב, פס' 73 (1.11.2018)).
בכל הנוגע לאופן שבו יש להוציא את חובת המינוי מן הכוח אל הפועל, הרי שסעיף 2 הנ"ל מלמד כי יש לקרוא את סעיף 94(א) לחוק החברות בכפוף להוראות סעיף 24(א) לחוק החברות הממשלתיות. דהיינו, בעוד סעיף 94(א) מטיל חובה על דירקטוריון חברת החשמל למנות יושב ראש מבין חבריו, הרי שהליך המינוי כפוף להוראות חוק החברות הממשלתיות.
מכאן עולה כי במקרים בהם לא מתמנה יושב ראש לדירקטוריון החברה הממשלתית שהיא גם תאגיד מדווח, ניתן לקבוע כי מופרת החובה הקבועה בסעיף 94(א) לחוק החברות כאמור; ובחלוף 60 ימים מתגבש אי-המינוי לכדי "הפרה" כמשמעותה בסעיף 363א(ב)(2) לחוק החברות, בגינה מוסמכת הרשות באופן מפורש להטיל עיצום כספי.
30. זאת ועוד, נראה כי אין מדובר באותם מקרים בהם המחוקק החריג בפירוש תחולתה של הוראה בחוק החברות ביחס לחברות ממשלתיות. כך למשל, בסעיף 345לב לחוק החברות נקבע כי בסמכות השרים לקבוע שהוראות הפרק בחוק המתייחס לחברות לתועלת הציבור "לא יחולו על חברה לתועלת הציבור שהיא חברה ממשלתית או חברת בת ממשלתית כהגדרתן בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975 (בסעיף זה - חברה ממשלתית לתועלת הציבור), או שיחולו על חברה ממשלתית לתועלת הציבור בשינויים שיקבעו". לעניין זה הותקנו באישור ועדת חוק, חוקה ומשפט של הכנסת תקנות החברות (תחולה על חברה לתועלת הציבור שהיא חברה ממשלתית או חברת בת ממשלתית), התשס"ח-2008. ראו גם הוראות סעיפים 115(ב)(2), 118א(ב) ו-249(ב) לחוק החברות.
בהקשר זה, ראיתי לאמץ את טענת הרשות כי הדבר נכון ביתר שאת, שכן חוק החברות בתצורתו הנוכחית נחקק לאחר חקיקת חוק החברות הממשלתיות.
31. סיכומו של עניין, יש לראות בסעיף 94(א) לחוק החברות מקור חובה נפרד ועצמאי עבור חברה ממשלתית, אשר מוחזקת על ידי הרשות כתאגיד מדווח (חברה ציבורית או חברת אג"ח פרטית), למינוי יו"ר דירקטוריון. פועל יוצא מכך, שעה שהופרה חובה זו, קמה לרשות ניירות ערך סמכות שֶׁבֵּרֵשׁוּת להטיל עליה עיצום כספי מכוח סעיף 363א(ב)(2) לחוק החברות.
32. אין בידי לקבל את טענת העותרת כי הסמכת רשות ניירות ערך להטיל עיצום כספי על חברה ממשלתית במקרה של אי-מינוי יו"ר דירקטוריון סותרת את התכלית ההרתעתית שביסוד העיצום הכספי ככלי אכיפה מנהלית מן הנימוק שאין בכוחה של החברה הממשלתית למנוע את ההפרה. כאמור לעיל, הרציונל בהסמכת רשות ניירות ערך להטיל עיצומים כספיים, בפרט בחוק החברות, נבע מרצון המחוקק להגברת הציות של ציבור המפוקחים ושל השוק בכללותו לכללי הממשל התאגידי. זאת, מתוך שאיפה להתמודד עם הכשל התמריצי שבאכיפה פנימית או אזרחית למניעת ההפרה או לתיקונה.
תכלית זו אף קיבלה ביטוי בדברי ההסבר לתיקון 16: "... ישנן הוראות בחוק אשר על אף שהפרתן ניתנת להוכחה בקלות יחסית, ועל אף שאין חוסר ודאות לגבי יישומן (כגון אי-מינוי מנהל כללי, ועדת ביקורת, או שני דירקטורים חיצוניים בחברה ציבורית), אין תמריץ לתובע לאכפן במישור האזרחי במיוחד לנוכח הקושי בהוכחת הנזק שנגרם כתוצאה מן ההפרה. מוצע על כן להוסיף את הוראות סימן ד' לפרק רביעי בחלק התשיעי לחוק, ולהסמיך את רשות ניירות ערך להטיל עיצום כספי על אדם שהפר הוראות כאמור, ביחס לחברה שהוראות הדיווח לפי חוק ניירות ערך חלות עליה, וזאת לנוכח הפיקוח שיש לרשות על חברות אלה" (שם, דברי ההסבר לסעיף 42).
