תא (חי') 8524-09-20 נ.ר.ש.א. לבנין והשקעות בע"מ נ' ורדים השקעות ונכסים בע"מ

בית המשפט המחוזי בחיפה

ת"א 8524-09-20 נ.ר.ש.א. לבנין והשקעות בע"מ ואח' נ' ורדים השקעות ונכסים בע"מ ואח'

לפני כבוד השופט חננאל שרעבי

התובעת/הנתבעת שכנגד
נ.ר.ש.א. לבנין והשקעות בע"מ, ח.פ 512366451
ע"י ב"כ עו"ד תומר בר נתן ועו"ד תומר טאקו

נגד

הנתבעת/התובעת שכנגד ורדים השקעות ונכסים בע"מ, ח.פ 513437483
ע"י ב"כ עו"ד יעקב ריבנוביץ', עו"ד נועם בר דוד ועו"ד הדר וייס

פסק דין
הקדמה
1. עסקינן בתביעה ותביעה שכנגד, בסכומים כדלקמן:
תביעה עיקרית - 37,785,853 ₪;
תביעה שכנגד – 8,090,986 ₪.
2. התובעת והנתבעת שכנגד, נ.ר.ש.א חברה לבנין והשקעות בע"מ, עוסקת בתחום הבניה (להלן: "נרשא");
הנתבעת והתובעת שכנגד, ורדים השקעות ונכסים בע"מ (להלן: "ורדים"), הגדירה עצמה בכתב ההגנה (סעיף 11), כחברה יזמית.
3. ורדים זכתה ביום 28.2.2016 במכרז "מחיר למשתכן" שפרסם משרד הבינוי והשיכון (להלן: "משב"ש"). עסקינן במכרז מספר צפ/67/2015 לבניית 247 יחידות דיור במסלול מחיר למשתכן בשכונת אורנים במעלות (מתחם 29334, בגוש 18392 חלקות 2,3; וגוש 18393 חלקה 13) - (להלן: "המכרז").
4. לפרוייקט נשוא הזכיה במכרז נקרא להלן: "הפרוייקט".
5. ורדים, שהינה כאמור חברה יזמית, בחרה לבצע את הסכם הבניה באמצעות קבלן מבצע. לשם כך התקשרה עם נרשא בהסכם בניה ביום 21.8.2016 (להלן: "הסכם הבניה").
במסגרת הסכם הבניה, שאין מחלוקת כי הוא הסכם פאושלי, נטלה על עצמה נרשא לשמש כקבלן מבצע של הפרוייקט, בהתאם להוראות ותנאי המכרז, כפי שנראה להלן.
כתב התביעה וכתב ההגנה בתביעה העיקרית
6. בכתב התביעה העיקרי טענה נרשא, כי ורדים מסרבת לשלם לה את מלוא השכר המגיע לה בהתאם להסכם הבניה, בהתאם לחשבון הסופי (המעודכן) שהגישה לה בגין ביצוע עבודות הפרוייקט.
לטענת נרשא – ביום 29.6.2019 הגישה לורדים חשבון סופי (שהוא גם החשבון הראשון שהוצא על ידי נרשא לפרוייקט, שכן אין מחלוקת שלא הוצאו על ידי נרשא חשבונות חלקיים במהלך ביצוע עבודות הפרוייקט), בגין ביצוע עבודות הפרוייקט על פי הסכם הבניה על סך של 141,137,881.81 ₪, לא כולל מע"מ ותקורות בגין התמשכות ביצוע הפרוייקט מעבר ללוח הזמנים המקורי (להלן: "החשבון הסופי").
בחשבון סופי מעודכן (נספח 8 לת/1) עדכנה נרשא את סכום עבודותיה בפרוייקט על סך של 140,951,603 ₪.
את עלויות התקורות אמדה נרשא בסכום של 4,884,250 ₪, לא כולל מע"מ.
לכן סכום החשבון הסופי המעודכן, כולל תקורות, הועמד על סך של 145,835,853.96 ₪, לא כולל מע"מ (להלן: "החשבון הסופי המעודכן").
ציינה נרשא, כי עד יום הגשת התובענה שילמה לה ורדים לנרשא סך של 108,050,000 ₪, לא כולל מע"מ. לכן יתרת חובה של ורדים לנרשא, הנתבע בתובענה זאת, מסתכם בסך של 37,785,853 ₪, בצירוף מע"מ.
7. בכתב התביעה פירטה נרשא את מרכיבי החשבון הסופי כדלקמן:
א. חוב בגין יתרת תמורה המגיעה לה בגין שטחים שבנתה בפועל בפרוייקט;
ב. חוב בגין ביצוע עבודות נוספות חריגות בהיקפים נרחבים;
ג. חוב בגין ביצוע קיזוזים שלא כדין שביצעה נרשא מכספים המגיעים לה בגין ביצוע הפרוייקט, על סמך טענות מומצאות לקנסות בגין איחורים נטענים, שארעו עקב מחדליה של ורדים ועוד, כפי שיפורט להלן.
8. בפרק ד' לכתב התביעה העיקרית טענה נרשא כדלקמן:
א. מעשי ומחדלי ורדים שפורטו בכתב התביעה, ובפרט סירובה להוסיף ולשלם לתובעת את שכרה בגין ביצוע עבודות הפרוייקט מחד גיסא, תוך קיזוז סך של למעלה מ-19 מליון ₪ מהשכר המגיע לה מאידך גיסא, מהווים הפרה יסודית של הסכם הבניה, קיומו בחוסר תום לב והתעשרות שלא כדין.
ב. היא זכאית לתשלום מלוא סכום תביעתה, תוך שבית המשפט יורה לשם כך כדלקמן:
1. כי ורדים צריכה לשלם לנרשא את מלוא התמורה הנדרשת לפי הסכם הבניה, בהתאם למטראז' הבנוי בפועל;
2. כי ורדים חייבת בתשלום עבור השינויים המהותיים לעומת הקבוע בהסכם הבניה;
3. כי האחריות לביצוע עבודות הקמת קירות התמך על ידי הקבלן מחרז אבו חסאן (להלן: "מחרז") רבצה על ורדים;
4. כי העיכוב בלוח הזמנים של ביצוע הפרוייקט נגרם עקב פעולותיה ו/או מחדליה של ורדים, וכי נרשא לא אחראית לעיכוב זה. בגין העכוב והתמשכות הפרוייקט עלו תקורות הפרוייקט לנרשא בסך של 4,884,250 ₪;
5. כי על ורדים להשיב לנרשא את הכספים שקיזזה מחשבונה ומכספים המגיעים לה בגין ביצוע הפרוייקט שלא כדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין;
6. על חיובה של ורדים בפיצויים על הפרת הסכם הבניה, בהתאם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970.
ג. את סכום התביעה הכולל, העמידה נרשא (התובעת) בכתב התביעה, על סך של 37,785,853 ₪ נכון ליום הגשתה (6.9.2020).
9. במסגרת ההכרעה בתביעה העיקרית נתייחס בפירוט לכל אחד מפריטי סעיפים 7-8 לעיל, נרחיב בהם תוך הצגת טענות הצדדים בפירוט, ונכריע בהם.
10. בכתב ההגנה לתביעה העיקרית הכחישה ורדים את טענות נרשא שבכתב התביעה, תוך הדגשה כי שילמה לנרשא את מלוא התמורה בגין ביצוע הפרוייקט בהתאם להסכם הבניה, ותוך לקיחה בחשבון סכומים שקיזזה לה כדין (שיפורטו להלן, כשנעסוק בסכומים שקוזזו), לרבות לקבלן מחרז.
לגבי מחרז ציינה ורדים, כי היא הקדימה ושילמה את שכרו בגין ביצוע קירות תמך בסכום של 14,630,086 ₪ לפי בקשת נרשא בהעדר תזרים כספי מספיק לכך. 14 מליון ש"ח קיזזה בפועל מחשבונה של נרשא בפרוייקט, ונותר חוב של נרשא בנדון בשיעור של 630,086 ₪ לגביו טוענת לזכות קיזוז מכל סכום שייפסק לנרשא במסגרת התביעה העיקרית.
11. הדגישה ורדים כי תביעתה של נרשא מתעלמת מהעובדה כי הסכם הבניה הוא פאושלי, ושהתמורה שנקבעה בהסכם זה כוללת את "כל ההוצאות הרלוונטיות לפרוייקט ולא יהיו תוספות על המחיר האמור בסעיף זה" (ציטוט מסעיף 25.2 להסכם הבניה).
לכן, כך טוענת ורדים, כל טענותיה של נרשא לשכר בגין עבודות נוספות, מעבר לשכר הנקוב בהסכם הבניה, מנוגדות להסכם זה, ויש לדחותן.
12. כן ציינה ורדים בכתב הגנתה, כי הקיזוזים שביצעה בשכרה של נרשא (שיפורטו כאמור להלן), היו כדין, ויש לדחות את טענת נרשא גם בנקודה זאת.
13. לאור כל זאת ביקשה ורדים לדחות את התובענה העיקרית, תוך הדגשה כדלקמן:
א. לנרשא לא מגיעים כספים נוספים, מעבר למה שורדים כבר שילמה לה, מכח הסכם הבניה הפאושלי;
ב. מוכחשים כל חבות או נזק שנגרמו כביכול לנרשא מכח התנהגותה של ורדים בנדון;
ג. נרשא אינה זכאית לכל סעד מן הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה;
ד. אופן חישוב המשמעויות הכספיות של טענות נרשא מוכחש בזאת.
14. לחילופין טענה ורדים כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לנרשא, ככל שייפסק, סכום כולל של 8,090,986 ₪ (אותו אף תבעה מנרשא בכתב התביעה שכנגד) אותו זכאית לקבל מנרשא, לפי פירוט כדלקמן:
א. סך של 4,121,372 ₪ בגין תשלום פיצויים לדיירי הפרוייקט בגין איחור במסירות הדירות;
ב. סך של 2,000,000 ₪ בגין נזקים ועלויות תיקון, בעקבות ליקויי בנייה בדירות הפרוייקט;
ג. סך של 1,000,000 ₪ בגין נזקי פגיעה במוניטין של ורדים עקב מעשים ומחדלים של נרשא בביצוע עבודות הפרוייקט;
ד. סך של 130,128 ₪ בגין ויתור הדיירים על מטבחים (כשנרשא הודתה ברכיב זה בסעיף 135 לכתב התביעה);
ה. סך של 312,000 ₪ בגין עלויות ביטוח הפרוייקט;
ו. סך של 100,000 בגין עודפי עפר (כשנרשא הודתה ברכיב זה בסעיף 135 לכתב התביעה);
כתב תביעה, הגנה ותשובה שכנגד
15. ורדים הגישה כתב תביעה שכנגד נגד נרש"א בסכום של 8,090,986 ₪, על בסיס אותה מערכת יחסים הנובעת מהסכם הבניה.
16. לטענתה של ורדים, כבר בפתיח לכתב התביעה שכנגד (סעיף א(1)), מעשיה ו/או מחדליה של נרשא בביצוע הסכם הבניה, גרמו לה נזקים חמורים, לרבות פגיעה במוניטין.
17. בכתב התביעה שכנגד פירטה ורדים את נזקיה הנטענים, שתמציתם כדלקמן:
א. נרשא איחרה בלוח הזמנים למסירת הדירות לדיירים, איחור שהוביל להשתת קנסות על ורדים בסכום של 4,121,372 ₪ נכון ליום הגשת כתב התביעה שכנגד;
ב. נרשא בנתה את הפרוייקט תוך ליקויי בניה משמעותיים, אותם העריכה ורדים (בכתב התביעה שכנגד) בסכום של 2 מליון ₪;
ג. שני הנזקים הנ"ל הובילו או גרמו לפגיעה במוניטין של ורדים בסכום מוערך של 1 מליון ₪;
18. כן תבעה ורדים בכתב התביעה שכנגד סכומים שלטענתה נרשא צריכה להשיב לה, חלקם כבר קוזז מהתמורה ששולמה לנרשא, כדלקמן:
א. תשלום לקבלן עבודות הפיתוח מחרז (כפי שיבואר להלן) – 14 מליון ₪ (כבר קוזז);
ב. סך נוסף ששולם לקבלן מחרז וטרם קוזז – 630,086 ₪;
ג. בגין ויתור דיירים על מטבחים – סך של 130,128 ₪ (מתוך סכום זה כבר קוזז סך של 120,558 ₪, ונותר סך של 9,570 ש"ח שטרם קוזז);
ד. בגין עודפי עפר – סך של 100,000 ₪ (טרם קוזז);
ה. בגין ביטוח הפרוייקט – סך של 312,000 ₪ (מתוך סכום זה כבר קוזז סך של 250,000 ₪, ונותר לקיזוז סך של 62,000 ₪);
19. אם נחבר את סכומי הנזק הנטענים המפורטים בסעיף 17 לעיל + הסכומים הנוספים להם טוענת ורדים בסעיף 18 לעיל, שטרם קוזזו מהתמורה ששולמה לנרשא, נקבל סך נתבע של 7,923,028 ₪ (לטעמי ורדים טעתה בסכום שנקבה בנדון בסעיף 81 לכתב התביעה שכנגד בשיעור של 8,090,986 ₪, אותו נקבה גם כסכום התביעה. המספרים מדברים בעד עצמם). זאת מעבר לסכומים שכבר קיזזה מהתמורה ששילמה לנרשא.
סכום זה מבקשת ורדים לחייב את נרשא, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת כתב התביעה שכנגד בתאריך 10.1.2021.
20. בכתב ההגנה שכנגד ביקשה נרשא לדחות את התביעה שכנגד, תוך שציינה כדלקמן:
א. באשר לטענת האיחורים במסירת דירות הפרוייקט לדיירים – אלה לא נגרמו עקב מחדלים של נרשא אלא של ורדים, מטעמים כדלקמן:
1. עיכוב בהכנת התוכניות לביצוע על ידי אדריכל הפרוייקט מטעם ורדים;
2. שינויים תכנוניים בביצוע הפרוייקט, שהובילו לעבודות נוספות שחרגו מהסכם הבניה, והיו בגדר עבודות נוספות (פירוט העבודות ייעשה להלן, כשנדון בנושא זה), בגינן זכאית נרשא גם לתמורה נוספת, מעבר למצויין בהסכם הבניה הפאושלי;
3. כל אלה גרמו לעכוב בסיום ביצוע הפרוייקט, ואיחורים במסירת הדירות לדיירים, למרות שנרשא החישה והאיצה פעולותיה בפרוייקט לצמצום האיחורים;
4. עכוב בפעילות חברת ערים – חברה לפיתוח עירוני בע"מ (להלן: "ערים"), שפעולותיה אינן תחת אחריות נרשא, בהשלמת הפיתוח ציבורי באזור הפרוייקט, בלעדיו לא ניתן היה לקבל טפסי 4 למבני הפרוייקט;
ב. באשר לטענת ליקויי הבניה – בכל פרוייקט בניה בהיקפים גדולים דוגמת הפרוייקט דנן עלולים להיות ליקויי בניה. ברם, נרשא, למרות המחלוקות הכספיות מול ורדים, נתנה שירותי בדק לדיירים וטיפלה ברוב ליקויי הבניה שנטענו על ידי הדיירים.
ג. פגיעה במוניטין – נרשא לא גרמה לכל פגיעה במוניטין של ורדים, שגם לא הוכחה. ככל שנגרמה פגיעה כלשהיא במוניטין של ורדים בגין הפרוייקט, היא נובעת ממעשיה ומחדליה של ורדים עצמה שהובילו לעכוב בביצוע הפרוייקט.
ד. התשלום לקבלן הפיתוח מחרז (סעיפים 18(א+ב) לעיל) – תשלום זה היה אמור להתבצע על ידי ורדים, ולא נרשא, כפי שסוכם בין הצדדים. לכן אין, ולא היה מקום, לקיזוז סכום התשלום למחרז מהתמורה המגיעה לנרשא בגין ביצוע הפרוייקט.
ה. באשר לטענות הקיזוז הנוספות (סעיפים 18(ג-ה לעיל) – נרשא הסכימה לקיזוז סך של 120,558 ₪ בלבד בגין ויתור דיירים על מטבחים, וקיזוז סך של 100,000 ₪ בגין עודפי עפר, אך לא מעבר לכך.
21. לטענתה של נרשא, כתב התביעה שכנגד הוגש אך במטרה לשמש כמשקל נגד לתביעה העיקרית, שהינה מוצדקת.
22. לכן נרשא ביקשה לדחות התביעה שכנגד.
23. בכתב תשובה שכנגד חידדה ורדים את הנקודות הבאות, לנוכח המצויין בכתב ההגנה שכנגד:
א. אין שחר לטענות נרשא כי העכוב במסירת הדירות לדיירים נגרם עקב מחדליה של ורדים;
בנדון כל תוכניות הפרוייקט היו תקינות טרם חתימה על הסכם הבניה. ככל שהתבצעו שינויים תכנוניים לאחר חתימת הסכם הבניה, הם התבצעו על דעת נרשא עצמה, ו/או עקב מחדליה של נרשא;
כל יועצי הפרוייקט מונו תוך שבועות ספורים ממועד החתימה על הסכם הבניה, ובכל מקרה עד סמוך לקבלת היתר הבניה בחודש 12/2016. כך שלא נגרם כל עיכוב מאי מינויו של יועץ כזה או אחר;
בכל מקרה כל שינוי תכנוני כזה או אחר, לרבות שינוי שיטת הביסוס, ניזום על ידי נרשא, באופן בלתי מקצועי, ללא הצדקה מקצועית וללא הסכמתה של ורדים לשינוי תכנוני זה;
לסיכום – האחריות הבלעדית לעמידה בלוחות זמנים היתה של נרשא בלבד, וכל עכוב בלוחות זמנים אלה מוטל על נרשא בלבד;
ב. היות שעסקינן בהסכם בניה פאושלי אין מקום לדבר על עבודות נוספות או חריגות. הכל נכלל בפאושל, אחרת ירוקן מתוכן הסכם הבניה הפאושלי (הפניה ל-ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019) – להלן: "ענין ביבי כבישים");
ג. ליקויי הבניה שהיו בפרוייקט היו אקוטיים (להבדיל משגרתיים או מינוריים, כהצגת נרשא את הדברים בכתב ההגנה שכנגד) וגרמו לפגיעה בשמה הטוב ובמוניטין של ורדים;
ד. התשלום לקבלן הפיתוח מחרז היה באחריותה של נרשא בגין עבודתו בבניית הקירות התומכים. ורדים שילמה את שכרו של קבלן זה לבקשתה של נרשא בעקבות "היעדר תזרים מספיק" (סעיף 22 לכתב התשובה שכנגד). עם זאת נרשא ידעה והסכימה, כי הסכומים שורדים תשלם לקבלן מחרז יקוזזו משכרה בהמשך הדרך.
דיון והכרעה
24. תמצות כתבי הטענות לעיל מציג את נקודות המחלוקת בין הצדדים בכללותן, וכעת ניכנס לפרטים.
25. השאלות המרכזיות היושבות על המדוכה בתובענות דנן (התביעה העיקרית והתביעה שכנגד) וממתינות להכרעה, הן כדלקמן:
א. מהי התמורה לה זכאית נרשא על פי הסכם הבניה, ללא מרכיב העבודות הנוספות או החריגות?
ב. האם נרשא זכאית לתוספת כספית, מעבר לנקוב בסעיף קטן (א), בגין עבודות נוספות או חריגות, בלתי צפויות, בפרוייקט? אם כן מהו שיעור התמורה הנוספת?
ג. האם קירות התמך שבוצעו על ידי מחרז כלולים בהסכם הבניה?
ד. העכוב בביצוע הפרוייקט – האם הוכח, על מי מוטלת האחריות לעכוב זה וההשלכות לכך (מבחינת נרשא – תקורות; מבחינת ורדים – קנסות לדיירים)?
ה. ליקויי בניה חריגים בפרוייקט – האם הוכחו, וההשלכות של כך (מבחינת ורדים – תשלומי פיצוי לדיירים ופגיעה במוניטין)?
ו. האם קיימים והוכחו רכיבי תביעה נוספים של מי מהצדדים?
26. לאחר שנכריע בשאלות המרכזיות דלעיל, תתבהר תמונת המצב העובדתית והמשפטית הנכונה, שתאפשר לנו להכריע הן בתביעה העיקרית והן בתביעה שכנגד.
שאלה א' – התמורה לה זכאית נרשא על פי הסכם הבניה, ללא מרכיב העבודות הנוספות או החריגות או הבלתי צפויות
27. השאלה המרכזית הראשונה אותה נברר היא, מהי התמורה לה זכאית נרשא על פי הסכם הבניה, ללא מרכיבי העבודות הנוספות או החריגות או הבלתי צפויות.
28. הסכם הבניה צורף כנספח 1 לת/1 (תצהירו של איימן חלבי, סמנכ"ל הנדסה בנרשא – להלן: "איימן").

בסעיף 2.4 להסכם הבניה נקבע כי:
"הקבלן (נרשא – ח"ש) מתחייב לבצע בהתאם להוראות המכרז, נספחיו והוראות חוזה זה את התכנון, הבנייה, הפיתוח הצמוד והמכירה של יחידות הדיור למגורים בהם זכה היזם (ורדים – ח"ש) ומתחייב לבצע את התחייבויותיו בהתאם להוראות חוזה זה, לפי מיטב הנוהג המקצועי, בטיב ובאיכות מצויינים, לרבות עמידה בלוח הזמנים שנקבע בהוראות חוזה זה, במכרז ובנספחיו להבטחת מילוי התחייבויות היזם לביצוע הוראות המכרז, וכן מתחייב הקבלן להמציא ערבויות בנקאיות אוטונומיות כנדרש בחוזה זה".
ההסכם שנחתם בין מדינת ישראל (משרד הבינוי והשיכון) לבין ורדים בעקבות הזכיה במכרז בתאריך 28.2.2016, צורף כנספח 27 לת/1 (להלן: "הסכם המכרז").
29. לכאורה סעיף 2.4 להסכם הבניה (שצוטט לעיל) מכיל לתוכו את הסכם המכרז, באופן שמהווה חלק בלתי נפרד ממנו.
כך הצהיר על הדברים בצורה מפורשת מר דניאל גיטר, מנכ"ל ורדים (להלן: "גיטר") בתצהירו (נ/5), סעיף 11.
כך גם הבין המומחה מטעם ורדים, המהנדס מר מנחם המר (להלן: "המר"), שחוות דעתו הוגשה וסומנה נ/2 (עדותו עמ' 323 לפרו' שו' 208).
30. א. בהתאם להסכם הבניה (סעיף 25.1), ורדים צריכה לשלם לנרשא סכומים כדלקמן:
סך של 3,800 ₪ למ"ר עבור כל שטחי הדירות (להלן: "מחיר הבסיס");
עבור מרפסות שבדירות – 30% ממחיר הבסיס;
עבור מחסנים המוצמדים לדירות – 40% ממחיר הבסיס.
ב. באשר לזכאות על פי הסכם הבניה בעבור חניות והתייקרויות ושיעורן – קיימת מחלוקת בין הצדדים עליה נעמוד להלן, ונכריע בה.
31. מנגנון התשלום המפורט בסעיף 30 לעיל מועתק למעשה מהסכם המכרז (ראו סעיף 5 להסכם המכרז), אלא שמחיר הבסיס על פי הסכם המכרז הינו 5,883 ₪ (על כך אין מחלוקת).
היינו מחיר הבסיס לדיירי הפרוייקט, אותו ישלמו לורדים, הינו סך של 5,883 ₪ למ"ר, ומחיר הבסיס שבין ורדים לנרשא הינו סך של 3,800 ₪ למ"ר.
(היינו נרשא זכאית לכאורה לקבל מורדים 64.5% (3800/5883) מכל סכום שתקבל מדיירי הפרוייקט בגין רכישת הדירות. נתון זה, כפי שנראה להלן, רלוונטי בעיקר לחישוב סכומי ההתייקרויות להן זכאית נרשא לקבל מורדים).
32. ענין נוסף שאזכיר כבר כעת הוא דו"ח הפיקוח.
עסקינן בת/15, "דוח ביצוע מס' 28 – מעודכן לתאריך 30.9.2019 – דוח מסכם" שנערך על ידי החברה המפקחת מטעם משב"ש על הפרוייקט ביום 31.10.2019, על בסיס נתונים שורדים הציגה בפני משב"ש (להלן: "דו"ח הפיקוח");
דו"ח הפיקוח משמש לא מעט את נרשא בסיכומיה ולכן ראוי להכירו.
בעמ' 11 לדו"ח הפיקוח נרשם, כי נכון לתקופת הדו"ח (30.9.2019), תקבולי ורדים ממכירת דירות (הדירות שנמכרו והדירות שטרם נמכרו והוגדרו בדו"ח כ"מלאי") הינו סך של 190,789,000 ₪.
33. כעת אבחן את הנתונים שהוצגו בפני לענין התמורה המגיעה לנרשא מכוחו של הסכם הבניה ואכריע בנקודה זאת, תוך התעלמות בשלב זה משאלת הקיזוזים (כדין אם לאו) שביצעה ורדים ושאלת העבודות החריגות/נוספות להן טוענת נרשא. את אלה נברר בנפרד להלן.
34. לכאורה הסכם הבניה מציג שיטת התחשבנות פשוטה לגבי הרכיבים בסעיף 30(א) לעיל, ובאשר לרכיבים נשוא סעיף 30(ב) לעיל קיימת מחלוקת לגבי זכאות ושיעור.
לכן נבחן כעת נתונים אלה, כדלקמן:
א. שטח הדירות;
ב. שטח המרפסות שבדירות או שטחי הגינה המוצמדים לדירות;
ג. שטח המחסנים המוצמדים לדירות;
ד. חניות והתייקרויות בהתאם לזכאות, ככל שיוכחו (ויש מחלוקת בנקודה זאת, כפי שנראה להלן).
35. שטח הדירות:
א. מחיר הבסיס לחישוב שכרה של נרשא בעבור בניית הדירות הוא 3,800 ₪ בצירוף מע"מ לכל מ"ר של שטח דירה. כך כאמור נרשם בסעיף 25.1 להסכם הבניה (ראו סעיף 30 לעיל).
מכאן לכאורה עולה, שבסיום הפרוייקט כל שיש לבדוק ולמדוד זה את שטח הדירות, ואותו להכפיל בסכום של 3,800 ₪. התוצאה שתתקבל תהווה את הסכום לו זכאית נרשא לקבל מורדים בעבור שטח הדירות.
לפי החשבון הסופי של נרשא (נספחים 6 ו-8 ל-ת/1) שטח הדירות הוא 27,867.3 מ"ר, לפי מדידה שבוצעה וצורפה כנספח 6 לכתב התביעה (נספח 13 לת/1) – (להלן: "דו"ח המדידה").
לכן לגרסתה של נרשא בעבור שטח הדירות שבנתה בפועל, בשיעור של 27,867.3 מ"ר, היא זכאית לסכום של 105,895,740 ₪ לפי מחיר של 3,800 ₪ למ"ר (סעיף 1 לחשבון הסופי).
ב. ורדים בתשובתה לחשבון הסופי (נספח 6 לת/1) הכחישה את זכאותה של נרשא לשטח דירות בשיעור של 27,867.3 מ"ר כטענתה.
בנדון הפנתה ורדים לסעיף 5.5 להסכם הבניה (המועתק למעשה מסעיף 5(ו) להסכם המכרז), על פיו : "שטח דירה ממוצע של הדירות במתחם לא יעלה על 109.5 מ"ר...". מכאן כי מטראז' שטח הדירות בפרוייקט (247 דירות) הוא בשיעור של 27,046.5 מ"ר.
היינו מחלוקת על שטח של (תוך התעלמות מהנקודות העשרוניות) 821 מ"ר, ובשיעור כספי (נומינלי) של 3,119,800 ₪ (לפי חישוב של 3,800 ₪ למ"ר).
ג. נמקד את טענות הצדדים בנקודה זאת בהתאם למפורט בסיכומיהם, אותם נתמצת להלן.
ד. נרשא בסיכומיה (סעיפים 31-43) ציינה כדלקמן:
* מדידת שטחי הדירות (כמו גם שטחי המרפסות והגינות) כמצויין בדו"ח המדידה, נעשתה על בסיס החוזים שורדים חתמה עם הדיירים שרכשו דירות בפרוייקט.
בנדון ורדים העבירה לנרשא במסגרת הליך של גילוי מסמכים טבלה בה הצהירה (ורדים) על שטחי הדירות והצמדותיהן, אותן שלחה למשב"ש (נספח ג/4 להסכם המכרז ונספח 15 לת/1). מדידה זאת תואמת את הנתונים שבדו"ח המדידה שהכינה נרשא. בסיכומיה נרשא כינתה טבלת מדידה זאת של ורדים כ- "מדידת ורדים הראשונה", וכך אכנה זאת אף אנוכי.
בהתאם למדידת ורדים הראשונה לכאורה לא צריכה להיות מחלוקת כי אלה השטחים שבנתה נרשא בפועל בפרוייקט.
ברם משהבינה ורדים כי מדידה זאת אינה מטיבה עימה, טענה כי אינה המדידה האחרונה [עדותו של גיטר עמ' 467-469 לפרו'; עדותו של אדריכל הפרוייקט מטעם ורדים מר יורי פוצינסקי (להלן: "יורי"), עמ' 299 לפרו' שו' 19-27]. עם זאת ורדים לא ביקשה להגיש, וממילא לא הגישה, כל מדידה אחרת שנשלחה למשב"ש. מכאן כי יש ליתן משקל משמעותי למדידת ורדים הראשונה, שלא סתרה את נתוני דו"ח המדידה של נרשא.
יותר מזה – כשנבחן את נתוני דו"ח המדידה ומדידת ורדים הראשונה תוך התבוננות בנתוני דירות 5 ו-8 בבנין B1 ודירה 8 בבניןB2 בפרוייקט, נמצא כי ישנה תוספת של 110 מ"ר לכל אחת משלוש הדירות הנ"ל, ובסך הכל 330 מ"ר. אלה הדירות הכפולות, שבמדידת ורדים הראשונה שטחים אלה לא קיימים, כנראה במטרה להסתיר את עובדת בנייתן ממשב"ש (להלן: "שטח הדירות הכפולות").
ברם ורדים ביצעה מדידה נוספת (הוגשה במסגרת ת/19) ושם כן מופיעות הדירות הכפולות, שכונו קוטג' ולידן נרשם בכתב יד "שתי קומות", באופן ששטח הבניה בפועל המתקבל הוא 28,033 מ"ר. מדידה זאת כינתה נרשא בסיכומיה "מדידת ורדים השניה", וכך אעשה גם אנוכי (לענין מדידת ורדים השניה, הפנתה ורדים לחקירתו של גיטר עמ' 506-507 לפרו').
לכאורה מדידת ורדים השניה אף גבוהה ממדידת ורדים הראשונה, בכל הנוגע לשטחי הדירות, ושתיהן לא סותרות את דו"ח המדידה.
המומחה המר בעדותו (עמ' 319-322 לפרו') ציין כי פער המטראז' שבין דו"ח המדידה לבין מדידת ורדים הראשונה הוא 331 מ"ר, והפער נובע משטח הדירות הכפולות שלא נלקחו בחשבון במדידת ורדים הראשונה. לכן הפער בין מה שהכירה ורדים בתגובתה לחשבון הסופי לבין דו"ח המדידה הוא 821 מ"ר, כטענתה של נרשא.
מכאן שנתוני דו"ח המדידה עליו הסתמכה נרשא בכל הקשור לשטחי הדירות (וכך גם לגבי המרפסות והחניות, ששטחן גם נכלל בדו"ח האמור), הוכח.
* את טענת ורדים, כי נרש"א אינה זכאית לקבל שכר על מעבר לשטח של 109.5 מ"ר לדירה (ראו סעיף 35(ב) לעיל), דחתה נרשא בסיכומיה כטענה שאין בה ממש.
לטענתה של נרשא, שכרה צריך להיות בהתאם לבניה בפועל של שטח הדירות, וזה חלק מהתכולה הפאושלית של הסכם הבניה.
בנדון סעיף 25.1 להסכם הבניה (ראו סעיף 30 לעיל) קובע, כי שכרה הפאושלי של נרשא ישולם לפי שטח הבניה בפועל של הדירות, בהתאם למחיר בסיס של 3800 ₪ למ"ר.
היות שהוכח כי שטח הדירות שנבנו בפרוייקט בפועל על ידי נרשא הוא 27,867.3 מ"ר, על ורדים לשלם לנרשא בהתאם למטראז' זה, ולפי מחיר בסיס של 3,800 ₪ למ"ר.
באשר לטענת ורדים בדבר שטח מקסימלי של דירה בשיעור של 109.5 מ"ר - טענה זאת נסמכת על סעיף 5.5 להסכם הבניה המורה כי גודל דירה ממוצע לא יעלה על 109.5 מ"ר, ואין לקבלה מהטעמים הבאים:
ראשית – לשון סעיף "התמורה" של הסכם הבניה (סעיף 25) ברורה ולא מכפיפה עצמה להוראה כלשהיא בהסכם הבניה;
שנית – הדירות, על שטחיהן, נבנו על ידי נרשא בהתאם לתוכניות שהופקו על ידי אדריכל הפרוייקט (יורי), שמונה על ידי ורדים;
שלישית – אם טענתה זאת של ורדים נכונה, שכרה של נרשא בעבור בניית הדירות היה צריך להיות רשום בצורה מוחלטת בהסכם הבניה, לפי שטח דירות כולל של 27,046 מ"ר (247*109.5), ובסכום קבוע של 102,774,800 ₪. היינו סכום פאושלי קבוע לדירות. משלא נקבע כך בהסכם הבניה, אותו ניסחה ורדים, משמע כי שטח הדירה לא היה קבוע הרמטית ל-109.5 מ"ר, ונרשא זכאית לתשלום עבור שטח הדירות שנבנו בפועל בהתאם לתוכניות אדריכל הפרוייקט.
* יורי אישר שהצגת ורדים את המטראז' שנבנה בפרוייקט לפי שיטת הרישוי (מכוח תקנות התכנון והבניה), לא רלוונטית למטראז' שהוצג בהסכמי המכר ושעל בסיסו חושבו התשלומים שעל הרוכשים לשלם (עדותו עמ' 244-245 לפרו');
יורי אישר כי החישוב לפי שיטת הרישוי קטן יותר (עמ' 245 לפרו' שו' 6-12);
יורי אף אישר כי משב"ש אישר לורדים לחשב את המטראז' לפי חוק המכר, וכי ורדים גבתה מדיירי הפרוייקט לפי חישוב זה (עמ' 300 לפרו' שו' 2, ועד עמ' 301 לפרו' שו' 4);
בעקבות זאת, המומחה המר הופתע והבהיר שלא גילו לו שכך משב"ש אישר (עמ' 318 לפרו' שו' 19-36);
ה. ורדים בסיכומיה (סעיפים 69-80) ציינה כדלקמן:
* הפער במטראז' שנבנה בשיעור של 821 מ"ר, כטענת נרשא, צריך להצטמצם לשיור של 491 מ"ר בלבד. זאת כיוון שבגין שטח הדירות הכפולות, בשיעור של 330 מ"ר שילמה ורדים בנפרד לנרשא סכום של 450,000 ₪ ביום 8.10.2019 לאחר מועד החשבון הסופי ואף לאחר מענה ורדים לחשבון הסופי. אסמכתא לתשלום הוגשה במסגרת הבקשה להוספת מסמכים מיום 7.5.2023, שאושרה על ידי בית המשפט.
* לנרשא לא מגיע כל תשלום מעבר בגין בניית הדירות בשיעור של 27,046 מ"ר. זאת כיוון שנאסר עליה לבנות מעבר לשטח של 109.5 מ"ר הממוצע לדירה. כך נרשם ברורות בסעיף 5.5 להסכם הבניה, וכך גם נרשם בסעיף 5(ו) להסכם המכרז;
* היות שנרשא היתה אחראית על תיאום התכנון (ואתייחס לנקודה זו בהרחבה להלן, תוך פירוט טענות הצדדים), חל עליה איסור להתיר תכנון, וממילא בניית מטראז' עודף. אילו סברה נרשא שתוכניות הביצוע חורגות מהשטח המותר, היה עליה להתריע על כך.
* המומחה המר מטעם ורדים בחוות דעתו (נ/2) אף עמד על מגבלה נוספת שחלה על נרשא הנוגעת להיתרי הבניה. אלה התירו בניה בהיקף של 110 מ"ר לכל היותר בממוצע לדירה, פחות משמעותית מהנטען על ידי נרשא. אסור היה לנרשא לבנות מעבר למותר על פי ההיתר.
* לא ניתנה בשום שלב הסכמתה של ורדים לבניית דירות בפרוייקט מעבר לשטח הקבוע בהסכם הבניה וההיתרים (למעט שטח הדירות הכפולות). לכן בכל מקרה אין מקום לחייב את ורדים לשלם בעבור בניה עודפת כאמור.
* על מנת שנרשא תהא זכאית לתשלום בעבור בניה עודפת היא צריכה לעבור שלוש משוכות:
משוכה ראשונה - להוכיח כי נדרשה בתוכניות ביצוע לבנות מטראז' עודף;
משוכה שניה - להוכיח כי בנתה בפועל מטראז' עודף;
משוכה שלישית - להסביר מדוע לא התריעה בפני ורדים כי תוכניות הביצוע חורגות מהמותר על פי הסכם או ההיתר.
משוכות אלה ניתנות להוכחה על ידי חוות דעת מומחה, שהינו מודד שיבחן את שטח הדירות בפועל, או חוות אדריכל שיאסוף את 247 תוכניות הביצוע הסופיות של יחידות הדיור בפרוייקט, ולראות את שטח הדירות שנבנו. ברם חוות דעת כנ"ל לא הוגשו על ידי נרשא.
* המסמכים עליהם התבסס נרשא לצרכי תביעתה ברכיב זה לא הוכחו ו/או לוקים באמינותם.
* גם אם נרשא צריכה היתה לבנות בהתאם לחוק המכר, עדיין חלה עליה הגבלה של 109.5 מ"ר בממוצע לדירה, כפי שנקבע בהסכם המכרז ובהסכם הבניה.
* אפילו חוזי המכר שנחתמו עם הדיירים תואמים את מדידת ורדים הראשונה או השניה, משמעות הדבר כי הדיירים קיבלו דירות ששטחן נמוך יותר (או צריך להיות נמוך יותר) מהנקוב בהסכם המכר. ברם נקודה זאת אינה רלבנטית למישור היחסים שבין ורדים לנרשא. אם דייר שילם על יותר ממה שקיבל, כי השטחים בהצהרתה של ורדים לא הוקטנו, הוא אוחז בעילת תביעה נגד ורדים (באשמתה של נרשא); ואכן היו דיירים שהתלוננו ו/או תבעו את ורדים בטענה לשטחים שצומצמו.
* לא הוכח על ידי נרשא כי נגבו לכאורה מהדיירים תשלומים בגין שטח בניה של 27,867 מ"ר.
ו. במחלוקת זאת שבין הצדדים, אני מצדד בעמדתה של נרשא, כמפורט בס"ק (ד) לעיל.
אבהיר הדברים:
* סעיף התמורה שבהסכם הבניה, והוא לטעמי הקובע את תשלום התמורה לנרשא, הוא סעיף 25 להסכם הבניה. סעיף 25.1 להסכם הבניה קובע, כי נרשא זכאית לקבל סך של 3,800 ₪ בתוספת מע"מ למ"ר עבור כל שטחי הדירות...". קרי – לכאורה תשלום בעבור שטח בניה בפועל לפי מחיר הבסיס של 3,800 ₪ למ"ר בצירוף מע"מ.
האם סעיף 5.5 להסכם הבניה, שחלקו הרלוונטי לנו צוטט בסעיף 35(ב) לעיל, אמור לשנות מסקנה זאת, ולגרום לנו לקבוע, כי הגם שנרשא בנתה שטח דירות העולה על שטח של 109.5 מ"ר בממוצע לדירה בהתאם לתוכניות שהוגשו לה על ידי האדריכל יורי (מטעם ורדים), היא אינה זכאית לקבל תשלום בעבור שטח עודף. היינו לא יותר מתשלום עבור שטח דירות כולל של 27,046.5 מ"ר, כטענת ורדים?