33. כבר נקבע ביחס לעיצום הכספי כי "מנגנון זה נועד לשמש ככלי הרתעה ואכיפה של החוק, ואופן הפעלתו משפיע מטבעו על התנהלותם של מפרים פוטנציאליים" [עע"מ 430/20 המשרד להגנת הסביבה נ' קווים תחבורה ציבורית בע"מ, פס' 12 (16.03.2021) (להלן - עניין קווים)]. לפיכך, לא יכולה להיות מחלוקת כי ככל שתהודק האכיפה המנהלית, לרבות על דרך של הטלת עיצומים כספיים, במקרי הפרה של כללי ממשל תאגידי, יהיה בכך כדי להכווין את פעילות הגופים המפוקחים ולמנוע הישנות הפרות כאלה בעתיד. כלי האכיפה המנהלית, בין יתר הכלים, מאפשר לרשות להגשים את תפקידה.
34. עוד אוסיף כי המחוקק ערך איזונים פנימיים בסמכות הרשות להטיל עיצומים כספיים על מנת להבטיח אכיפה שתואמת את תכליות החקיקה. כך, קבע אותה כסמכות רֵשות (ולא חובה), לגביה קיים לרשות מתחם שיקול דעת רחב יחסית; כך, קבע עבור כל הפרה פרק זמן מסוים להתגבשותה, ובפרט ביחס למינוי יו"ר דירקטוריון קבע תקופה של 60 ימים; וכך, הסמיך את מחוקק המשנה להתקין את תקנות ההפחתה, בהן מנויות מספר נסיבות בהתקיימן רשאית הרשות להפחית מסכום העיצום הכספי.
35. דומה שלא בכדי בחרה העותרת שלא להעלות טענות כלשהן לעניין הסמכות בהליך המנהלי שהתקיים עובר להטלת העיצום, והדברים רלוונטיים גם ביחס לרשות החברות הממשלתיות, ששתיקתה מדברת בעד עצמה, בוודאי לאור תפקידה המכריע באסדרת פעילותן של חברות ממשלתיות ובפיקוח עליהן [לעניין זה ראו והשוו: בג"ץ 2000/19 נבון נ' מנהל רשות החברות הממשלתיות, פס' 46-43 (18.11.2019)].
שיקול דעתה של הרשות בהטלת עיצום כספי
מסגרת נורמטיבית - היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות
36. הטענה השניה בעתירה מופנית כלפי סבירות החלטת הרשות להטיל את העיצום בנסיבות העניין.
ככל החלטה מנהלית, גם החלטת רשות ניירות ערך להטיל עיצום כספי על חברת החשמל מכוח חוק החברות נדרשת לעמוד בכללי המשפט המינהלי. בתוך כך, עליה להיות סבירה ומידתית ולהתקבל על סמך תשתית עובדתית מלאה [עניין קווים, פס' 13; בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור פ"ד לה(1) 421, 437 (1980) (להלן - עניין דפי זהב")].
37. בגדר מושכלות יסוד כי בבחינת סבירות ההחלטה המנהלית, בית המשפט אינו מוסמך להחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו, ואין מטרת הבחינה לקבוע מהי ההחלטה שהיה על הרשות המנהלית לקבל, אלא אך להגדיר "מתחם סבירות" בגדרו עשויות לבוא כמה החלטות אפשריות. באופן משלים, בית המשפט יתערב בהחלטה המנהלית ובשיקול הדעת של הרשות רק מקום בו מצא כי החלטתה חורגת ממתחם הסבירות, באופן שניתן לומר עליה כי רשות סבירה לא הייתה מקבלת אותה [ראו והשוו: עניין קווים, שם; בג"ץ 4838/17 אוניפארם בע"מ נ' מנהל רשות הגז הטבעי, פס' 32 (4.1.2018) (להלן - עניין אוניפארם); עניין דפי זהב, עמ' 443-440; דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל (15.12.2021), פס' 14-13 לפסק דינה של הנשיאה חיות ופס' 5 לפסק דינו של השופט שטיין; בג"ץ 8173/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל (22.05.2022) (להלן - בג"ץ 8173/21), פס' 45-44 לפסק דינו של השופט שטיין ופס' 25 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז; ברק-ארז, כרך ב, בעמ' 764-763].