לטעמי התשובה לשאלה זאת שלילית מטעמיה של ורדים בסיכומיה, וכמפורט בס"ק (ד) לעיל.
* יותר מזה – נרשא הוכיחה (ואעמוד על כך מיד) כי ורדים קיבלה מדיירי הפרוייקט, שכר בהתאם לשטח הבניה בפועל, הגם שבהסכם המכרז גם היתה לכאורה הגבלה על שטח דירה ממוצע בפרוייקט בשיעור של 109.5 מ"ר (סעיף 5(ו) להסכם המכרז).
היינו – בפרשנות הסכם המכרז ביחסים שבין משב"ש לורדים, לא ראו הצדדים לו, בציון שטח הדירה הממוצע (109.5 מ"ר) כגורם מגביל בתשלום השכר לפי שטח הבניה בפועל.
אם נוח לה לורדים לפרש כך את הסכם המכרז, אין סיבה או הגיון שלא נפרש כך גם אנו את הסכם הבניה, ונקבע כי נרשא זכאית לתשלום בעבור שטח בניה בפועל. הרי עסקינן בהסכם פאושלי, במסגרתו נגזר שכרה של נרשא משכרה של ורדים (ראו דברינו בסעיפים 30-31 לעיל).
נזכיר בנדון את סעיף סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") הקובע לאמור:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
במקרה דנן פרשנות הסכם המכרז מלמדת על אומד דעת הצדדים בהסכם הבניה, כפי שאף מלמדת לכאורה לשונו הברורה של סעיף 25.1 להסכם הבניה, כי תשלום התמורה יהיה בהתאם לשטח הבניה בפועל, ולא תוך מגבלה של שטח בשיעור של 109.5 מ"ר לדירה. זו דרך הפרשנות שיש לילך בה, במיוחד כשעסקינן בחוזה עסקי (ראו לענין זה: ע"א 1805/20 Smart Trike MNF, PTE Ltd נ' יוסף דורון ינובסקי, פסקה 16 (1.8.2021); ענין ביבי כבישים, השופט גרוסקופף, עמ' 45-47);
דומה הדבר לענין ביבי כבישים, שם צויין (פסקה 48) כי אם נקבע מחיר של יחידת ביצוע, ונלקחה בחשבון אפשרות הגדלה של יחידות הביצוע, יחושב המחיר בהתאם לכמויות שתתבצענה בפועל בהתאם למחיר יחידת הביצוע שבהסכם (פסקה 48).
כך במקרה דנן – נקבע מחיר ל-1 מ"ר בניה של דירה, והחישוב יהיה בהתאם לבניה בפועל, ובהתאם לתשלום הדיירים לורדים בגין שטח זה.
סימוכין לדבר מצאתי בסיכומיה של ורדים עצמה (סעיף 6), שם ציינה לענין העבודות החורגות הנטענות על ידי נרשא ובעבורם דורשת תוספת תשלום, כי:
"ודוק': ענין פשוט וידוע הוא שבפרוייקט בסדר גודל כזה, תוכניות אדריכליות ותוכניות ביצוע עשויות להשתנות עשרות פעמים. בפרוייקט זה התחייבה נרשא כי אם יחול שינוי בתכנון או יחול אילוץ ביצוע מייקר, נרשא תספוג את העלות. שינוי תכנוני לכשעצמו איננו מהווה עילה לחיוב ורדים בעלות השינוי, שאחרת ההסכם הפאושלי והוראת סעיף 3.1.21 ו-6.10 (להסכם הבניה – ח"ש) מתרוקנים מתוכנם. לכן גם לא הוגשו חשבונות חלקיים (המעמיקים בפרי הביצוע בשטח) לכל אורך הביצוע של הפרוייקט. שני הצדדים ידעו כי אין זה רלוונטי האם נרשא שפכה יותר מ"ק בטון כאן או שם, גם כתוצאה משינוי תכנוני. הצדדים קבעו כי התמורה תחושב לפי מכפלה של מ"ר שבוצעו בפועל, כפול 3800 מ"ר, והתשלום נעשה לפי השלמת שלבים (יציקות, השלמת שלד, וכו'...".
היינו – תשלום לפי בניה בפועל לפי מחיר של 3,800 ₪ ל-1 מ"ר בניה.
בדיוק כדבריי לעיל, תוך השוואה לענין ביבי כבישים, אך במילים אחרות, לפרשנות העולה מלשונו של סעיף 25.1 להסכם הבניה.
אם למרות דברינו אלה יוותר בליבו של מישהו ספק בדבר, נפנה לסעיף 25(ב1) לחוק החוזים הקובע כי: "חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו".
במקרה דנן הסכם הבניה נוסח על ידי ורדים, כפי שאף צויין על ידי נרשא בסיכומיה (שהקפידה שיהא תואם במידת האפשר את הוראות הסכם המכרז, כפי שניתן לראות בהשוואה בין שני ההסכמים), אפילו הוחלפו בנדון טיוטות בין הצדדים (טענת ורדים בסיכומיה, וראה מנגד עדותו של אמין שלמרות שהוחלפו טיוטות לא התנהל משא ומתן של ממש – עמ' 98 לפרו' שו' 12). לכן יחול כלל הפרשנות נגד המנסח, שעוגן בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים, לפיו יש לפרש תניה לא בהירה נגד האינטרס של הצד המנסח [ראו לענין זה - רע"א 3779-22 Traveljigsaw Limited נ' עו"ד חיים הירשפלד, פסקה 15 (18.9.2023)].
כך אף נקבע בענין ביבי כבישים, כדלקמן:
"14. לאור האמור לעיל, לנוכח הכלל הבסיסי אשר קובע כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, וכן בהתחשב בחזקה הפרשנית לפיה לשון ברורה משקפת את מה שהצדדים לחוזה התכוונו לקבוע בינם לבין עצמם... שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא 'מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?' ... במקרה של ספק עובדתי בכגון דא, יהא על השופט להפעיל את נטלי ההוכחה שנקבעו בדיני הראיות ואת הכלל העתיק בדבר פירושו של תנאי חוזי בלתי ברור לרעת מנסחו. כלל זה, המעוגן כעת בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים... מהווה פתרון יעיל וצודק של חוסר ודאות בגדרו של חוזה פורמלי סגור" (על היותו של הסכם הבניה בגדר חוזה סגור או כמעט סגור נעמוד ברחבה להלן, תוך הסבר בכלל מהו "חוזה סגור").
כל זה מוביל במקרה דנן, בו יש לכאורה ספק עובדתי בענין תשלום שטח הדירות (מגבלת המטראז בדירה או תשלום לפי שטח בניה בפועל) לפרשנות נגד המנסח (ורדים).
היינו - תשלום התמורה לנרשא, צריך להיות לפי שטח הבניה בפועל.
* כאמור ציינתי כי נרשא הוכיחה שורדים קיבלה מדיירי הפרוייקט תשלום בהתאם לשטח הבניה בפועל, הגם שבהסכם המכרז גם היתה לכאורה הגבלה על שטח דירה ממוצע בפרוייקט בשיעור של 109.5 מ"ר.
נבהיר את הדברים כעת;
בסעיף 87.6 לכתב ההגנה ציינה ורדים כדלקמן:
"יובהר כי על נרשא נאסר לבנות אפילו מטר אחד מעל 27,046 מ"ר, מסיבה ברורה ופשוטה – ורדים לא קיבלה מן הדיירים תמורה עבור יותר מ-27,046 מ"ר. אם ורדים לא קיבלה תמורה, כיצד יתכן הדבר שורדים תיאלץ לשלם ביתר לנרשא?".
גיטר בעדותו ציין כי למיטב ידיעתו, ורדים לא גבתה מרוכשי הדירות מחיר מעבר ל-109.5 מ"ר בממוצע (עמ' 492 לפרו' שו' 19-21);
גרסה זאת של ורדים וגיטר אינה מדוייקת.
יורי בעדותו ציין שמדידת ורדים הראשונה, עליה נשען דו"ח המדידה (כנטען על ידי נרשא) משקף את גודלי הדירות שנבנו כפי שצויינו בחוזי המכר שבין ורדים לדיירי הפרוייקט (כטענת נרשא). כך חישוב שטח הדירה נעשה בהתאם לחוק המכר, בהרשאת משב"ש, תוך גביה בהתאם מהדיירים (עמ' 300 לפרו' שו' 2-35);
היינו הדירות נבנו בשטח ממוצע גדול משטח של 109.5 מ"ר לדירה.
דברים דומים השיב גיטר בחקירתו, תוך הדגשה כי שיטת חישוב שטח הדירה במדידת ורדים הראשונה (וממילא בדו"ח הפיקוח – ראו דברינו לעיל) נעשתה בהתאם לצו המכר דירות, ובהתאם לה נגבה התשלום מהדיירים (עמ' 495-496 לפרו').
היינו תשלום לפי שטח הבניה בפועל ולא לפי שטח דירה ממוצע של 109.5 מ"ר.
מחקירתו של גיטר אף עולה כי אכן ורדים גבתה מהדיירים תשלום הגבוה משטח דירה ממוצע של 109.5 מ"ר, אך היא החזירה כסף לדיירים (עמ' 469 לפרו' שו' 28-31).
דא עקא עסקינן בטענה חדשה שנטענה לראשונה במהלך חקירתו של גיטר (למרות שגיטר ניסה לטעון כי כך ציין גם בתצהירו, עובדה שאינה מדוייקת), לגביה טען ב"כ נרשא כי היא בגדר הרחבת חזית לה הוא מתנגד.
אכן עסקינן בטענה חדשה של ורדים, המהווה הרחבת חזית אסורה, ואין לקבלה.
בכל אופן נסיונו של גיטר לטעון להחזרת כספים לדיירים, מחזקת העובדה כי ורדים גבו מהדיירים לפי שטח הבניה בפועל כמשתקף ממדידת ורדים הראשונה ודו"ח הפיקוח, כגרסת נרשא בנדון.
יותר מזה – ככל שאכן רצתה ורדים להוכיח כי פרשנותו של הסכם המכרז מגבילה בגביית תמורה מדיירים בהתאם לשטח של 109.5 מ"ר בממוצע לדירה, ו/או כי בגין מגבלה זאת נאלצה להחזיר כספים לדיירים, היה מצופה כי תעיד בר סמכא בנדון מטעם משב"ש (עימו חתמה על הסכם המכרז) ו/או לפחות דייר אחד שקיבל החזר כספים מהטעם הנ"ל. אך ורדים לא עשתה כן, וטענה טענותיה בנדון בעלמא. מחדל זה משמש לחובת ורדים בנדון מכח הכלל שבפסיקה הקובע לאמור, כי צד שנמנע מלהביא עד רלבנטי בהעדר הסבר אמין וסביר, מעורר מדרך הטבע את החשד שיש דברים בגו, וכי נמנע מהבאתו לעדות כי הוא חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית. לשון אחרת, מחדל זה פועל לחובתו, ויש בו בכדי לתמוך בגרסת הצד היריב. על כן, ביהמ"ש רשאי להסיק מאי הזמנת עד רלבנטי כאמור, מסקנות מחמירות וקיצוניות נגד מי שנמנע מהבאת העד (לעניין זה ראה: יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמ' 1649, מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע – 2009) – (להלן: "כלל הימנעות מעדות").
* שטח הבניה בפועל הנקוב בהסכמי המכר וכעולה מדו"ח המדידה ומדידת ורדים הראשונה, הוכח על ידי נרשא גם תוך השוואה להסכמי מכר שהוגשו כראיה, וסומנו ת/14, ת/16 עד ת/18 (ראו בנדון האמור בסעיף 42 סיפא לסיכומי נרשא).
אכן לא כל הסכמי המכר צורפו ואכן חלק מהדירות טרם נמכרו (כטענת ורדים בסיכומיה), ברם לשם כך נעזרה נרשא במדידת ורדים הראשונה ובדוח הפיקוח (ת/15), והדבר מייתר הצורך בחוות דעת מומחה, כטענת ורדים בסיכומיה.
ככל שרצתה ורדים להוכיח שמדידת ורדים הראשונה אינה מדוייקת, עליה נטל ההוכחה והשכנוע בכך, והיא לא עמדה בו.
בנדון נציין, כי כשרצה המומחה המר בחוות דעתו נ/2 להוכיח נתונים מתוך מדידה שבוצעה לצרכי רישום בית משותף (באשר לגנים ומרפסות) הוא הסתמך על מדידה שנעשתה לשם כך. ברם משום מה וללא כל הסבר, באופן תמוה לטעמי, לא נהג כך כשמדובר בשטחי הדירות הנרשמות. אז לא פנה למדידה שבוצעה לצרכי רישום בית משותף, ולא נתן הסבר סביר לכך (עמ' 332 לפרו'); והדבר אומר דרשני!!
לכן טענת ורדים כי שטחי הדירות בפועל היו נמוכים מדו"ח המדידה הראשונה לא הוכחה.
* היות שעל כל הבניינים שנבנו התקבל טופס 4 ממילא לא ניתן לומר כי נבנו בניגוד להיתר מבחינת מטראז', כטענתה של ורדים בסיכומיה. עמד על כך המומחה המר בחקירתו הנגדית, בציינו כי קבלת טפסי 4 למבני הפרוייקט משמעה כי הבניה נעשתה לפי ההיתר (עמ' 331 לפרו' שו' 34-36).
עדותו תואמת את עדותו של רביע בנדון, כי נרשא בנתה לורדים את הדירות שתכננה, שהיו מעבר ל-109.5 מ"ר בממוצע לדירה, וחלקן אף עמד על 122 מ"ר (עמ' 187 לפרו' שו' 26-29).
מסתבר כי חישובי השטחים היו לפי חוק המכר ולא לפי שיטת הרישוי, והמומחה המר הופתע מכך, שכן לא עודכן על כך על ידי ורדים, עובר להכנת חוות דעתו (ועמדה נרשא על נקודה זאת בסיכומיה, כמוזכר לעיל). עובדה זאת יש לה השפעה לא קטנה על חישוב שטחי הדירות, אף אליבא דהמומחה המר.
* באשר לשטח הדירות הכפולות (330 מ"ר) – שוכנעתי כי גם הוא צריך לבוא בחשבון המטראז' לו טענה נרשא.
נבהיר את הדברים;
כבר בכתב התביעה טענה נרשא לשטח מטראז עודף של 821 מ"ר, הכולל את שטח הדירות הכפולות (ראו סעיף 29 לכתב התביעה + דו"ח המדידה).
ורדים בכתב הגנתה ובתצהיריה לא הזכירה כי שילמה בגין שטח הדירות הכפולות סך של 450,000 ₪.
יותר מזה, ורדים הסתירה את שטח הדירות הכפולות מדו"ח המדידה הראשון שהועבר למשב"ש (כנראה בכדי להסתיר עובדה זאת מידיעתו), ואף לא "סיפרה" על כך למומחה המר מטעמה, ששמע על כך לראשונה במסגרת חקירתו הנגדית (עמ' 320 לפרו' שו' 20-24).
הדירות הכפולות תוכננו על ידי יורי לבקשת ורדים (עמ' 292 לפרו' שו' 28-36);
לראשונה נזכר ענין התשלום של 450,000 ₪ בגין שטח הדירות הכפולות בעדותו של גיטר ביום 23.4.2023, ובית המשפט אף הביע תמיהה על הזכרת נקודה זאת לראשונה בעדותו (עמ' 507-508 לפרו').
לאחר עדותו של גיטר, וטרם עדותו של כמיל שאמורה היתה להיות ביום 9.5.2023, בתאריך 7.5.2023 הגישה ורדים בקשה להגשת מסמכים משלימים שאושרה על ידי בית המשפט (לנוכח הסכמות בין הצדדים). בין יתר המסמכים היה אישור העברת סך של 450,000 ₪ מורדים לנרשא בהעברה בנקאית, ביום 8.10.2019 (להלן: "מסמך ההעברה").
כמיל נחקר על מסמך ההעברה בעדותו. הוא ציין בעדותו כי נרשא הציעה לבנות את הדירות הכפולות, וכי ורדים שילמה על כך לנרשא סך של 450,000 ₪, כפי שמוכיח מסמך ההעברה. לטענתו סכום זה סוכם בינו לבין אמין, שטען בפניו שהעלות של נרשא לכל דירה נוספת היא 150,000 ₪ ובסך הכל 450,000 ש"ח (עדותו עמ' 668-681 לפרו');
כאמור גרסתה החדשה והכבושה בנדון של ורדים החלה בחקירתו של גיטר ביום 23.4.2023. היות שאמין כבר נחקר ביום 31.1.2023, בית המשפט פנה לאמין שישב באולם (במהלך חקירתו של כמיל) ושאל אותו אם אכן קיבל סך של 450,000 ₪ בעבור הדירות הנוספות והשיב בשלילה, תוך הוספה כי מעולם לא דיברו עימו על כך. באשר למסמך ההעברה, ציין אמין כי סכום זה אכן התקבל אצל נרשא אך כחלק מההתחשבנות הכוללת עם ורדים, ולא באופן ייעודי בעבור בניית הדירות הכפולות, עליהן לא שילמה ורדים את שכרה של נרשא (עמ' 515 לפרו').
בחינת הדברים וטענות הצדדים, שכנעו אותי לקבל את גרסת נרשא בנדון, כי בעבור שטח הדירות הכפולות לא שולם לה שכרה, בניגוד לנטען על ידי ורדים.
להלן נמוקיי:
(-) טענת התשלום בעבור הדירות הכפולות נטענה לראשונה בחקירתו של גיטר, ועסקינן בטענה כבושה. כידוע עדות כבושה, משקלה אינו רב, שכן הכובש עדותו "חשוד" מטבע הדברים על אמיתותה (קדמי, על הראיות, תש"ע – 2009, עמ' 501, והאסמכתאות שם).
(-) האסמכתא לתשלום התמורה (מסמך ההעברה) היתה מסמך העברה בנקאית, בו לא פורט בעבור מה הועבר הסכום האמור של 450,000 ₪ ו/או כי הסכום מועבר בעבור הדירות הכפולות. ורדים לא הציגה כל אסמכתא אחרת על מהות התשלום האמור. מכאן כי לא מן הנמנע (במיוחד לנוכח נמיכות התמורה הנטענת, כפי שנראה מיד) כי עסקינן בתשלום שוטף שבין ורדים לנרשא בעבור עבודות הפרוייקט, שברגיל נעשתה בסכומים עגולים, כפי שציינה נרשא בצדק בסיכומיה (סעיף 38);
(-) לכאורה עבור שטח של 330 מ"ר זכאית היתה נרשא לקבל סך של 1,254,000 ₪, לפי חישוב של 3,800 ₪ למטר בניה. סכום של 450,000 מהווה כ-35% מהסכום האמור, והדבר אינו סביר בעיניי. במיוחד לנוכח הרווח הצפוי לורדים ממכירת הדירות הכפולות, שברור לכל בר בי רב החי במדינתנו.
(-) מסמך שצירפה נרשא ביום 10.5.2023 (בהסכמה) הינו פרוטוקול ישיבה מיום 11.5.2017 בנוכחות גיטר, ראייק חיר (דודו של כמיל, ונציג של ורדים), כמיל ונציגים מטעם נרשא. סוכם כי "לאחר ישיבה ראשונה עם האדריכל הוחלט לבדוק לעומק את חלל הדירות שלא נבנה... ייבדק עלות+מועד ביצוע ונעדכן בשבוע הבא... העלויות כמובן עלינו באם יתקיימו...". מי שערך את הפרוטוקול היה ראייק חיר מטעם ורדים.
מכאן עולה כי בניית הדירות הכפולות נעשתה ביוזמת שני הצדדים, וכי יסוכמו עלויות.
היות שלא הוכחו לי עלויות נפרדות לשטחי הדירות הכפולות (ולורדים יש אינטרס לעשות כן, כדי "לחרוג" כלפי מטה מהמחיר ל-1 מ"ר שבהסכם הבניה; ובנדון ורדים אף לא הביאה לעדות את ראייק חיר שערך הפרוטוקול, שמא לו ידע בנדון, ומחדל ראייתי זה יש לזקוף לחובתה מכח כלל ההימנעות מעדות), ההנחה הסבירה היא, כי יחול התעריף הרגיל ל-1 מ"ר בניה שבהסכם הבניה. היינו סך של 3,800 ₪ למ"ר.
תעריף זה אף סביר לאור העובדה שגם כמיל הודה שבמסגרת בניית הדירות הכפולות נרשא ביצעה עבודות גמר באופן מלא, שכללו: טיח, ריצוף, חשמל, אינסטלציה, תיאורה, שירותים, מרפסת אנגלית ועוד (עמ' 672-673 לפרו').
* לסיכום הדברים בנוגע לתשלום בגין שטח הדירות, ייאמר כדלקמן:
התשלום אמור להתבצע לפי שטח הבניה בפועל;
לכן נרשא זכאית לקבל מורדים בהתאם להסכם הבניה בעבור שטח הדירות (לרבות הכפולות) שנבנו בפועל, בשיעור של 27,867.3 מ"ר, סכום של 105,895,740 ₪ לפי מחיר של 3,800 ₪ למ"ר (סעיף 1 לחשבון הסופי).
36. שטח המרפסות שבדירות ו/או שטחי הגינה המוצמדים לדירות
א. בהתאם לסעיף 25.1.1(א) להסכם הבניה זכאית נרשא ל-30% מסכום הבסיס (3800 ₪) בעבור שטח המרפסות שבדירות או שטחי הגינה המוצמדים לדירות. היינו 1140 ₪ למ"ר.
ב. איימן בתצהירו (סעיף 31) ציין כי נרשא ביצעה 12,619.58 מ"ר שטחי מרפסות וגינות, כפי שהדבר אף מצויין בדו"ח המדידה.
הוסיף איימן וציין כי שטח המרפסות והגינות אף תואם את מדידת ורדים הראשונה.
לכן בחשבון הסופי ובחשבון הסופי המעודכן (נספחים 5 ו-8, בהתאמה לת/1) דרשה נרשא מורדים סך של 14,386,321.2 ₪ (לפי חישוב כדלקמן (12,619.58*1140, המהווים 30% מ-3800 ₪).
ג. בתשובתה לחשבון הסופי (נספח 6 לת/1) הסכימה ורדים להכיר בשטח מרפסות וגינות של 12,328 מ"ר בלבד.
קרי – פער של 291.58 מ"ר, בסכום כולל של 332,401.2 ₪ ( לפי 1140 ₪ למ"ר).
ד. נרשא בסיכומיה (סעיף 44) טוענת כי היא זכאית להשלמת פער זה על ידי ורדים, שכן גם לפי מדידות ורדים (ראו מדידת ורדים הראשונה) סך שטחי המרפסות והגינות הינו בשיעור של 12,619.58 מ"ר.
ה. מנגד – ורדים בסיכומיה (סעיף 80) טענה בענין זה, כי בחוות דעתו של המומחה המר (נ/2) צויינו בטבלה (סעיף 3.11 עמ' 8) שטחי מרפסות (3,429.65 מ"ר) ושטחי גינות (8,815.1 מ"ר) מתוך מדידה שבוצעה לצרכי רישום בית משותף. היינו סך הכל שטח של 12,244.75 מ"ר.
ו. לאחר עיון בטענות הצדדים בנדון, ולנוכח האמור בחוות דעתו של המומחה המר (נ/2) בנדון, שוכנעתי לקבוע כי שטח המרפסות והגינות לא עולה על 12,328 מ"ר בו הודתה ורדים בתשובתה לחשבון הסופי (נספח 6 לת/1). שטח שאף הוכר על ידי גיטר בתצהירו (נספח 48 לנ/5);
בנדון אפנה לעדותו של גיטר, שציין כי מודע לטענת נרשא כי מגיע לה סכום נוסף בגין מרפסות וגינות בשיעור של 291 מ"ר, שטרם שולם על ידי ורדים (עמ' 466 לפרו' שו' 5-6), אך לא הודה בו.
כשנשאל גיטר מי ערך את התחשיב מטעם ורדים לשטח המרפסות והגנים שבתשובתה לחשבון הסופי (בשיעור של 12,328 מ"ר), הפנה לראייק חיר, שהיה עוזר של ורדים בפרוייקט, והינו דודו של כמיל (עמ' 470 לפרו' שו' 11-36);
משהודתה ורדים בשטח זה, אין מקום להפחיתו, אפילו לא בעקבות האמור בחוות דעתו של המר, שהעמיד את שטחי המרפסות והגינות על 12,244.75 מ"ר.
במיוחד כך הוא המצב כשראייק חיר לא הובא לעדות על ידי ורדים להעיד על המדידה שערך לכאורה למרפסות ולגינות, והעמידה על שיעור של 12,328 מ"ר.
ז. לסיכום ייאמר לאור כל האמור בפרק זה, כי הוכח לי שנרשא זכאית בעבור מרפסות וגינות לתשלום בגין שטח של 12,328 מ"ר. היינו לסך של 14,053,920 ₪..
37. שטח המחסנים המוצמדים לדירות
א. בהתאם לסעיף 25.1.1(ב) להסכם הבניה זכאית נרשא ל-40% מסכום הבסיס (3800 ₪) בעבור שטח המחסנים המוצמדים לדירות. היינו 1520 ₪ למ"ר.
ב. איימן בתצהירו ת/1 (סעיף 31-33) ציין כי שטח המחסנים המוצמדים לדירות הינו 1353.1 מ"ר, נתון שתואם את דו"ח מדידה ומדידת ורדים הראשונה. לכן בחשבון הסופי ובחשבון הסופי המעודכן (נספחים 5 ו-8, בהתאמה לת/1) דרשה נרשא מורדים סך של 2,056,712 ₪ (לפי חישוב כדלקמן (1353.1*1520).
ג. בתשובתה לחשבון הסופי (נספח 6 לת/1) הסכימה ורדים להכיר בשטח מחסנים של 1,350 מ"ר בלבד, ובסך הכל סך של 2,052,000 ש"ח. היינו פער של 4,712 ₪.
ד. בסיכומיה לא הלינה נרשא על פער קטן זה, ולא תבעה בגינו דבר (ראו סעיף 46 לסיכומי נרשא).
ה. מנגד ורדים בסיכומיה בהסתמך על האמור בחוות דעת המומחה המר (הטבלה בעמ' 8 לנ/2), טענה בניגוד לתשובתה לחשבון הסופי ונספח 48 לתצהירו של גיטר (נ/5), כי שטח המחסנים עומד על 1160.85 מ"ר בלבד.
ו. במצב דברים זה העדפתי לקבל את הודאת ורדים בנדון בתשובתה לחשבון הסופי וכנקוב בנספח 48 לתצהירו של גיטר (נ/5), ולקבוע, כי נרשא זכאית לתמורה בגין המחסנים המוצמדים לדירות סך של 2,052,000 ₪, השקולים ל-1350 מ"ר (כהודאת ורדים).
38. חניות
א. בהתאם למפורט בחשבון הסופי (נספח 5 לת/1) דרשה נרשא מורדים תשלום בעבור 333 חניות שבנתה לפי תעריף של 3800 ₪ לחניה, ובסך הכל סך של 1,265,400 ₪.
ב. בתשובתה לחשבון הסופי (נספח 6 לת/1) הסכימה ורדים להכיר ב-247 חניות בלבד תוך שהוסיפה – "למרות שבחוזה בינינו אין אזכור לתשלום בגין חניות".
ג. גיטר בעדותו גם ציין כי בעבור חניות והתייקרויות שגבתה ורדים בעדן כסף מהדיירים, היא העבירה לנרשא את חלקה מטעמי הגינות, שכן סוגיות אלה (חניות והתייקרויות) לא הוזכרו בהסכם הבניה (עמ' 458 לפרו' שורות 5-9);
ד. לטעמי חניות (והתייקרויות – כפי שנראה להלן) כלולות בהסכם הבניה, וחלה על ורדים חובת תשלומן לנרשא.
אבהיר הדברים בקצרה (וארחיב יותר להלן, כשאעסוק בנושא ההתייקרויות);
הסכם המכרז (נספח 27 לת/19) קובע בסעיף 5(ב)(4) כי - "מספר החניות המוצמדות לדירה, עד המספר המירבי, כשהוא מוכפל ב-200%. יובהר, כי לכל דירה יוצמדו 2 חניות".
כפי שהובהר לעיל - הסכם המכרז מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם הבניה, ושכרה של נרשא נגזר משכרה של ורדים בשיעור שנקבע בו.
משכך זכאותה של נרשא לקבל שכר בעבור בניית החניות היא בדין ולא בחסד של ורדים.
הראיה – שבפועל, בהתנהגות, ורדים אף שילמה לנרשא בעבור החניות (הגם שלא את הסכום המדוייק, כפי שנראה להלן), עובדה המלמדת לכאורה על זכות שבדין לתשלום ולא בחסד (הרחבתי כאמור בנקודה זאת אף בסוגיית "ההתייקרויות" להלן, ויש לראות זאת כרלוונטי גם לרכיב "החניות" הנדון כעת).
היות שנרשא תובעת בעבור כל חניה שכר של 100% בשיעור של 3800 ₪, (ולא 200% כפי שלכאורה נרשם בסעיף 5(ב)(4) להסכם המכרז), נמנע הצורך מלדון בשאלה זאת. מה גם, כפי שנראה להלן, ורדים הסכימה לשיעור האמור.
ה. בסיכומיה טוענת נרשא (סעיף 44) כי בנתה 333 חניות וזכאית לקבל שכר בגינן;
מנגד ורדים בסיכומיה (סעיף 80), כי היות שכל דייר קיבל רק חניה אחת, ובסך הכל 247 חניות, ורק בגינן קיבלה ורדים שכר מהדיירים, אין מקום לתשלום לנרשא מעבר למספר חניות זה. הוסיפה ורדים וציינה בסיכומיה, כי "הרשות המקומית היא שדרשה, במסגרת ההיתרים, להוסיף חניות, אך ורדים לא קיבלה שקל אחד בעקבות כך מאף דייר, לכן אפילו לשיטת נרשא לא מגיעה לה כל תוספת תשלום".
ו. אמירתה זאת של ורדים מוטלת בספק בעיניי, ולא הוכחה בכתובים.
הרי בהתאם לסעיף 5(ב)(4) להסכם המכרז לכל דירה יוצמדו שתי חניות ולא חניה אחת. היינו אמירתה של ורדים כי לכל דירה הוצמדה חניה אחת ולא מעבר, אינה מדוייקת ולא הוכחה בעיניי.
לא הוכחה בעיניי גם העובדה, כי במסגרת ההיתרים הרשות המקומית דרשה תוספת חניות. יורי, שטיפל בהוצאת ההיתרים מטעם ורדים, לא העיד על כך, ואף לא ציין עובדה זאת בתצהירו.
מעניין שהמומחה המר בסוגיה זאת של החניות "ממלא פיו מים" בחוות דעתו נ/2, באופן די מפתיע, שכן היה מצופה שיתייחס לטענות אלה של ורדים. כל שציין המומחה המר בחוות דעתו לענין החניות, כי בהתאם לתנאיי הסכם הבניה אין חובת תשלום בעבור חניות, ואלה שהוכרו על ידי ורדים (247 חניות) שולמו על ידה לפנים משורת הדין (סעיף 3.15 לנ/2).
במצב דברים זה, כך לטעמי, זכאית התובעת לשכר בעבור כל החניות שבנתה, עד תקרה של שתי חניות לדירה.
ז. במקרה דנן תבעה נרשא בעבור 333 חניות לפי שכר של 3,800 ₪ לחניה (100% במקום 200%) ונענתה על 247 חניות בלבד.
לא ראיתי כי ורדים הכחישה בניית 333 חניות על ידי נרשא ואת עלות התמחור של כל חניה כפי שנדרש על ידי נרשא (סך של 3,800 ₪, בו גם הודתה בתשובתה לחשבון הסופי), רק טענה שעל היתרה בשיעור של 86 חניות (מעבר ל-247 חניות) לא קיבלה שכר מדיירים. כאמור גם טענה זאת לא הוכחה.
ח. במצב דברים זה שוכנעתי כי נרשא הוכיחה זכאות לתשלום 333 חניות בשיעור של 3,800 ₪ לחניה, ובסך הכל סך של 1,265,400 ₪, כפי שדרשה נרשא בחשבון הסופי.
39. התייקרויות
א. לכאורה גם סוגיית ההתייקרויות לא באה לידי ביטוי במפורש בהסכם הבניה. לכן במענה לדרישה של נרשא לתשלום התייקרויות בחשבון הסופי (כשצויין בו שמדובר בהתייקרות מוערכת, וורדים נדרשה להעביר לידי נרשא סכום מדוייק שקיבלה מדיירים בעבור התייקרויות) בסכום של 3,708,125 ₪, השיבה ורדים בתשובתה לחשבון הסופי (נספח 6 לת/1), שלמרות שההתייקרויות (אותן כינתה הצמדות) לא מוזכרות בהסכם הבניה, היא מוכנה להכיר בסכום הצמדות/ התייקרות המגיע לנרשא בשיעור של 64% ובסכום של 2,432,000 ₪. אם נעשה ערך משולש (לפי 64%) - נרשא הסכימה להודות בתשובתה לחשבון הסופי כי קיבלה התייקרויות מהדיירים בשיעור של 3,800,000 ₪. לכן 64% מסכום זה, בו הסכימה להודות כשייך לנרשא, הינו סך של 2,432,000 ₪.
ב. נפנה בנדון גם לעדותו של גיטר, שגם ציין שלפי הסכם הבניה ורדים לא היתה צריכה לשלם התייקרויות לנרשא, שכן נקודה זאת אינה מופיעה בהסכם הבניה. ברם ורדים שילמה לנרשא התייקרויות "כעזרה" (עמ' 577 לפרו' שו' 1-7) ו"לפנים משורת הדין" (סעיף 99 לנ/5);
אציין כאן את שציינתי לענין החניות בשינויים המתחייבים - היות שהסכם המכרז מהווה חלק בלתי נפרד מהסכם הבניה, ממילא, זכאותה של נרשא לקבל תשלום עבור התייקרויות היא בדין ולא בחסד של ורדים.
הראיה – שבפועל, בהתנהגות, ורדים אף שילמה לנרשא בעבור ההתייקרויות והודתה בהן בתשובתה לחשבון הסופי (הגם שלא את הסכום המדוייק, כפי שנראה להלן), עובדה המלמדת לכאורה על זכות שבדין לתשלום ולא בחסד.
בכל אופן במהלך עדותו גיטר הסכים להודות, כי אכן נרשא זכאית לחלקה (64%) מכל סכומי ההתייקרויות שנגבו מהדיירים (עמ' 459 לפרו' שו' 9-11).
ג. תחשיב ההתייקרויות אותן דרשה נרשא פורט בנספח 9 לת/1, תוך שאיימן מציין בתצהירו ת/1 (סעיף 26(א)), כי נרשא ביססה את תחשיבה בחשבון הסופי לענין ההתייקרויות על בסיס מידע שהיה בידה באותה עת. מדגיש איימן בתצהירו ת/1, כי ורדים סירבה להעביר לנרשא נתונים בדבר התייקרויות, לכן נרשא נאלצה לערוך תחשיב הערכת התייקרויות.
על אודות תחשיב זה של נרשא לענין ההתייקרויות (נספח 9 לת/19) ציין המומחה המר בחוות דעתו נ/2, שאין כל אסמכתא לשיטת חישוב ההתייקרויות המובאת בנספח האמור (סעיף 3.14 לנ/2).
ד. כעת נבחן את טענות הצדדים בסיכומיהם לענין ההתייקרויות.
ה. נרשא בסיכומיה (סעיפים 47-62) טענה לענין ההתייקרויות כדלקמן:
* בחשבון הסופי דרשה נרשא מורדים סך של 3,708,125 ₪ בעבור התייקרויות, וזאת על בסיס המידע שהיה בידי נרשא בעת עריכת החשבון הסופי. נרשא ביקשה מורדים תחשיב מפורט לענין סכומי ההתייקרויות שנגבו מהדיירים, אך לא נענתה בחיוב על ידה.
בתשובתה לחשבון הסופי בענין ההתייקרויות הכירה ורדים בסכום של 2,432,000 ₪ בלבד.
לכן בכתב התביעה תבעה נרשא את ההפרש בסכום של 1,276,125 ₪ (סעיף 30 לכתב התביעה).
* לאחר הגשת התביעה ולאחר שורדים השלימה את מסירת הדירות, נרשא ביצעה עדכון של ההתייקרויות המגיעות לה בהסתמך על מועדי מסירת הדירות (סעיף 15 לתצהירו של רביע ענתבי ת/3, מנהל בנרשא ומהנדס אזרחי בהשכלתו – להלן: "רביע"). לפי תחשיב עדכני זה, סך ההתייקרויות העדכני המגיע לנרשא עמד על 4,617,844 ₪ (נספח 5 לת/3).
* לכן במסגרת תצהיריה דרשה נרשא את הפער שבין 4,617,844 ₪ (סכום ההתייקרויות העדכני לגרסתה) לבין הסכום ששולם בפועל על ידי ורדים בגין התייקרויות (2,432,000 ₪) בשיעור של 2,185,844 ₪ (סעיף 37 לת/1; סעיף 15(א) לת/3).
* במהלך ניהול ההוכחות, ובעיקר בהסתמך על נתונים שורדים הצהירה עליהם בדו"ח הפיקוח (ת/15), הובהר כי רוכשי הדירות שילמו לורדים סך התייקרויות בשיעור של 9,829,000 ₪ (לפני מע"מ). בנדון מפנה נרשא לת/15, עמ' 11 סעיף 9 נושא כותרת "מכירות והכנסות". שם רואים טבלה הכוללת שתי רובריקות כדלקמן:
מחיר מכירה חוזה (ממודד) – 169,933,000 ללא מע"מ;
מחיר מכירה חוזה (לא ממודד) – 160,104,000 ללא מע"מ;
הפער (ההצמדות/ההתייקרויות) הוא – 9,829,000 ₪.
היות שדו"ח הפיקוח נכון לחודש 10/2019, ובפועל המשיכה ורדים למכור דירות תוך גביית התייקרויות, מן הראוי כי ורדים תשלם לנרשא את חלקה בהתייקרויות המופיעות בדו"ח הפיקוח ובשיעור של 6,339,705 ₪ בצירוף מע"מ (לפי חישוב של 64.5%*9,829,000 ₪).
* גיטר בעדותו אישר את נתוני דו"ח הפיקוח לענין ההתייקרויות, אך לא אישר בעדותו כי ורדים גבתה סכומי התייקרויות אלה המצויינות בדו"ח הפיקוח. זאת הגם שאישר כי המפקח מטעם משב"ש שערך את דו"ח הפיקוח קיבל או אמור לקבל מורדים את כל התנועות הכספיות בפרוייקט (עמ' 575 לפרו' שו' 1-8);
כשבית המשפט תמה על דבריו של גיטר, ציין גיטר, כי אכן נתוני הדו"ח ת/15 נרשמו בהתאם לכרטסות הגביה של ורדים בפועל. בכל אופן לגבי סכומי ההצמדות, ציין כי - "הסכום של ההצמדה המופיע אצלנו הוא סכום שיותר נמוך מהמספר הזה, אני אבדוק את זה עוד פעם" (עמ' 575 לפרו' שו' 20-27);
וכן בהמשך כשהקשה עליו בית המשפט בנקודה זאת, ושאלֹו האם יש בידיו מסמך שיכול לסתור את הרשום בדו"ח הפיקוח, ציין גיטר "אני יכול לבדוק. אני אבדוק" (עמ' 576 לפרו' שו' 12);
(אציין שלא התקבלה כל הודעה עדכנית מטעם גיטר לתיק בית המשפט, על תוצאות בדיקתו הנוספת).
בסופו של יום, כשבית המשפט היקשה על גיטר, הוא הסכים להודות כי נתוני הדו"ח "זה לא באוויר" (עמ' 576 לפרו' שו' 1-5);
* בהתאם להסכם המכרז (סעיף 5(ג)) ורדים גבתה מדיירי הפרוייקט הפרשי הצמדה למדד תשומות הבניה. אלה הן ההתייקרויות/ההצמדה למדד עליהן מדבר דו"ח הפיקוח. אין הצדקה שתתעשר על חשבונה של נרשא, באופן שלא תעביר לה את חלקה בהתייקרויות שגבתה בפועל מהדיירים, בשיעור חלקה של נרשא (64.5%). ורדים ראתה את תמונת המצב הנכונה, והעבירה לנרשא סכום התייקרויות מסויים, אך לא את כל המגיע לנרשא, ויש לחייבה להשלים הנותר.