לפיכך, ככל שמדובר בהחלטה שאינה חורגת ממתחם הסבירות, דהיינו כזו שרשות מנהלית יכולה הייתה לקבלה בהתחשב באינטרס הציבורי, התערבות בית המשפט בה תחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו, באופן הנוגד את עקרונות המשפט המנהלי (בג"ץ 8173/21, פס' 45 לפסק דינו של השופט שטיין; עניין דפי זהב, בעמ' 432-431).
38. עוד הובהר בפסיקת בית המשפט העליון, כי "תחום פרישתו של מתחם הסבירות משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון, והוא נגזר - בין היתר - מטיב העניין העומד לדיון ומאפיוניה של הרשות המוסמכת" (בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 1, 28 (1997); עניין קווים, שם). בהקשר זה, ככל שמדובר בשאלה בעלת אופי מקצועי רגולטורי, במסגרתה נשקלים שיקולים שבמומחיות, אשר מצויים בגרעין שיקול הדעת הרגולטורי של הרשות שהוסמכה לכך בדין - הרי שמתחם הסבירות יתרחב, ובהתאם יצטמצם מתחם ההתערבות של בית המשפט בשיקול הדעת המנהלי (עניין קווים, פס' 13, וההפניות שם).
מן הכלל אל הפרט - סבירות החלטת הרשות להטיל את העיצום הכספי
39. נקודת המוצא לדיון היא כי העותרת הפרה את החובה החלה עליה מכוח סעיף 94(א) לחוק החברות, ומשכך היתה הרשות מוסמכת להטיל עליה עיצום כספי בגין הפרה זו, מכוח סעיף 363א(ב)(2) לחוק החברות.
40. כפי שהובהר לעיל, סעיף 363א(ב) לחוק החברות קובע כי הרשות לניירות ערך רשאית להטיל עיצום כספי בגין הפרה זו. משמעות הדבר אפוא היא כי לרשות סמכות להטיל עיצום, אולם אין היא מחויבת לעשות כן. לפי סמכות זו שֶׁבֵּרֵשׁוּת, משעה שהתקיימה ההפרה, מחובתה של הרשות להפעיל שיקול דעתה ולבחון אם יש מקום להטיל עיצום כספי בנסיבות העניין (עניין אוניפארם, פס' 32; ראו גם: בג"ץ 4540/00 אבו-עפאש נ' שר הבריאות (14.5.2006); ברק-ארז, כרך א, בעמ' 217-216).
אין חולק כי על הרשות לבחון את טיבה של ההפרה במסגרת הליך קבלת ההחלטה, אולם אין אומר הדבר כי עליה להוסיף תבחינים ומגבלות "יש מאין" ולבחון, על בסיסם, את היסוד הנפשי של המפר, את מידת "אשמו" בקרות ההפרה או את דבר קיומם של נזק וקשר סיבתי בין ההפרה לבין נזק כזה או אחר (השוו: עניין קווים, פס' 12; עניין שבתאי, פס' 29-24).
41. עמדת העותרת מושתתת על שני טיעונים עיקריים - האחד, כי אין זה סביר להטיל עליה עיצום כספי בהינתן שלא היה בכוחה למנוע את ההפרה, לאור תלות המינוי בגורמים הפוליטיים. זאת, בפרט כאשר תקופת ההפרה חופפת לתקופה שהתאפיינה בחוסר יציבות פוליטי, ולאור הנוהג הקיים מזה עשורים בחברות ממשלתיות בכלל, ואצל העותרת בפרט, לפיו מי שממונה ליו"ר דירקטוריון הוא מועמד חיצוני המוסכם על ידי השרים, ולא אחד מחברי הדירקטוריון המכהנים (טענה זו אף לא נסתרה על ידי הרשות); השני, כי היא לא ישבה בחיבוק ידיים, אלא עשתה ככל שביכולתה למניעת ההפרה ולתיקונה, ולכן אין זה סביר להטיל עליה עיצום בנסיבות העניין. בתוך כך, התייחסה החברה למינויו של מר בהרב ליו"ר דירקטוריון במהלך תקופת ההפרה (עד להתפטרותו); להליך המינוי שהתקיים ביחס למר בירן (שהסיר מועמדותו בשלב מתקדם); למכתבים ששלחה לרשות החברות הממשלתיות (מיום 10.7.22; נספח 10 לעתירה); לפנייתה לשרים (מיום 31.7.22; נספח 11 לעתירה); ולדיווחים העקביים שלה לציבור המשקיעים בעניין משרת יו"ר הדירקטוריון.