* ככל שנותר ספק בענין זכאותה של נרשא לקבלת חלקה (64.5%) בהתייקרויות שגבתה ורדים מהדיירים, יש להפעיל בנדון את כלל הפרשנות לרעת המנסח של הסכם הבניה (ורדים) הקבוע בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים, ולנהוג בסוגיית זכאותה של נרשא לחלקה בהתייקרויות, את דברי בית המשפט ב-ע"א 339/88 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' ב.נ.ת. ושות' חברה לביצוע, ניהול ותכנון פרוייקטים בע"מ, פד"י מד(4) 532, 538, כדלקמן:
"שלישית, מקובלת עלי הטענה, שסעיפי ההצמדה בהסכם, ככל שהם מתייחסים ל'חשבון הסופי' ולאופן שיערוכו המדויק, אינם ברורים וחד-משמעיים. משום כך יש מקום לאמץ פרשנות כנגד המנסחת, דהיינו הנתבעת, חברת החשמל".
* יותר מזה - מתוך הסכם הבניה עצמו ניתן ללמוד על זכאותה של נרשא להתייקרויות. הכוונה לסעיף 25.9 להסכם הקובע כדלקמן: "היתרה, לא תישא הפרשי הצמדה ו/או ריבית כלשהיא לתקופה החל מיום השלמת המבנה עד ליום הגשת החשבון הסופי או לתקופה נוספת כלשהי אלא אם נקבע במפורש אחרת".
מכלל לאו יש ללמוד על ההן. נרשא זכאית להפרשי הצמדה לתקופה שעד השלמת המבנה. זהו הנוהג שאף מושרש היטב במערכת יחסים שבין מזמין-קבלן.
* בנדון המר אישר בחקירתו (עמ' 326 לפרו' שו' 24-25) כי הסתמך בנושא חוות דעתו נ/2 בין השאר, על המפרט הבין משרדי (ת/10) וחוזה המדף (ת/11). לפי מקורות אלה זכאי הקבלן לתשלום התייקרויות בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 62 לחוזה המדף (עמ' 327 לפרו' שו' 4-6).
יותר מזה – המר גם הבהיר, שעל מנת לשלול מקבלן תשלום התייקרויות, יש לסייג במפורש את תחולת הכלל בדבר תשלום התייקרות הקבוע בחוזה המדף (עמ' 328 לפרו' שו' 16-19).
* מכל האמור לעיל עולה, כי נרשא זכאית לקבל התייקרויות שנגבו מדיירי הפרוייקט בשיעור של 6,339,705 ₪ (64.5%*9,829,000), נכון למועד דו"ח הפיקוח בחודש 10/2019. מסכום זה יש לנכות סך של 2,432,000 ₪ שורדים שילמה לנרשא במועד החשבון הסופי. מכאן שיתרת חוב ההתייקרויות של ורדים לנרשא הינו סך של 3,907,705 ₪ בצירוף מע"מ.
אכן סכום זה גבוה מהסכום שנתבע בכתב התביעה בגין התייקרויות, שעמד, כאמור לעיל, על סך של 1,276,125 ₪. ברם במקרה הנדון יש הצדקה, גם על פי הפסיקה, לפסוק את הסכום הנכון המגיע לנרשא בגין התייקרויות. בנדון כל המידע בדבר סכום ההתייקרויות המדוייק היה מצוי בידי ורדים, שעשתה כל מאמץ להסתירו מעיניה של נרשא, ועשתה כן רק בצו של בית המשפט, שאף חייבה בהוצאות בנדון.
בהתאם לפסיקה (ע"א 8570/09 חגולי נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 21 (15.3.2011) - להלן: "ענין חגולי"), בית המשפט מוסמך לפסוק סעד העולה על הסעד שנתבע בכתב התביעה בהתקיים שלושה תנאים מצטברים, כדלקמן:
הראשון – הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים מתן הסעד;
השני – הסעד נובע באופן ישיר מהסעד שהתבקש;
השלישי – נתבררו כל הראיות הדרושות להכרעה.
במקרה דנן על נסיבותיו, כמפורט לעיל, מתקיימים בנסיבות שלושת התנאים המצטברים שצויינו בענין חגולי.
בכל מקרה נרשא לא מבקשת שייפסק לטובתה יותר מסכום התביעה הכולל נשוא התובענה (37,785,853 ₪), ודי בכך בכדי לפסוק לה את מלוא סכום ההתייקרויות להן היא זכאית [ע"א 8413/17 בדרה נ' קווי הגליל שירות מוניות סדיר בע"מ, פסקה 12 (11.12.2019) - (להלן: "ענין בדרה")], שאשרר סעד שלא התבקש בתביעה גם מהטעם שלא היתה בכך חריגה מסכום התביעה הכולל.
ו. ורדים בסיכומיה (סעיפים 81-85) טענה לענין ההתייקרויות כדלקמן:
* הסכם הבניה אינו מעניק לנרשא זכות לקבל ולו שקל אחד בעבור התייקרויות. לראשונה בראיותיה, ובדרך של הרחבת חזית, טוענת נרשא כי הסיכום בינה לבין ורדים היה כי תקבל 64% מכל תקבול שתקבל ורדים בעבור התייקרויות. טענה שאין לה זכר בהסכם הבניה.
* סעיף 25.9 להסכם הבניה (שצוטט לעיל) אין לו כל קשר לענין התייקרויות, שכן עוסק בשערוך כספי רגיל (כמו בהסכם הלוואה) ולא בתשומות בניה. אדרבא, הדבר מוכיח כי הצדדים נתנו דעתם לשאלה כיצד יוצמדו התשלומים וכיצד לא (ענין ביבי כבישים, סעיפים 35-41);
* בהעדר עוגן חוזי נרשא נתלית בתשובתה של ורדים לחשבון הסופי, ברם בתשובה נרשם במפורש "למרות שהחוזה בינינו לא כולל הצמדות". כלומר ורדים היתה מוכנה, לצרכי פשרה, לשייך לנרשא 64% מתקבוליה בגין התייקרויות, אולם באותה נשימה הדגישה כי הדבר אינו מחובתה.
* גרסתה הכבושה של נרשא כי היא זכאית להתייקרויות אינה מתיישבת עם התנהלות הצדדים וההגיון.
ראשית – ורדים לא שילמה לנרשא לפי זרם התקבולים שהתקבל אצלה מהדיירים (הסכומים אף עוגלו מטעמי נוחות). ורדים אף לא דיווחה לנרשא על כניסת תקבולי הדיירים. גיטר העיד כי אילו התשלום היה בכפוף לתקבולים, נרשא היתה מקבלת סכום גדול בבת אחת. כן העיד כי חלק מהתקבולים הושמו בפקדון מחוץ להישג יד, כך שהמנגנון שנרשא טוענת לו כלל לא היה אפשרי (עדותו של גיטר עמ' 460 לפרו').
בנוסף נרשא הגישה חשבון סופי כאשר טרם נמכרו 50 דירות, ודרשה התייקרות מוערכת בגין כל הדירות.
שנית – נרשא מנסה לראשונה בסיכומיה לטעון טענה חדשה כי היא זכאית ל-64% מהתקבולים, וגם לכל עלויותיה בפועל. נרשא ממציאה מנגנון תמורה שאינו קיים בהסכם. בכך היא סותרת את עדות אמין כי מגיע לו 64% מסכום התקבולים (190 מליון ₪) כי כך סוכם (עמ' 89 לפרו' שו' 12; עמ' 90 לפרו' שו' 1; עמ' 126 לפרו' שו' 12-14).
* אף אם היה ממש בטענת נרשא שהיא זכאית ל-64% מהתקבולים, הרי בניכוי הסכום ששולם למחרז ולקנסות הדיירים בגין איחור במסירת הדירות, תביא את נרשא ליתרת חובה מול ורדים, ולא ליתרת זכות.
* ההיתלות של ורדים בהסכם המכרז, המעניקה לורדים זכות להתייקרויות אינה במקומה. צירופו של הסכם המדינה להסכם הבניה הינו רק לענין חובותיה של ורדים כלפי המדינה (מכוח הסכם המדינה) שהוחלו על נרשא. אין בהחלה זאת כדי להעניק את זכויות הסכם המדינה לנרשא. זאת כיוון שהעניינים הכלכליים שבין ורדים לנרשא הוסדרו בהסכם נפרד - הסכם הבניה. לכן נרשא אינה זכאית להעתיק את הזכות להתייקרות מהסכם המכרז אל תוך הסכם הבניה.
* גם היתלותה של נרשא במפרט הבין משרדי וחוזה המדף, העוסקים ביחסים שבין קבלן למדינה, אינה במקומה. המומחה המר רק שאל ממסמכים אלה עת ההגדרה למונח "פאושל" (עדותו - עמ' 323 לפרו' שו' 25-30).
לכן אין להעתיק מהמסמכים הנ"ל תניות שאינן קיימות בהסכם הבניה, שנחתם בין שני גופים פרטיים והסדיר את יחסיהם. המומחה המר אף העיד, כי בין גורמים פרטיים נפוץ מצב שהיזם אינו משלם לקבלן התייקרויות (עמ' 327-329 לפרו').
* תחשיבה של נרשא להתייקרויות, כפי שצורף לתצהיריהם של איימן ורביע, אינו ערוך כחוות דעת חשבונאית ואינו מבוסס כלל;
* בכל מקרה אין מקום לאפשר לנרשא לתבוע מעבר למה שתבעה בכתב התביעה בעבור התייקרויות בהסתמך על נתוני דו"ח הפיקוח. טענת נרשא בנדון, בהסתמך על דו"ח הפיקוח, חסרת יסוד. הדו"ח מחשב חישוב תיאורטי ליניארי לצרכי בקרה של ההצמדות, אך אין קשר בין סכום זה לבין תשלומי הצמדות שהתקבלו בפועל על ידי הדיירים. זאת גם מהטעם שעל ורדים נאסר לגבות הצמדות בגין תקופות שהם מעבר למועדי המסירה החוזיים, שאז מבוצע התשלום האחרון על ידי הדייר.
ז. לאחר שבחנתי את הדברים שוכנעתי יותר מטענותיה של נרשא לענין ההתייקרויות, המפורטות בס"ק ה' לעיל, ואני מאמצן כמעט במלואן, לרבות פסיקת סכום הגבוה מסכום התביעה ברכיב ההתייקרויות, ובלבד שסכום הפסיקה הכולל בפסק דין זה לא יחרוג מסכום ביעה הכולל.
אפרט הדברים;
ח. נרשא זכאית לקבל התייקרויות (כמו גם בעבור חניות) בזכות ולא בחסד. עמדתי על כך בס"ק א' לעיל.
טענתה של נרשא בסיכומיה, כי הכללת הסכם המדינה לתוך הסכם הבניה נעשתה אך לצרכי חובותיה של ורדים כלפי המדינה ולא לענין זכויותה מהמדינה, לא משכנעת. הסכם המדינה הוחל במסגרת הסכם הבניה על קרבו וכרעיו ללא כל סייג, אך כמובן במסגרת גבולות הסכם הבניה. היינו (דוגמא שנתנה ורדים בסיכומיה) – נרשא לא יכולה לטעון למחיר הבסיס הקבוע בהסכם המדינה (הרלוונטי רק לורדים) אלא למחיר הבסיס הקבוע בהסכם הבניה, הרלוונטי לגביה (המהווה 64.5% ממחיר הבסיס בהסכם המדינה).
לכן זכאית נרשא לקבל בעבור התייקרויות (וחניות) כפי שורדים זכאית לקבל מכוח הסכם המדינה, אך ביחס מתאים להסכם הבניה.
סבורני כי אף ורדים הבינה זאת, כשהסכימה לשלם לנרשא בגין התייקרויות כעולה מתשובתה לחשבון הסופי, ואף בשיעור של 64%.
לא שוכנעתי כי ורדים עשתה כן לפנים משורת הדין וכעזרה לנרשא. ורדים היא חברה עסקית, שהתנהלותה מול נרשא, כפי שאף רואים במקרה דנן, אינה מלמדת על "נדבנות" יתר. היינו – אם ורדים שילמה לנרשא בעבור התייקרויות, היא עשתה כן כי סברה שהסכם הבניה (שהחיל את הסכם המדינה) חייב זאת.
יותר מזה – אפילו במקרה של ספק בפרשנות הסכם הבניה בנקודה זאת, התנהגותה של ורדים בתשלום ההתייקרויות במסגרת החשבון הסופי (ודוק – במקרה דנן היה רק חשבון סופי ולא חשבונות חלקיים עיתיים) מלמדת כי הפרשנות הנכונה היא – שיש במסגרתו לשלם התייקרויות (וגם בעבור חניות).
בנדון נצטט מדברי בית המשפט העליון ב-ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פד"י מג(4), 288,291 כדלקמן:
".... הטענה כשלעצמה בדבר קביעת פרושו של החוזה על פי התנהגות הצדדים היא נכונה. אלא במה דברים אמורים בחוזה הטעון פרוש ולא בחוזה שלשונו ברורה ואינה משאירה מקום לספקות שאז הוא יפורש על פי לשונו מבלי שיהא מקום להזקק לנסיבות חיצוניות נוספות, כפי שקבע בית המשפט העליון בענין זה עצמו...".
[פסיקה נוספת המציינת את אפשרות הפרשנות לפי התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה ראו:
ע"א 5620/16 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' ‏Luxottica Group Spa, פסקה 20 (21.1.2020);
ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ'CORNUCOPIA EQUITIES LTD , פסקה 42 (6.9.2017)].
בנדון נפנה גם לסעיף 25(א) לחוק החוזים הקובע כדלקמן:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין (ההדגשה שלי – ח"ש), ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".
"נסיבות הענין", ככלי לפירוש ההסכם, יכול להיות התנהגות הצדדים בהתאם לחוזה, כבמקרה דנן בו ורדים שילמה התייקרויות, אך לא במלוא השיעור המתאים.
היאחזותה של ורדים בענין ביבי כבישים כשוללת את תשלום ההתייקרויות אינה במקום. הרי התנהגותה שלה עצמה, כששילמה לנרשא בעבור התייקרויות (וחניות), מלמדת כי ראתה חבותה לשלם לה על רכיבים אלה מכח הסכם הבניה. בכל אופן במקרה של ספק, אף לפי ענין ביבי כבישים (וראינו זאת לעיל), יש לפרש את הסכם הבניה כנגד עמדתו של המנסח (ורדים), ולצדד בנדון בפרשנותה ועמדתה של נרשא בנדון.
ט. במילים אחרות – תשלום ההתייקרויות באותו יחס של תשלומי הדירות, הנובע מהיחס שבין מחירי הבסיס בהסכמי המדינה והבניה (64.5%), אינה בגדר טיעון של אמין כי כך הוסכם (היינו הסכמה מעבר להסכם הבניה) – כפי שסברה ורדים בסיכומיה. תשלום ההתייקרויות האמור לנרשא נובע מהסכם הבניה עצמו.
לכן אין צורך להיעזר במקרה הנדון בחוזה המדף (ת/11) או במפרט הבין משרדי (ת/10), כפי שעשתה נרשא, וראוי לא להכניסם להסכם הבניה דנן, למרות היעזרותו של המר באלה בחוות דעתו להגדרת הפאושל. כך אף ציין בית המשפט בענין ביבי כבישים, כשעסקינן בחוזה מפורט בין שני גופים עסקיים פרטיים (פסקה 33).
י. לא ירדתי גם לסוף דעתה של ורדים כי התביעה לתשלום התייקרויות באותו יחס כפי ששולמו תשלומי תקבולי הדירות (64.5%) מהווה הרחבת חזית מצד נרשא. נרשא בנתה את החשבון הסופי על אותו יחס, שהתקבל על ידי ורדים בתשובתה לחשבון הסופי (אם כי שם ציינה 64% במקום 64.5%, בניגוד ליחס הנכון 3800/5800), וביחס זה אף הודה גיטר בעדותו, ועמדה על כך נרשא בסיכומיה כמצויין לעיל.
יא. באשר לסכום ההתייקרויות – סבורני כי דו"ח הפיקוח משקף המציאות בכל הקשור לענין סכומי ההתייקרויות שנגבו על ידי ורדים מהדיירים, ואינו בגדר חישוב אריתמטי ליניארי בלבד, כטענת ורדים בסיכומיה.
ככל שרצתה ורדים לסתור הנחה זאת, היתה יכולה להעיד את עורכת דו"ח הפיקוח.
מי שהכין את דו"ח הפיקוח, כמצויין בו, היה גוף שנקרא "פז כלכלה והנדסה", ועורכת הדו"ח הינה לירון אורנבוך. כך רשום בדו"ח בפיקוח, בעמוד הראשון. ככל שורדים רצה לסתור או להבהיר לאמיתם את נתוני הדו"ח (שכה התאמצה להסתיר) היתה יכולה להזמין את עורכת הדו"ח שתסביר את מהותו ובסיס נתוניו. ברם היא לא עשתה כן ללא כל הסבר סביר. מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה מכח כלל ההימנעות מעדות.
נזכיר כי גיטר בעדותו הודה (וצויין הדבר לעיל במסגרת סיכומי נרשא) בנתוני דו"ח הפיקוח, שנרשמו מתוך כרטסות הגביה של ורדים בפועל. אמנם גיטר ציין כי ורדים גבתה פחות התייקרויות מהנקוב בדו"ח, אך כשעומת שוב ושוב עם נתוני דו"ח הפיקוח גם על ידי בית המשפט, ציין כי יבדוק הנתונים (ראו לעיל). דא עקא שלא הגיש כל נתון מעודכן לבית המשפט.
במצב דברים זה, יש לומר כי נטל הראיה לסתור את נתוני דו"ח הפיקוח מוטל על ורדים והיא לא עמדה בו, למרות שכל נתוני הגביה של ההתייקרויות מצויים בידיה.
יב. כאמור לעיל – מבקשת נרשא בסיכומיה להגדיל את רכיב תביעתה בנושא ההתייקרויות, בהסתמך על תנאיי ענין חגולי שתנאיה התמלאו במלואם במקרה דנן, תוך עמידה בתנאיי ענין בדרה. היינו שסכום הפסיקה הכולל לא יחרוג מסכום התביעה הכולל.
ודוק – בעוד שבכתב התביעה יצאה נרשא מנקודת הנחה שזכאות להתייקרות הינה סך מוערך של 3,708,125 ₪, בהמשך הדרך (תצהירי איימן ורביע), כבר העמידה זכאותה (סכום משוערך) על שיעור של 4,617,844 ₪. ברם בעקבות דו"ח הפיקוח וראיית הנתונים לאשורם העמידה את זכאותה להתייקרויות על שיעור של 6,339,705 ₪.
בנסיבות דנן שוכנעתי להיעתר לבקשה במלואה מהטעמים שפורטו לעיל במסגרת סיכומיה של נרשא.
אכן, כך גם לטעמי, תנאיי ענין חגולי התמלאו במלואן במקרה דנן, וזאת לאור כל המפורט לעיל.
נזכיר כי ורדים "לא חסכה" במאמצים להסתיר את דו"ח הפיקוח ו/או את סכומי ההתיקרויות שגבתה בפועל הדיירים, למרות בקשותיה של נרשא לחשוף נתונים אלה (אפילו בחשבון הסופי ציינה נרשא כי עסקינן בהתייקרות מוערכת, תוך שביקשה מורדים להעביר לידיה נתוני גבייה מדוייקים לענין ההתייקרויות), עד למתן צו על ידי בית המשפט לגילוי דו"ח הפיקוח באופן מלא וגלוי תוך חיוב ורדים בהוצאות.
לטעמי הצדק וההגינות מחייבים היעתרות לבקשת נרשא לפסיקה מדוייקת של סכומי התייקרויות להם היא זכאית כדין.
טענותיה של ורדים לענין טיב תחשיבי איימן ורביע לעניין ההתייקרות פחות הרשימו אותי, משהתבססה נרשא לענין טענת ההתייקרות בסכומה המדוייק על דו"ח הפיקוח, המבוסס כאמור על נתונים שסופקו לו על ידי ורדים.
יג. לאור כל האמור לעיל – שוכנעתי כי נרשא הוכיחה זכאות להתייקרויות בשיעור של 6,339,705 ₪.
40. סיכום הדברים – שאלה א'
לאור כל הדברים לעיל, ובמענה לשאלה א' לעיל, הוכח לי כי נרשא זכאית לקבל מכוח הסכם הבניה (ללא מרכיב העבודות הנוספות או החריגות או הבלתי צפויות, בהן אעסוק להלן), סכומים כדלקמן:
בגין שטחי דירות – 105,895,740 ₪;
בגין שטחי מרפסות וגינות – 14,053,920 ₪;
בגין שטחי מחסנים – 2,052,000 ₪;
בגין חניות – 1,265,400 ₪;
בגין התייקרויות – 6,339,705 ₪;
סך הכל סך של – 129,606,765 ₪ (לא כולל מע"מ).
לכאורה נתון זה עולה בקירוב עם נתוני החשבון הסופי של נרשא.
בחשבון הסופי של נרשא (הן הראשון והן המעודכן) נדרש סכום של 127,312,298 ₪ בעבור עבודות הסכם הבניה ללא כל תוספות. ברם בחשבון זה הוערכו ההתייקרויות בשיעור של 3,708,125 ₪. בעוד שבמסגרת בירור הראיות ודו"ח הפיקוח, הוכח כי סכום התייקרויות לו זכאית נרשא הוא 6,339,705 ₪. הפער הוא סך של 2,631,580 ₪.
אם נוסיף פער זה לסכום החשבון הסופי נקבל סך של 129,943,878 ₪, הקרוב מאוד לסכום שאנו הגענו אליו.
שאלה ב' – זכאות נרשא לתוספת כספית בגין עבודות חריגות או נוספות, בלתי צפויות
41. בכתב התביעה טענה נרשא לזכאותה לתוספות כספיות, בגין עבודות חריגות או נוספות, בלתי צפויות, שלא נכללו בהסכם הבניה, כלדקמן:
א. בגין שינוי מפרט הדירות מ-02 ל-08;
ב. בגין הנמכת בנין D1;
ג. בגין שינוי שיטת הביסוס של שבעה מבנים (מתוך שניים עשר) שבפרוייקט;
ד. עבודות חריגות נוספות שפורטו בתצהיריו של רביע (פרק ב6 לת/3; סעיף 14-17 לתצהיר המשלים של רביע ת/4), אותן אפרט להלן, כשאדון בהן.
42. טרם שניכנס לבחינת טענות הצדדים בשאלה ב' הנ"ל, נכריע בשאלה נוספת, מקדימה, שיכולה להשפיע על ההכרעה בשאלה ב' הנ"ל.
השאלה היא – מי היה אחראי על תיאום התכנון בפרוייקט?
נרשא טוענת כי ורדים, באמצעות יורי, היתה אחראית על תיאום התכנון בפרוייקט. לעומתה ורדים טוענת כי נרשא היתה אחראית על תיאום התכנון, באמצעות ראובן דיאמנט, שניהל את הפרוייקט מטעמה כמעט עד תומו (עדותו של איימן, שהגדיר את ראובן כ"שחקן מרכזי" בפרוייקט, עמ' 20 לפרו' שו' 12-20 – להלן: "ראובן").
טענות נרשא בסיכומיה בשאלה זאת (סעיפים 22-27) הן כדלקמן:
א. נרשא תימחרה הפרוייקט על בסיס המידע שהציגה לה ורדים עובר לחתימת הסכם הבניה, כדלקמן (כך עולה מתצהירו של אמין ת/2, סעיפים 20-22):
• תוכניות תב"ע;
• דוחות קרקע שמגדירים את אופן ביצוע הפרוייקט, ובתוך כך את צורת המבנים, קווי הגובה שלהם, החתכים, הקירות ההיקפיים של המגרשים, שיטות הביסוס של המבנים, השלד ועוד (להלן: "התכנון הראשוני");
• הצגת מפרט שנקרא "מחיר למשתכן – מפרט אחיד – מהדורה 02" שעל פיו יש לתכנן את הדירות (להלן: "מפרט 02").
מפרט 02 צורף כנספח 2 לת/2.
ב. יורי, האדריכל מטעם ורדים, אישר שבמועד חתימת הסכם הבניה, התוכניות היחידות שהוצגו לנרשא הן תוכניות התב"ע בלבד (עמ' 274 לפרו' שו' 23-24).
ג. יורי אף אישר בעדותו שלאחר תחילת העבודה הגיעה דרישה (כנראה ממשב"ש) לשנות את בניית הדירות ממפרט 02 למפרט 08, וורדים בחרה לעשות זאת, הגם שהיתה לה אפשרות לא להסכים לשינוי זה, שכן הגישו את תוכניות הבניה בתקופת מפרט 02 (עמ' 301 לפרו' שו' 8-16).
ד. יורי הודה שהחל לתכנן את את הפרוייקט כחצי שנה לפני שהוגשו הבקשות להיתר בניה בחודש יוני 2016 (עמ' 237 לפרו' שו' 27-36; ת/5 – בקשה להיתר בניה).
ה. יורי הודה שהיה אחראי על תיאום התכנון והוצאת כל היתרי הבניה, תוך שהוביל את היועצים השונים שמונו על ידי ורדים (עמ' 237 לפרו' שו' 9-15; עמ' 239 לפרו' שו' 20-26);
ו. כמיל בחקירתו הודה שורדים סגרה עם כל היועצים המקצועיים, לרבות הקונסטרוקטור משה פאר, עליו המליצה נרשא (עדותו עמ' 598-600 לפרו'; מוצגי ת/20, ההסכמים שבין ורדים ליועצים).
ז. כמיל אף אישר שתוכניות ההיתר אף הוגשו לועדה המקומית על ידי יורי, אף לפני החתימה של נרשא על הסכם הבניה (עמ' 614 לפרו' שו' 3-6).
ח. הסכם האדריכל שורדים גילתה בגילוי המסמכים (שנחתם לכאורה בחודש 8/2016; נספח 28 לת/1) הוא הסכם בפרוייקט אחר בכרמיאל. יורי אישר זאת בעדותו (עמ' 236 לפרו' שו' 16-28).
גיטר בעדותו ציין כי יש בידו את הסכם האדריכל בפרוייקט דנן והוא ימציא אותו, אך לא עשה כן (עמ' 553 לפרו' שו' 17-25);
בעקבות זאת המר חזר בו מקביעותיו בסעיפים 2.2-2.3 לחוות דעתו נ/2, לפיהן נרשא היתה אחראית על תיאום התכנון – עמ' 311-313 לנ/2).
ביתר מיקוד מפנה נרשא בסיכומיה לעדותו של המר, כי קביעותיו בסעיף 2.2-2.3 לנ/2 התבססו על ההנחה, הנובעת מהסכם האדריכל השגוי, כי תכנון הפרוייקט החל רק בחודש 8/2016 (עמ' 313 לפרו' שו' 25-35).
בעדותו שם הבהיר המר, כי מי שאחראי על ניהול התכנון חייב להיות בפרוייקט כבר בשלבים מאוד מוקדמים, הרבה קודם שמגישים את בקשות ההיתר (שלפחות טיוטות שלהם כבר היו מוכנות כאמור בחודש יוני 2016, כעולה מת/5).
ט. מכאן המסקנה המתחייבת, כי לא רק שנרשא לא נטלה על עצמה את תיאום התכנון, היא גם לא ביצעה אותו בפועל.
י. במאמר מוסגר צויין, כי ורדים התקשרה עם חברת פ. גורדי בע"מ (להלן: "גורדי") שתנהל את התכנון, מול יורי שתיאם את התכנון. אלא שבתחילת שנת 2017 ורדים ביטלה את ההתקשרות עם גורדי, והשאירה ליורי להתמודד עם תיאום התכנון, והותירה את נרשא להתמודד עם המשמעות הקשה הנובעת מכך.
בנדון אין שחר לטענת ורדים כי נרשא הביאה את גורדי, שממילא לא הועסקה בפרוייקט (כטענת גיטר בעדותו עמ' 472 לפרו' שו' 1-23). הראיה - כמיל סתר את עדותו של גיטר בנדון ואישר כי סוהייל פטפוט, בעל חברת הפיקוח של ורדים, נטלי את תולין בע"מ, קישר בינו לבין גורדי (עמ' 606 לפרו' שו' 28-32);
מעבר לכך – גיטר לא ידע להסביר מדוע ורדים כתבה לנרשא מכתב ביום 7.3.2017 (נספח 12 לנ/5), בו צויין שגורדי היתה חברת הניהול הקודמת והוחלט לשחררה, וציין "לא זוכר" – עמ' 473 לפרו' שו' 15-36).
יא. לאחר כריתת הסכם הבניה, התברר לנרשא שעבודות הבניה הנדרשות שונות בתכלית מתכולת העבודה הקבועה בהסכם הבניה במספר נושאים מהותיים. זאת בעיקר לנוכח כשלים מהותיים בתכנון הראשוני שורדים הכינה. נרשא נאלצה לשנות את שיטת הביסוס של שבעה מתוך 12 הבניינים של הפרוייקט; ביצעה הנמכה של בנין D1 ונדרשה להקים קירות תמך ענקיים. שינויים אלה היו מחוייבי המציאות והשפיעו דרמטית על עלות הביצוע ועל לוח הזמנים של הפרוייקט.
טענות נרשא בסיכומיה בשאלת תיאום התכנון (סעיפים 5-7) הן כדלקמן:
א. נרשא לקחה על עצמה את תיאום וניהול התכנון כביטוי מרכזי לאחריותה הפאושלית לבניית הפרוייקט, הגם שברגיל תיאום ותכנון הפרוייקט מוטל על היזם.
ב. לכן אף נקבע בהסכם הבניה ששינוי בתוכניות לא יביא לתוספת תמורה, שהרי נרשא אמורה לשלוט על ניהול התכנון.
ג. לכן גם הסכם הבניה הטיל על נרשא את האחריות לכל עכוב בהשלמת התוכניות מכל סיבה שהיא, שהרי היא אחראית על ניהול התכנון.
ד. סוכם גם בין הצדדים, עוד טרם חתימה על הסכם הבניה, כי נרשא תנהל את התכנון. אמין הודה בכך במפורש בעדותו, בציינו שראובן תיאם את כל התכנון (עמ' 125 לפרו' שו' 27-28);
ה. יוסף זהבי (להלן: "זהבי") מפקח הפרוייקט מטעם ורדים שנכנס לתפקידו באמצע שנת 2018 (עמ' 317 לפרו' שו' 21), ציין בסעיף 9 לתצהירו (נ/4) ובעדותו, כי ראובן ציין בפניו שתיאום התכנון נעשה על ידו מטעם נרשא (עמ' 426 לפרו' שו' 21-31);
ו. באשר לגורדי - אכן גורדי הציעה תחילה לתאם את התכנון, אך כשהתברר לורדים שהיא דורשת ממנה שכר בעבור תיאום התכנון, הודיעה ורדים לגורדי, עוד טרם החתימה על הסכם הבניה, כי תיאום התכנון יהא באחריותה של נרשא, כך שהיא לא תשתמש, ואף לא השתמשה בפועל, בשירותיה של גורדי לתיאום התכנון בפרוייקט. מי שניהל את תכנון הפרוייקט מרגע החתימה על הסכם הבניה היא נרשא בלבד.
בנדון הפנתה ורדים לעדותו של גיטר, שציין כי גורדי הוצגה על ידי אמין לכמיל כבר בחודש יוני 2016 (כחודשיים טרם חתימת הסכם הבניה). כשכמיל שמע שהיא דורשת בעבור תיאום התכנון סך של מאות אלפי ₪, הוא לא הסכים לכך, וציין כי את תיאום התכנון עושה נרשא. כמיל הוסיף שאם נרשא רוצה לשכור את שירותיה של גורדי, שתשלם את שכרה. בסופו של יום ביום 3.7.2016 נשלח מייל לורדים על ידי גורדי בו מודיעה על סיום תפקידה בורדים (עמ' 472 לפרו' שו' 4-36).
היינו – במועד החתימה על הסכם הבניה גורדי לא היתה כלל בתמונה (עדותו של גיטר, עמ' 473 לפרו' שו' 10-14; עמ' 474 לפרו' שו' 20-36).
אמין עצמו הודה בעדותו, כי בעת החתימה על הסכם הבניה, גורדי כלל לא היתה בתמונה (בניגוד לנטען על ידי נרשא בסיכומיה), והיתה הסכמה שראובן ינהל את תיאום התכנון (עמ' 94 לפרו' שו' 28-35; עמ' 113 לפרו' שו' 2-3; עמ' 124 לפרו' שו' 18-25; עמ' 116 לפרו' שו' 10).
ז. נספח 3 לתצהירו של אמין ת/2 גם תומך בגרסה כי תיאום התכנון התבצע על ידי נרשא. עסקינן במכתב מיום 6.3.2017 שנשלח על ידי ראובן לחברת כנרת ייזום והשקעות 1900 בע"מ. שם צויין בסעיפים 3-4 כדלקמן:
"3. את העסקתם את ... גורדי... בנושא נהול התכנון שהיה באחריותכם המלאה ובתאום עימנו שחררתם אותה ושולם על ידנו סך של 50 אש"ח בתאום עם כאמיל עלי ואנו תובעים לקבל סכום זה חזרה.
4. מתוך רצון טוב לעזור ולקדם את הפרוייקט הסכמנו לקחת על עצמנו את נהול התכנון וזאת מראיה והתרשמות של הוגנות שני הצדדים על מנת לאפשר את העמידה בלוחות הזמנים אשר דרש היזם. נהול התכנון אינו מעוגן בחוזה אלא רק ההשלמות במהלך הביצוע".
לאור מכתב זה ובו הודאה של ראובן כי נרשא ביצעה את תיאום התכנון, טענתה של נרשא בסיכומיה כי יורי ביצע את תיאום התכנון, נוגדת הודאה מפורשת זאת של ראובן במכתבו האמור.
43. במחלוקת זאת שבין הצדדים, דעתי נוטה לדעתה של ורדים, ומטעמיה המפורטים בסעיף 42 לעיל.
אין מחלוקת כי עסקינן בפרוייקט מורכב (בניית 247 יחידות דיור), ש"נפל" בחלקה של ורדים שזכתה במכרז לבנייתו, כשבעת הזכיה לא היתה בעלת נסיון לבניית פרוייקט כה מורכב.
אחד השיקולים, כך שוכנעתי, להתקשרותה של ורדים עם נרשא בהסכם הבניה, היתה הסתמכותה כי נרשא, בהיותה חברת בניה בעלת הסיווג הקבלני הגבוה בישראל ג'5 (בלתי מוגבל) המוכרת לביצוע עבודות ממשלתיות מטעם מדינת ישראל (סעיף 5 לת/2), תדע לבצע את הפרוייקט.
בלשונו של גיטר בעדותו:
"... אני וכמיל לא מבינים בלבנות, בסדר? אני וכמיל, אני יודע מבין בניהול אולי, כמיל מבין בניהול, פעילויות כאלה ואחרות, מבחינתי הגורם הבלעדי והיחיד שמנהל את הפרויקט מאל"ף עד ת"ו, משלב התכנון עד שלב הטופס 4 זה היה חברת נרש"א, בגלל זה..." (עמ' 474 לפרו' שו' 31-36);
דברים דומים ציין כמיל בעדותו (עמ' 611 לפרו' שו' 22-26);
לא סביר בעיניי כי ורדים ו/או נרשא היו נכנסים לפרוייקט כה מורכב ללא מתאם ומנהל תכנון ברור ומוגדר.
כפי שצויין בצדק בסיכומיה של ורדים המוזכרים לעיל בנושא ניהול ותיאום התכנון (תוך הפניה לעדותו של אמין בנדון), נרשא ידעה עובר לחתימת התכנון, כי גורדי "אינה בתמונה" בכל הקשור לניהול ותיאום התכנון בפרוייקט.
אם כך מדוע בכל אופן חתמה על הסכם הבניה, המטיל עליה חובות לא פשוטות (עליהן נעמוד להלן) הקשורות במישרין ליעילות תיאום וניהול התכנון, מבלי לוודא כי קיים מנהל ומתאם תכנון שיתאם את צפיותיה?
על כך השיב אמין תשובה תמוהה, כי רצה לעזור לכמיל, שאמר לו אם לא יחתום תהיה לו (לכמיל) בעיה. הוא פשוט ריחם על כמיל, שגם הוא דרוזי כמותו, וחתם על הסכם הבניה ללא מתאם ומנהל תכנון מוגדר מראש (עמ' 114 לפרו' שו' 21-29).
לא שוכנעתי מתשובה זאת של אמין, שהינו איש עסקים מנוסה. אמין, להתרשמותי, לא היה משאיר את תיאום ותכנון התיאום "פתוח" בפרוייקט כה מורכב.
הראיה – במקום אחר בעדותו ציין אמין, כי הסכים להיכנס לפרוייקט כה מורכב, כיון שסבר שגורדי תנהל את התכנון בו (עמ' 112 פרו' שו' 12-17; עמ' 113 לפרו' שו' 30-31); ברם אמין "שכח" כי במקום אחר בעדותו (שצויין לעיל) ציין, כי ידע עובר לחתימה על הסכם הבניה גורדי כבר לא היתה בתמונה.
לכן שוכנעתי כדלקמן:
א. עד מועד החתימה על הסכם הבניה - ורדים עסקה בתכנון ותיאום תכנון של הפרוייקט, כנראה על ידי יורי (שאף הודה בכך בעדותו, כמצויין בסיכומיה של נרשא בנדון, המוזכרים לעיל);
ב. ממועד חתימת הסכם הבניה ואילך - נרשא, באמצעות ראובן, ביצעה את תיאום וניהול התכנון (כשאת התכנון המפורט ממשיך לבצע יורי עם צוות היועצים המקצועיים שמונו על ידי ורדים).
שוכנעתי לקבוע כך מטעמים כדלקמן:
* טעמיה של ורדים בסיכומיה המוזכרים לעיל;
* העובדה כי אמין עצמו הודה כי בעת החתימה גורדי לא ביצעה את תיאום וניהול התכנון;
* הודאתו של ראובן במכתבו מיום 6.3.2017 (נספח 3 לת/2, המצוטט בחלקו הרלוונטי לענייננו לעיל), כי נרשא נטלה על עצמה את ניהול ותיאום התכנון.
אמין נשאל על הודאה זאת של ראובן ואמר כי הוא מסתייג מאמירתו של ראובן באותו מכתב בדבר תיאום התכנון.
ברם באופן תמוה בחרה נרשא שלא להעיד את ראובן בנקודה זאת (ובכלל בנקודות אחרות, כפי שנראה להלן), הגם שהינו זמין מבחינתה, שכן הועבר מהפרוייקט הנדון לפרוייקט אחר של נרשא בעכו (עדותו של איימן, עמ' 23 לפרו' שו' 25-26). מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה של נרשא, כי לא ניהל ותיאמה את התכנון בפרוייקט מכח כלל ההימנעות מעדות.
* סוגיית גורדי – לטעמי לא משנה מי הביא את גורדי לפרוייקט, למרות שאני נוטה יותר לדעה כי נרשא הביאה אותה לפרוייקט (שכן אמין מכיר את גורדי היטב. הוא עבד איתה עובר להסכם הבניה, ועובד איתה גם כיום בפרוייקטים אחרים - עמ' 113 לפרו' שו' 21-6 לפרו'); ברם האמנתי לכמיל, שלא הסכים לשלם שכרה אלא ראה בנרשא כאחראית על תיאום התכנון (ראו סעיף ו' לנימוקי ורדים בסעיף 42 לעיל);
גורדי לא הוזכרה בהסכם הבניה, ואמין הודה כי הסיבה היא, שידע עובר לחתימת ההסכם כי ורדים לא שכרו את שירותיה (עמ' 113 לפרו' שו' 32-33);
יתכן שנרשא רצתה להיעזר בשירותיה של גורדי ולממנה בעצמה (במסגרת אחריותה לניהול ותיאום התכנון), אך "ירדה" מזה, ועקב כך אף נאלצה לשלם לה שכר בשיעור של 50,000 ₪, כעולה מנספח 3 לת/2.