42. כאמור, לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי החלטת הרשות להטיל על העותרת עיצום כספי בנסיבות העניין מצויה במתחם הסבירות, ומשכך לא ראיתי להתערב בה.
43. אין בידי לקבל את הטיעון הראשון של העותרת. כפי שפורט לעיל, הטלת עיצום כספי בגין ההפרה עולה בקנה אחד עם תכלית החקיקה. אין מטרתו של העיצום הכספי להעניש את המפר בשל חלקו בהפרה, ולעניין זה אין הבדל בין הפרה רשלנית להפרה בזדון. אין אף חולק כי מדובר בהפרה מהותית ולא בהפרה בעלת אופי "טכני", זאת לאור החשיבות שראה המחוקק באיוש משרת יו"ר הדירקטוריון לתפקודה התקין של חברה המגייסת כספים מן הציבור [ובחשיבות מעשית זו מכירה גם העותרת; להרחבה על חשיבותו הייחודית של יושב ראש הדירקטוריון לתפקוד החברה ראו אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 252-249 (1989)]; וכי ההפרה לא תוקנה עד למועד הגשת העתירה.
ודוק, בית המשפט העליון הבהיר זה מכבר כי חרף השפעת השרים על סוגיית המינויים, לחברי דירקטוריון חברה ממשלתית חובה להפעיל שיקול דעת עצמאי בהליכי מינוי לדירקטוריון, ובפרט בבחירת יושב הראש (וראו עניין דקל, פס' 15).
מכאן, שקבלת עמדת העותרת תביא להחרגת חברות ממשלתיות מקבוצת התאגידים הפועלים בשוק ההון המפוקחים על ידי הרשות, תוצאה לה עלולות להיות השלכות בלתי רצויות.
לא ניתן לאמץ את עמדת העותרת ולראות בחברי הדירקטוריון, גם אלה שלא מונו מטעם המדינה (למשל, דירקטורים מטעם העובדים), כנעדרי יכולת להפעיל שיקול דעת עצמאי בענייני מינויים וכנעדרי כוח לפעול בתחום זה. חברי דירקטוריון מחויבים לפעול במרץ להבטחת טובת החברה והניהול העסקי התקין של החברה, בהתאם לחובותיהם כלפי החברה. בהקשר זה, ניתן להעלות על הדעת קשת רחבה של פעולות אפשריות בהן יכולים לנקוט חברי דירקטוריון חברה ממשלתית, לקידום מינוי יושב ראש לדירקטוריון החברה. מטעם זה, אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה ההחלטה לוקה בחוסר סבירות לאור היעדר "זיקה סיבתית" בין התנהגות המפר לקרות ההפרה.
אני ער לטענות העותרת בדבר כוחם המוגבל של חברי הדירקטוריון בכל הנוגע למינויים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, אולם לטעמי - הזירה המתאימה לטיעונים אלה היא במישור קביעת גובה העיצום הכספי, ועל כך אעמוד בהמשך.
44. ומכאן לבחינת הטיעון השני של העותרת, שגם אותו ראיתי לדחות. מבחינה עובדתית, עובר לקבלת מכתב ההתראה, נקטה העותרת בפעולה מרכזית אחת - פניה בכתב לרשות החברות הממשלתיות. לאחר קבלת מכתב ההתראה פנתה העותרת לשרים (פנייה אחת). מעבר לאמור, לא תועדו פעולות נוספות בהן נקטה החברה.