עצם התשלום לגורדי מכיסה של נרשא, מלמד כי הקשר העסקי היה בין גורדי לנרשא במישרין ולא דרך ורדים, אחרת אין הסבר למה נרשא התנדבה לשלם לה 50,000 ₪.
אמין ניסה לתרץ את התשלום של נרשא לגורדי בכדי שגורדי לא תתבע את ורדים. לגרסתו הוא "נשכב על הגדר" בנדון (כלשונו) בעבור ורדים (עמ' 116 לפרו' שו' 13-15), ברם לא שוכנעתי מנימוק זה של אמין.
בכל אופן, וזה העיקר, ניסתה נרשא בסיכומיה להוכיח מתאריך שליחתו של נספח 3 לת/2 (חודש 3/2017), כי שחרורה של גורדי מניהול תכנון הפרוייקט היה בחודש 3/2017, ועד אז גורדי ניהלה ותיאמה את תכנון הפרוייקט. ברם זה לא המצב.
אמין בעדותו הודה חד משמעית כי שחרורה של גורדי היה לפני תחילת הפרוייקט ולא בחודש מרץ 2017 (עמ' 116 לפרו' שו' 1-9);
44. אוסיף ואציין, כי העובדה שנרשא נטלה את ניהול ותיאום התכנון עם החתימה על הסכם הבניה גם לא מפתיעה, לנוכח מורכבות הפרוייקט, חוסר נסיונה של ורדים בעבודת בניה כה מורכבת (עליו עמד גם גיטר בעדותו המוזכרת לעיל), והאחריות שהטיל עליה הסכם הבניה בסעיפיו השונים, שבחלקם גם נרמז כי היא תהא מתאמת התכנון.
כך למשל:
סעיף 3.1.6 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"הקבלן יבצע את השלמת התכנון המפורט של העבודה על כל חלקיה, באמצעות צוות המתכננים והיועצים שמונו ע"י היזם...".
במונח "השלמת התכנון" בסעיף זה אין הכוונה להשלמת תכנון פיזית כמשמעה (בשביל זה יש את יורי וצוות היועצים שמונו על ידי ורדים), אלא במובן של תיאום וניהול התכנון, שיתאם להסכם הבניה והסכם המכרז על תנאיהם.
סעיף 3.1.7 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"הקבלן יציג את תוכניות העבודה מטעם היזם לאישור טרם הפיכתם לתוכניות ביצוע".
ודוק – מי שמציג התוכניות למפקח היזם הוא לא יורי (שנטען על ידי נרשא להיות מתאם התכנון) אלא נרשא. מכאן ראיה לכאורה כי הצדדים ראו בנרשא כמתאמת ומנהלת התכנון.
סעיף 3.1.8 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"הקבלן יתייעץ ויתאם עם היזם, האדריכל, המפקח מטעם הועדה המקומית....ו/או כל רשות מוסמכת אחרת לשם התאמת העבודה על כל חלקיה וציודה לדרישות...וכן כל שינוי התוכניות המוקדמות ו/או הספציפיות שתצורפנה אליהן ככל שיידרש לאור התייעצות ותיאום כאמור".
שוב, סעיף זה מלמד לכאורה כי האחריות על תיאום וניהול התכנון מוטלת על נרשא.
סעיף 3.1.15 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"הקבלן מתחייב לבצע את כל השינויים והתיקונים שיידרשו על ידי היזם, המתכננים והמפקחים מטעמו...האמור... לא יהווה עילה להארכת תקופת הביצוע".
סעיף זה מלמד לכאורה מדוע היה חשוב לנרשא להיות אחראית על תיאום וניהול התכנון, שעשוי להשפיע על משך תקופת הביצוע.
סעיף 3.1.19 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"תוכניות ההיתר נערכו עוד טרם עריכתו של הסכם קונסטרוקציה ועל כן החומרים השונים כגון קירות בלוקים וקירות בטון שמסומנים בתוכניות ההיתר הינם משוערים בלבד. הקבלן מצהיר בחתימתו על ההסכם שהוא מודע לעובדה זאת ושינוי חומרי הבניה עקב תכנונו המפורט לא יהווה עילה לתביעות מכל סוג שהוא כלפי היזם".
היינו – כל שינוי לחומרה בחומרי הבניה עקב תכנון מפורט אמור הקבלן (נרשא) לספוג. סעיף זה משמעותי מאוד מבחינתה של נרשא, ולכן מובן לכאורה מדוע יש לה אינטרס להיות עם "היד על הדופק", במסגרת תיאום וניהול התכנון, בכל הקשור לתכנון המפורט של הפרויייקט.
סעיף 3.1.21 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"מובהר... כי ככל שיבוצעו שינויים והתאמות בתכנון המפורט והבניה אשר יצריכו עדכון היתר/עריכת תוכנת שינויים – הטיפול והעלות... תחול על הקבלן...".
שוב, חשיבות לכאורה לנרשא להיות מעורבת בניהול ותיאום התכנון.
סעיף 6.9 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"תיאום תכנון תו"פ (תכנון ופיתוח - ח"ש) יתייחס לעמידת התכנון המוצע ע"י הקבלן...הליך תיאום תכנון תו"פ של הקבלן יתקיים מול צוות מתכננים מלא מטעם היזם".
מסעיף זה עולה לכאורה ראיה, כי תיאום התכנון מוטל על נרשא.
סעיף 6.10 להסכם הבניה קובע כדלקמן:
"יובהר כי שינויים אשר יחולו כתוצאה מהתיאום האמור בסעיפים הנ"ל לא יגרמו להעלאת התמורה לקבלן והוא יישא על חשבונו את העלויות הנובעות משינויים אלה".
מסעיף זה, שוב, עולה חשיבות ניהול ותיאום התכנון של נרשא בפרוייקט, וזאת בכדי למנוע שינויים מיותרים ו/או לא נצרכים ו/או נרחבים, שעלולים להטיל עליה הוצאות נרחבות מהמתוכנן על ידה.
45. משקבענו שנרשא היתה אחראית על ניהול ותיאום התכנון של הפרוייקט עם חתימת הסכם הבניה, נבחן את סוגיית העבודות הנוספות שטוענת לה נרשא.
46. המכשול העיקרי שעומד בפני נרשא הוא הסכם הבניה עצמו, שהינו בגדר חוזה מפורט וסגור, שלוקח בחשבון גם עבודות נוספות הנובעות מתכנון מפורט ו/או עדכון תוכניות, ומטיל את עלותן על נרשא (ראו ציטוטי סעיפי הסכם הבניה לעיל).
בנדון הפנתה ורדים כבר בכתב התשובה מטעמה (ראו סעיף 23(ב) לעיל) לענין ביבי כבישים, וכך גם בסיכומיה (פרק א' וסעיף 6).
47. מה קובעת הלכת ביבי כבישים?
בענין ביבי כבישים נקבע כי כשעסקינן בחוזה סגור (או קרוב לחוזה סגור) בענין עסקי (להבדיל מחוזה יחס פתוח) יש לפרשו פרשנות עובדתית צרה. היינו על בית המשפט להיצמד ללשונו הכתובה של החוזה, למחירי העבודות שנקבעו בו ולדרכי קביעתם. במקרה כזה של חוזה סגור, צריך בית המשפט שלא לאפשר לקבלן לעשות מקצי שיפורים ביחס למפורט בהסכם הסגור שנחתם.
מהו הסכם סגור? גם על שאלה זאת עונה בית המשפט בענין ביבי כבישים (פסקה 13) בציינו כך:
"חוזה ממצה שכל תנאיו מוגדרים באופן ברור ונהיר, והוא איננו זקוק לפרשנות יצירתית... חוזה סגור מנוהל על ידי כללים פורמליים, שעיקרם דרישת הכתב. כוונתי לא רק לדרישת הכתב כתנאי קונסטיטוטיבי לכריתתו של חוזה, דוגמת זה שנקבע בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, או כתנאי להוכחת קיומה של עסקה שעל פי הרגיל והנהוג נעשית בכתב, כאמור בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, אלא – ובעיקר – לכלל שפוסל עדות בעל פה אשר באה לסתור את הכתוב בחוזה... הכלל האחרון מאפשר הבאת עדויות בעל פה בנוגע לחוזה כתוב אך ורק למטרת פרשנות, וזאת רק מקום שקיימת עמימות גלויה על פני ... על פי רוב, אם כי לא תמיד, חוזים סגורים מכילים בתוכם הוראה כתובה בדבר היותם ממצים את מכלול החיובים והזכויות שהצדדים ביקשו ליצור עבור עצמם, אשר גם מבהירה כי שום תנאי מתנאי החוזה לא ישונה אלא בהסכם בכתב החתום בידי הצדדים. הוראה כאמור תחסום כל עדות אשר באה לסתור את תנאי החוזה, לרבות עדות המייחסת לבעלי החוזה הסכמה מאוחרת לשנות תנאי מתנאיו. בעניין זה, קובע סעיף 23 לחוק החוזים כי 'חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים." הווה אומר: משקבעו הצדדים את דרישת הכתב כבסיס ליחסיהם החוזיים, רצונם יכובד'...".
48. הסכם הבניה דנן, שללא נספחים נושא 20 עמודים, הינו בין שני גופים עסקיים פרטיים, והוא הסכם מפורט.
בסעיף 26.6 להסכם הבניה צויין כי: "לא יהא תוקף לשינוי בחוזה זה ובתנאיו, או לכל ויתור, אורכה או הנחה, אלא אם נעשה על ידי שינוי מפורש לחוזה בכתב, בחתימת מורשי החתימה של היזם".
ככזה ניתן להגדירו כחוזה הקרוב לחוזה סגור. לכן פרשנותו תהא עובדתית וצרה בהתאם ללשונו. בכך נגביר את הוודאות החוזית, נוזיל את עלות העסקאות, ניצור בטחון עסקי ונסייע בגיוס הון ממוסדות פיננסיים (סעיף 15 לענין ביבי כבישים).
49. אך לא מזמן חזר בית המשפט העליון על הלכת ביבי כבישים וחיזק אותה בציינו כדלקמן:
" ... החוזה שעליו חתמה המערערת – ברור כשמש. בגדרו נכתב במפורש כהאי לישנא: 'הואיל והקונה ראה ובדק את הנכס וסביבתו [...] בדק את מצבו הפיזי, המשפטי והתכנוני [..] והואיל והזכויות בממכר נמכרות במצבן As – Is'. המערערת היא חברה מסחרית ממולחת; לא קוטלת קנים באגם. בשים לב לכך, לנוכח 'הכלל הבסיסי אשר קובע כי לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, וכן בהתחשב בחזקה הפרשנית לפיה לשון ברורה משקפת את מה שהצדדים לחוזה התכוונו לקבוע בינם לבין עצמם – שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה' (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 14 לפסק דינו של חברי השופט א' שטיין [פורסם בנבו] (20.11.2019)). כך עשה בית המשפט המחוזי. עובדות החוזה, כאמור, ברורות. המערערת נטלה סיכון בבחירתה לחתום על ההסכם בנוסחו, מבלי לטרוח ולבחון את מצב הזכויות בנכס ואת מצבו הפיזי. משעה שהתממש הסיכון שנטלה, לא יהא זה ראוי ולא וצודק לגלגלו בדיעבד לפתח המשיבה. זו התוצאה המשפטית הנכונה במערכת היחסים שבין הצדדים כאן" [ע"א 729/23 מ. אדן לשיווק ומסחר בע"מ נ' אחים ג'רייס בינוי ונכסים בע"מ, פסקה 12 (21.4.2023) – להלן: "ענין אדן"].
50. השאלה כעת היא, מה נעשה כשחוזה סגור (או כמעט סגור) לא לקח בחשבון עבודה נוספת או חריגה, בלתי צפויה, שלא נכללה בהסכם. האם הלכת ביבי כבישים תחסום את הדרך בפני הקבלן לדרוש תוספת שכר?
על שאלה זאת השיב בית המשפט העליון בפסק דינו בדיון נוסף על פסק הדין בענין ביבי כבישים – דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (19.4.2020), בפסקה 16, כדלקמן:
"אשר להלכה הנוספת שהמבקשת טוענת כי נקבעה בפסק הדין ולפיה כל חוזה הנכרת בעקבות מכרז ציבורי יסווג כ'חוזה סגור עם התניה מלאה' שלא ניתן לסטות ממנו גם בהינתן שינוי נסיבות אשר לא נצפה על ידי הצדדים (ההדגשה שלי – ח"ש). טענה זו דינה להידחות. ראשית, משום שקביעה גורפת כזו לא נקבעה בפסק הדין על ידי מי מהשופטים. השופט א' שטיין הזכיר אמנם כי החוזה בין ה'קרוב, לפי כתבו ולפי מהותו, לחוזה סגור עם התניה מלאה' הוא היותו של החוזה מסמך משפטי ממצה, המחזיק מאות עמודים של טקסט, מפרטים טכניים ותכניות אשר נערך על ידי עורכי דין ואנשי מקצוע (פסקה 19 לפסק דינו). שנית, דומה כי ההלכה שהמבקשת טוענת כי נקבעה בפסק הדין כלל אינה נדרשת לתוצאה. זאת נוכח קביעת בית המשפט כי הצדדים הסכימו במפורש על מנגנון ספציפי לתמחור עבודות נוספות ולפיכך אין מדובר במצב שבו שינוי הנסיבות במהלך חיי החוזה לא נצפה מראש על ידי הצדדים (פס' 78-77 לפסק דינו של השופט א' שטיין)...".
לשון אחרת – למרות הקבוע בענין ביבי כבישים, ככל שתוכיח נרשא עבודה נוספת או חריגה שלא הוסדרה בהסכם הבניה דנן, והינה בגדר שינוי נסיבות במהלך חיי הסכם הבניה שלא נצפה על ידי הצדדים מראש, היא תהא זכאית לטעון לתוספת שכר, בכפוף להוכחתו.
51. ודוק – בשביל להיות זכאית לתוספת תשלום בעבור עבודה נוספת או חריגה, צריכה נרשא להוכיח כי העבודה היתה אף בלתי צפויה.
זאת להבדיל ממצב בו העבודה היתה צפויה לנוכח תנאיי ההסכם האחרים, אך נרשא לא העריכה נכונה (בין אם עקב רשלנותה ובין אם עקב טעות מקצועית שהובילו לאי כדאיות כלכלית של ביצוע העבודות על פי ההסכם) את מחיר ההסכם, שבמקרה דנן הינו פאושלי.
עמדתי על הדברים בפסק דיני ב-ת"א (חיפה) 806-06-17 מילי - חדרה (91) בע"מ נ' וילאר רמת אביב בע"מ, פסקה 92 (29.8.2019), (להלן: "ענין מילי") שם ציינתי כדלקמן:
"עסקינן במקרה דנן כאמור בהסכם פאושלי. הסכם כזה מכתיב מערכת הקצאת סיכונים מסויימת אותה הקבלן לוקח בחשבון כשעורך את תחשיביו ומסכים למחיר הפאושלי בהסתמך על הנתונים הידועים לו. אם טעה הקבלן או התרשל בתחשיביו על סמך הנתונים הידועים אין המשמעות שנפגם ההסכם [ראה לענין זה: ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד -עמב"ל עמותה רשומה נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ, פסקה 22 (13.12.2006)...].
מכלל זה נסיק, כי ככל שמתעוררת עבודה שלא היתה צפויה בעת כריתת ההסכם הפאושלי, היא אינה נכללת במסגרת המחיר הפאושלי [ראו ענין זה גם: ת"א (ב"ש) 12054-05-11 ברנס ניקוי חול וצביעה תעשייתית בע"מ נ' א.ב.קרן פרוייקטים בע"מ ואח' (4.2.2014); ת"א (י-ם) 2625/00 גביר קבלנים לעבודות בנייה ופיתוח בע"מ נ' עובד לוי תיעוש האבן והבניה בע"מ (9.5.2006)].
52. בהתאם לאמור לעיל נבחן כעת את העבודות הנוספות או החריגות, הבלתי צפויות, שטוענת להן נרשא, המפורטות בסעיף 41 לעיל.
לנוכח הוראות הסכם הבניה, נבחן אם העבודות האמורות הן אכן בגדר "בלתי צפויות"; או שמא הן בגדר עבודות צפויות שנרשא ברשלנות או תוך טעות מקצועית לא תימחרה נכון.
53. שינוי מפרט הדירות מ-02 ל-08:
א. טענותיה של נרשא פורטו בתצהיריהם של אמין, איימן ורביע (ת/1, ת/2 ו-ת/3, בהתאמה), ותמציתן כדלקמן:
* במסגרת סעיף 2.3 להסכם הבניה, התחייבה נרשא לבצע את עבודות הבניה "בהתאם למפרט המצורף כנספח ג'1 לחוזה".
* נספח ג'1 לחוזה הוא מפרט 02, ועל פיו תמחרה נרשא את תחשיביה בהסכם הבניה.
* לאחר חתימת הסכם הבניה, משב"ש דרש מורדים לבצע את העבודה לפי מפרט 08, שהעתקו צורף כנספח 10 לת/2 (להלן: "מפרט 08"). בעקבות זאת ורדים פנתה לנרשא וביקשה כי תבצע את בניית הדירות בהתאם למפרט 08.
* נרשא הסכימה לבקשתה של ורדים, מבלי לגרוע מזכותה לתשלום נוסף (אם יידרש), שנובע מפערים בין עלויות ביצוע הפרטים.
* במהלך ניהול התביעה התברר כי מפרט 08 פורסם ביום 7.2.2016 בטרם זכתה ורדים במכרז, וכחצי שנה טרם נחתם הסכם הבניה. על אף זאת בהסכם הבניה נקבע לביצוע מפרט 02.
* בסיום ביצוע העבודה, עובר להגשת החשבון הסופי, חישבה נרשא את תוספת העלות לה היא זכאית לקבל בגין שינוי המפרטים, והגיעה לסך של 4,504,363 ₪;
ב. אמין ציין בתצהירו (ת/2), בפסקה 43, כי ככל שורדים רצתה שנרשא תבצע את העבודה לפי מפרט 08 היתה צריכה לרשום זאת בהסכם הבניה, ואז הצעתה של נרשא היתה מתייקרת בהתאם.
בכל אופן ציין עוד אמין בתצהירו ת/2, כי ראייק חיר, דודו של כמיל שהיה נציג של ורדים, ביקש ממנו לבצע העבודה לפי מפרט 08, וסוכם כי ורדים תשלם את הפרש עלות המפרטים (סעיפים 39-41).
ג. גיטר בתצהירו נ/5 (פסקה 19) ציין, כי סמוך לתחילת הפרוייקט, פנה אליו אחד מיועציה של ורדים והבהיר, שיש צורך להעביר למשב"ש גרסה חתומה של מפרט 08, במקום מפרט 02 (שנחתם במסגרת הסכם הבניה). הוא שלח עובד מטעם ורדים להחתים את נרשא על מפרט 08, ונרשא חתמה על מפרט זה ללא כל הסתייגות, או דרישה לתוספת תשלום. אילו היו עושים כן בזמן אמת, היתה יכולה ורדים לפנות בדרישה לתוספת כספית מתאימה למשב"ש בגין שינוי המפרט. לכן כיום, בסוף העבודה, נרשא מנועה מלדרוש תוספת תשלום בגין שינוי המפרט.
ד. המר (מומחה מטעם ורדים) ציין בחוות דעתו נ/2 (סעיף 7) כדלקמן:
* יש קושי לקבל את דרישת התשלום בגין שינוי המפרטים רק בחשבון הסופי, ולאחר ביצוע העבודה. דרישת תוספת תשלום כאמור צריכה היתה להינתן על ידי נרשא מיד עם הבקשה לשינוי המפרטים. לו כך היתה נרשא נוהגת, היתה יכולה ורדים לפנות "בזמן אמת" למשב"ש ולבקש תוספת תשלום בגין שינוי המפרטים. כיום, לאחר חתימת נרשא על מפרט 08 וביצוע העבודה על פיו, משב"ש לא יסכים לשלם על שינוי המפרטים. לכן נרשא מנועה כיום להגיש דרישה/תביעה כספית בגין שינוי המפרטים, משלא עשתה כן סמוך לאחר השינוי.