יתרה מכך, גם אם הייתי נכון לקבל במלואה את טענת העותרת לפיה פעלה במרץ "מאחורי הקלעים" ועשתה כל שביכולתה, הרי שפעולותיה היו עולות, לכל היותר, כדי "פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק, להנחת דעתה של הרשות" (תקנה 2(2א) לתקנות ההפחתה, מכוחה רשאית הרשות להפחית עד 25% מגובה העיצום) ולחילופין לקביעה כי "המפר הפסיק את ההפרה מיוזמתו ודיווח עליה לרשות" (תקנה 2(2) לתקנות ההפחתה, מכוחה רשאית הרשות להפחית עד 25% מגובה העיצום). לפיכך, טענות אלה יכול שיושמעו גם (ואולי בעיקר) ביחס לגובה העיצום הכספי, באופן שמקשה על קבלת הטענה כי פעולות אלה עשויות להוציא את ההחלטה על עצם הטלת העיצום ממתחם הסבירות. יצוין כי בענייננו, החליטה הרשות על הפחתה של 15% לפי תקנה 2(2) לתקנות ההפחתה משום שההפרה קיבלה ביטוי בדיווחי החברה.
45. למסקנה האמורה ניתן להוסיף הנמקות נוספות:
ראשית, החלטות בענייני אכיפה מנהלית בשוק ההון, בפרט כאלה שנוגעות לשמירה על כללי הממשל התאגידי, מצויות בליבת שיקול הדעת הרגולטורי של הרשות, וככאלה טמונים בהן עניינים מובהקים שבמומחיות, לצד שיקולי עלות-תועלת בהסתכלות רחבה וכלל-שוקית (השוו: עניין Lesser Group, פס' 62, 67 ו-71). משכך, בהחלטות מעין אלה מתחם שיקול הדעת של הרשות יהיה רחב ביותר, ובית המשפט ימעט להתערב בהן [ראו עניין קווים, פס' 13; וגם בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פס' 11 (26.12.2012)].
שנית, הרשות העניקה לעותרת פרקי זמן משמעותיים לתיקון ההפרה בטרם הוטל העיצום. מכתב ההתראה נשלח בחלוף כעשרה חודשים מיום שהתגבשה ההפרה, ומכתב העיצום נשלח בחלוף כחמישה חודשים נוספים. ניתן לראות בפרקי הזמן המשמעותיים שהוענקו לחברה לתיקון ההפרה משום התחשבות מסוימות בנסיבות המיוחדות, בטרם הטלת העיצום הכספי, אשר יש בה להעיד על סבירות ההחלטה.
שלישית, ההליך שבוצע לשם הטלת העיצום הכספי היה תקין, ובמסגרתו נשמעה לא רק עמדת העותרת, אלא גם עמדת רשות החברות הממשלתיות. זאת ועוד, העיצום הכספי הוטל בהתאם לאופיה של העותרת ובזיקה למחזור שלה ולחוסנה הכלכלי (זאת בהתאם להוראות חוק ניירות ערך). מששיעורו של העיצום הכספי נקבע בחוק, מתחזקת המסקנה כי הטלת העיצום בהתאם לאמות המידה הקבועות בחוק, היא סבירה בנסיבות העניין [השוו לעניין ברן, פס' 5.ג-ד; באותו עניין, ובהמלצת בית המשפט העליון, חזרה קבוצת ברן מערעורה על החלטה זו בעע"ם 7718/09 קבוצת ברן בע"מ נ' רשות ניירות ערך (28.4.2010)].
46. בשולי החלטתי אציין כי הגם שהרשות החליטה להפחית 40% מסכום העיצום המקורי, והגם שהגעתי לכלל מסקנה כי ההחלטה על הטלת העיצום וגובהו מצויה בתוך מתחם הסבירות, אין בכך לשלול את האפשרות שבמתחם זה יכולה הייתה להיכלל גם בחינה נוספת של גובה העיצום לאור הנסיבות המיוחדות המפורטות בעתירה, וזאת בהתאם ללשון תקנה 2(4) לתקנות ההפחתה, המאפשרת הפחתת גובה העיצום בשיעור של עד 50% בשל "נסיבות עובדתיות אחרות".
עם זאת, הסוגיה לא עלתה בטיעוני העותרת, אשר עמדה על עמדתה ביחס לסוגית הסמכות וחריגה ממתחם הסבירות תוך שהבהירה כי "אנחנו לא בעולמות של ההפחתה" (פר' עמ' 4, ש' 22).
משכך הם פני הדברים, לא ראיתי להידרש לסוגיה.
47. לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחית.
זכות ערעור כחוק. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.
ניתנה והודעה היום י"ג אדר א תשפ"ד, 22/02/2023.