* נרשא, המצויה בשוק הקמת הדירות למשב"ש, ידעה בוודאות שהמפרט שהיה בתוקף בעת חתימת הסכם הבניה הוא מפרט 08, שנכנס לתוקף ביום 7.2.2016, כשישה חודשים טרם חתימת הסכם הבניה.
ה. נרשא בסיכומיה טענה לענין זכאותה לתוספת בגין שינוי המפרטים כדלקמן:
* אין מחלוקת כי המפרט שנרשא התחייבה לבצעו בהסכם הבניה הוא מפרט 02. הודה בכך אף גיטר בעדותו (עמ' 475 לפרו' שו' 30-35);
* איימן בתצהירו ת/1 ציין כאמור, כי מי משביקש ממנו את שינוי המפרטים מטעם ורדים היה ראייק חיר, וסוכם ביניהם כי נרשא תתמחר את הפרש העלויות, שישולם על ידי ורדים.
* אמין טען בעדותו כי ורדים לא היתה חייבת לבצע הבניה לפי מפרט 08, אך היא בחרה לעשות כן לשם הצלחת מכירת הדירות ועל חשבונה של נרשא (עמ' 142-143 לפרו').
* גיטר בעדותו ציין, כי כשנה שנתיים לאחר תחילת הפרוייקט אכן פנה אליו ראובן וביקש תוספת כסף בעבור שינוי המפרטים (עמ' 477 לפרו' שו' 9-32; עמ' 482 לפרו' שו' 1-13).
* כשנשאל גיטר בעדותו מדוע לא הביאו את ראייק חיר לעדות, ניסה להמעיט תחילה בחשיבותו ולטעון כי הוא רק שליח. לאחר מכן ציין כי ראייק חיר לא עובד עם ורדים כבר כשנתיים, ואין להם קשר (עמ' 476 לפרו'), הגם שמדובר בדודו של כמיל. מחדל ראייתי זה יש לזקוף לחובתה של ורדים בשאלת החלפת המפרטים.
* יורי בעדותו חיזק את גרסתו של אמין, כי ורדים כלל לא היתה חייבת לשנות את המפרט, אבל בחרה לעשות כן מטעמיה (עמ' 301 לפרו' שו' 11-18);
ו. ורדים בסיכומיה טענה לענין זכאותה לתוספת כספית בגין שינוי המפרטים כדלקמן:
* ביום 7.2.2016, כחצי שנה טרם חתימת הסכם הבניה, ואף לפני זכיית ורדים במכרז (22.2.2016) שונתה מהדורת המפרט המחייב של משרד השיכון ממהדורה 02 למהדורה 08. בעקבות כך סמוך לאחר חתימת הסכם הבניה, פנה משב"ש לורדים וביקש ממנה להטמיע את מהדורה 08 בהסכמי הדיירים. הדבר עורר מחלוקת בין ורדים למשב"ש, אך היות ומשב"ש ראה את ורדים כמחוייבת למפרט 08 שכן זכתה במכרז לאחר שמפרט 08 נכנס לתוקף, ולא מדובר על שינויים מהותיים בין שני המפרטים, ורדים הסכימה לשינוי (עדותו של יורי עמ' 301 לפרו' שו' 9-18);
* לורדים לא היה אינטרס כלכלי בשינוי המפרט כטענתה של נרשא, שכן מחיר מ"ר לדיירים נותר סופי. לכן גם לא הוגן כי ורדים תספוג עלויות נוספות בגין כך עקב דרישה מאוחרת של נרשא.
* לאחר פניית משב"ש אל ורדים לשינוי המפרטים, ורדים עמדה בפני דילמה כיצד לפעול, והעבירה לנרשא את דרישת משב"ש לשינוי המפרטים. נרשא חתמה על מפרט 08 סמוך לאחר חתימת הסכם הבניה ללא כל אמירה על עלויות עודפות. מכאן גם הסיקה ורדים בי אין הבדל כספי משמעותי בין המפרטים.
* כל "הסיפורים" שהעלתה נרשא (וליתר דיוק אמין), כי סוכם עם מאן דהוא בורדים שתספוג את עלויות ההפרשים בין המפרטים לא הוכחו. הם לא נתמכו בשום מסמך, פרוטוקול או ראיה בכתב, למרות טענה סתמית של אמין כי נערכה ישיבה בנושא. לאורך שלוש שנים תמימות אין שום תכתובת בנדון. הנושא לכל היותר הועלה בשיחות מסדרון בשלבים מאוחרים של הפרוייקט (כעדותו של גיטר).
* רק בחשבון הסופי עלתה דרישה כספית מצד נרשא לתוספת סך של כ-3.8 מליון ₪ בגין שינוי המפרטים, ובהמשך אף עדכנה את הסכום כלפי מעלה. התנהגות זאת של נרשא היא חסרת תום לב באופן קיצוני ומנוגדת למנגנוני הסכם הבניה.
כשמדובר בשינוי סכום כה גבוה, היתה חייבת נרשא להציף את הענין כבר בתחילת הדרך, כפי שעמד על כך המומחה המר בחוות דעתו נ/2 ובחקירתו הנגדית.
* משחתמה נרשא על מפרט 08 היא הפכה אותו לחלק מנספחי הסכם הבניה, תוך שמציגה מצג שאין מדובר בשינוי בעל השלכה כספית משמעותית.
ז. במחלוקת זאת שבין הצדדים, אני מצדד יותר בעמדתה של ורדים, כפי שאפרט מיד;
כאמור השאלה הקובעת לענין תוספת שכר בגין עבודה חריגה נוספת, היא הצפיות או אי הצפיות של העבודה המדוברת (ראו דברינו סעיף 50 לעיל).
אין מחלוקת כי נרשא, היא חברת בניה בעלת הסיווג הקבלני הגבוה בישראל ג'5 (בלתי מוגבל) המוכרת לביצוע עבודות ממשלתיות מטעם מדינת ישראל (סעיף 5 לת/2). ככזו ידעה ו/או צריכה היתה לדעת כי המפרט הקובע החל מיום 7.2.2016 הוא מפרט 08 (עד מועד זה היה מפרט 02).
רביע בעדותו לא שלל שנרשא ידעה במועד החתימה על הסכם הבניה כי המפרט שצריך לחול הוא מפרט 08 (עמ' 182 לפרו' שו' 10).
נזכיר כי ורדים זכתה במכרז ביום 28.2.2016, כשלושה שבועות לאחר המועד הקובע לשינוי המפרט. היינו – לכאורה המפרט שאמור לחול בפרוייקט הוא מפרט 08.
זו כנראה הסיבה שמשב"ש פנו לורדים לאחר הזכיה במכרז ו"דרש" (לשון "דרישה" ולא "בקשה"), כלשונם של איימן ורביע בתצהיריהם (סעיף 54 לת/1; סעיף 43 לת/3) את שינוי המפרט ל-08.
משכך עדותו של יורי שורדים היתה יכולה לסרב לבקשת משב"ש לשנות את המפרט ל-08 (עמ' 301 לפרו' שו' 13), אינה משכנעת.
יורי תירץ דעתו זאת בכך שנרשא הגישה תוכניות בזמן של המפרט 02 הקודם (עמ' 301 לפרו' שו' 15).
ברם עמדתו זאת של יורי אינה מדוייקת. סביר כי ורדים החלה לתכנן את הפרוייקט רק לאחר זכייתה במכרז בתאריך 28.2.2016, וזה כבר היה לאחר שינוי המפרט ל – 08.
במצב דברים זה יש לומר, כי להסכם הבניה צורף מפרט שכבר לא היה רלוונטי (02), ונרשא ידעה ו/או צריכה היתה לדעת כאמור, כי עסקינן בטעות מצידה של ורדים כשצירפה להסכם הבניה את מפרט 02 במקום את מפרט 08, והיה עליה להפנות את תשומת ליבה של ורדים לכך;
בכל מקרה היה צפוי, כך לטעמי, מטעמה של נרשא, חברת בניה מנוסה בסיווג קבלני מירבי (ג'5) כי תתמחר את הצעתה להסכם הבניה לפי מפרט 08 הקובע במועד חתימת הסכם הבניה, למרות שצורף להסכם הבניה (ולטעמי תוך טעות שנרשא הית צריכה לשים לב אליה) מפרט 02. ככל שלא עשתה כן נרשא, טעתה או התרשלה בתחשיביה, ואל לה להלין על ורדים, חסרת הנסיון בעבודות בניה דוגמת הפרוייקט דנן, שהסתמכה עליה (על נרשא) בנדון.
העיד כמיל על השתלשלות העניינים בנדון בציינו, כי מספר שבועות לאחר חתימת הסכם הבניה משב"ש שלח מכתב לורדים ודרש לעבור ממפרט 02 למפרט 08. הוא לא ידע כי הדבר כרוך בתוספת תשלום. הוא פנה לאמין וביקש את שינוי המפרטים, ואמין נעתר לכך (חתם על מפרט 08) ללא כל דרישה לתוספת תשלום (עמ' 610 לפרו' שו' 10-28).
ניתן להחיל על מצב הדברים הנדון את דברי בית המשפט בענין אדן (ראו סעיף 49 לעיל), כי – "המערערת נטלה סיכון בבחירתה לחתום על ההסכם בנוסחו, מבלי לטרוח ולבחון את מצב הזכויות בנכס ואת מצבו הפיזי (במקרה דנן הצורך במפרט 08 במקום מפרט 02 – ח"ש). משעה שהתממש הסיכון שנטלה, לא יהא זה ראוי ולא וצודק לגלגלו בדיעבד לפתח המשיבה. זו התוצאה המשפטית הנכונה במערכת היחסים שבין הצדדים כאן".
עמד על נקודה זאת גם המומחה המר בחוות דעתו נ/2 (ראו סעיף 53(ד) לעיל), ולטעמי בצדק.
אמנם אמין ניסה לסתור מסקנה זאת בציינו בעדותו כי מה שקובע זה המפרט שיצא בעת המכרז, ויש לו נסיון בכך (עמ' 138 לפרו' שו' 27-30), אך הדבר לא הוכח על ידו. נרשא היתה יכולה להוכיח נתון עובדתי זה על ידי העדת גורם מוסמך כלשהו מטעם משב"ש, אך לא עשתה כן. משכך, מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה בנדון.
לא זו אף זו – רביע בעדותו ציין, כי המועד המחייב למפרט 08 הוא מועד ההיתר (עמ' 182 לפרו' שו' 26). במקרה דנן היתרי הבניה הוצאו לאחר חתימת הסכם הבניה. משכך המפרט המחייב הוא מפרט 08.
ח. לא שוכנעתי גם מגרסתו של אמין לאשורה, כי סיכם בעל פה עם ראייק חיר שנרשא תבצע השינוי במפרטים, ועלות ההפרשים תשולם על ידי ורדים, מהטעמים הבאים:
* אכן ראייק חיר שימש כנציג ורדים ביחסיו מול נרשא בפרוייקט. גם נכון כי ראוי היה שורדים תביאו לעדות מיוזמתה לסתירת גרסתו של אמין. ברם הדבר לא שולל את חובתה של נרשא להביאו לעדות מטעמה היא, במיוחד לאחר שנוכחה לדעת כי ורדים בחרה שלא להביאו לעדות. כידוע, "הכלל הוא שנטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט" (עיינו ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא, מו(4) 627 (1992)‏‏);
וכן: "העיקרון הוא כי כל בעל-דין הטוען טענה החשובה לעמדתו במשפט נושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. הותנה פעלו של דין מהותי בקיומה של עובדה כלשהי, הרי המבקש את עזרת בית המשפט בהסתמך על אותו דין, חייב לשכנע כי עובדה זו אמנם קיימת" (עיינו ע"א 1184/04 גרשון קרויזר נ' אנטשיל שוורץ (נבו 15.04.2007)‏ והאסמכתאות שם).
לכן במקרה דנן, כשאין כל מסמך בכתב מטעמו של ראייק חיר להבטחת תשלום הפער בין עלויות המפרטים, מן הראוי היה כי נרשא תזמינו לעדות בנדון להוכחת התחייבותו בעל פה כלפיה כאמור. משלא עשתה כן לא הוכיחה גרסתה להתחייבות כאמור.
* גם כל גרסתו של אמין בתצהירו ת/2 (סעיפים 39-41) לענין התחייבותו של ראייק חיר בנדון לא היה ברורה וחדה.
נבהיר הדברים;
בסעיף 39 לת/2 ציין אמין כי ראייק חיר פנה אליו וביקש לשנות את המפרט ל-08;
בסעיף 40 לת/2 ציין אמין, כי ביקש מאנשי המקצוע במשרדי נרשא לתמחר את שינוי המפרטים ולהגיש את התמחור לורדים (בדיוק כפי שהיה מצופה ממנו לעשות בזמן אמת, אף אליבא דהמומחה המר וורדים בנדון, כמצויין לעיל, כדי שאז תוכל ורדים להפנות את דרישת העלויות העודפות למשב"ש);
בסעיף 41 לת/2 יש "טוויסט בעלילה" – כאן ציין לפתע אמין כי: "ביני לביני, התכנסה ישיבה במשרדי נרשא בה הסכמתי שנרשא תבצע את מפרט 08 לפי דרישתה החדשה של ורדים. לבקשת ורדים חתמתי על ביצוע מפרט 08 כדי שורדים תוכל להתקדם בפרוייקט ולהציג למשרד השיכון שכן זה מה שיבוצע. סיכמנו (אין פירוט מי סיכם עם מי – ח"ש) שורדים תשלם עבור העלויות הצפויות".
לא ברור מהתצהיר מדוע סטתה נרשא מכוונתה המקורית לערוך תחשיב הפרשי עלויות בין המפרטים מראש ולמוסרו לורדים, הגם שתחשיב כזה חיוני לורדים לשם פניה למשב"ש בנדון לתוספת מחיר לפרוייקט, עקב שינוי המפרטים.
נשאל על כך אמין בעדותו ולא נתן תשובה ברורה לכך (עמ' 140-141 לפרו');
אמין גם לא היה יכול להציג פרוטוקול של הישיבה שכינס במשרדי נרשא (עליה דיבר בסעיף 41 לתצהירו ת/2) מהטעם שאינו עושה פרוטוקולים לישיבות פנימיות בנרשא (עמ' 143 לפרו' שו' 33);
כשעומת עם העובדה שאין לו כל דרישה בכתב מזמן אמת לדרישת עלויות עודפות או להתחייבות (נטענת) של ראייק חיר, השיב "ראובן כתב לכם הכל ברור מראש" (עמ' 144 לפרו' שו' 10-11), אך לא ידע להפנות לאף רישום של ראובן בנדון (עמ' 144 לפרו' שו' 1-7), וגם לא טרח להביא את ראובן לעדות בנקודה זאת החיונית לאימות גרסתו בה (מחדל ראייתי הפועל לחובת גרסתו, וגרסתה של נרשא בנדון).
* במצב הדברים הנדון לא ניתן לשלול את גרסתו של כמיל בעדותו (הגם שלא צויינה בתצהירו), כי "כמה שבועות או אחרי בדיוק שחתמנו עם הזה קיבלנו את המפרט 08. הגיע אליי למשרד מר אמין, ישבנו במשרד ואמרתי לו כך וכך הנושא, העלנו את הנושא אצלנו, אמר אין בעיה, אני מבצע" (עמ' 609 לפרו' שו' 27-30).
היינו – הוא ביקש מאמין את שינוי המפרטים ואמין הסכים לכך, ללא דרישת תוספת תשלום כלשהי.
ט. אפילו היתה מוכיחה נרשא התחייבות בעל פה כאמור מצידו של ראייק חיר, עדיין לא הוכיחה כי התחייבותו בנדון מחייבת את ורדים. נזכיר כי בהתאם לסעיף 26.6 להסכם הבניה – "לא יהא תוקף לשינוי בחוזה זה ובתנאיו, או לכל ויתור, אורכה או הנחה, אלא אם נעשה על ידי שינוי מפורש לחוזה בכתב, בחתימת מורשי החתימה של היזם". לא הוכח על ידי נרשא כי ראייק חיר היה מורשה חתימה מטעם ורדים, או כי היה מוסמך להתחייב בשם ורדים לתשלום פער שינויי המפרטים (ונזכור כי לגרסת נרשא אין עסקינן בסכום פעוט, אלא בסכום משמעותי של כ-4.5 מליון ₪ - כגרסה העדכנית של עדיי נרשא. כך למשל טען איימן בסעיף 59 לת/1).
לענין מעמדו של ראייק חיר בורדים ציין גיטר, כי הוא "לא היה בר סמכא לחלוטין בחברה לאשר שום דבר. גם להעביר את הבקבוק מפה לפה אולי כן, אבל לאשר שקל לא. הגורם היחיד בחברה שמאשר כספים זה כמיל. אני לא מאשר כספים" (עמ' 476 לפרו' שו' 23-26);
גם כמיל בעדותו ציין כי ראייק חיר לא היה מורשה לחתום בשם ורדים, ולא היה מוסמך להתחייב בשם ורדים. רק הוא היה מוסמך לכך (עמ' 609 לפרו' שו' 1-6);
י. לא הוכח לי כי ורדים קיבלה תוספת כספית ממשב"ש בגין שינוי המפרטים. למעשה גם נרשא לא טוענת כך. במצב דברים זה, יהיה לא הוגן ולא צודק לפסוק לנרשא תוספת כספית כה משמעותית בגין השינוי האמור, כשורדים לא קיבלה על כך כל תשלום ממשב"ש.
עמד על כך כמיל בעדותו בציינו, שאם אמין היה פונה אליו בזמן אמת ואומר לו ששינוי המפרטים מחייב תוספת מחיר, היה פונה למשב"ש ודורש הפרש זה. אך הוא לא עשה כן כיוון שסבר, לנוכח שתיקתה של נרשא, כי שינוי זה אינו דורש תוספת מחיר (עמ' 610 לפרו' שו' 30-35).
הדגיש כמיל, שבמצב דברים זה גם לא דרש תוספת מחיר מהדיירים בגין שינוי מפרט הדירה ל-08 (עמ' 612 לפרו' שו' 11).
עמד על נקודה זאת גם המומחה המר בחקירתו בציינו, כי אפילו אם ורדים היתה יכולה לסרב לבקשת משב"ש לשינוי המפרטים (כגרסתם של יורי ואמין, שלא התקבלה על ידי), עדיין אינה זכאית לדרוש תוספת מחיר, משישבה בשקט בזמן אמת ולא דרשה תוספת מחיר בגין השינוי המדובר (עמ' 345 לפרו' שו' 31-36; עמ' 346 לפרו' שו' 1-7).
יא. כל אלה גורמים לי להסיק ולקבוע כי:
• מפרט 08 היה צריך להיות הקובע מלכתחילה לצורך תמחור הסכם הבניה על ידי נרשא (למרות הצירוף של מפרט 02 להסכם הבניה, והבהרתי הסיבות לכך לעיל). בכל אופן שינוי המפרטים לא היה בלתי צפוי, ולכן לא צריך היה להיחשב לעבודה נוספת.
• בכל מקרה נרשא הסכימה לשינוי המפרט ל-08, שהפך להיות חלק מהסכם הבניה, במקומו של מפרט 02. לכן בתשובתה לחשבון הסופי, נספח 6 לת/1, ציינה ורדים כי המפרט הקובע לצרכי הסכם הבניה הוא מפרט 08.
• נרשא לא הוכיחה כי דרשה תוספת מחיר בגין שינוי המפרטים כך בזמן אמת, אלא לכל היותר במועד מאוחר לקראת סיום הפרוייקט (עדותו של גיטר המוזכרת לעיל). בכך מנעה מורדים לדרוש ממשב"ש בזמן אמת תוספת מחיר בגין שינוי המפרטים, כפי שעמדו על כך בצדק ורדים והמר, וכמצויין לעיל).
• נרש"א אף לא הוכיחה כי ורדים (באמצעות ראייק חיר) התחייבה לשלם לה תוספת מחיר בגין שינוי המפרטים (ומסקנה זאת מצטרפת ומתאחדת עם המסקנה הקודמת, כי המפרט שהיה צריך להיות רלוונטי להסכם הבניה, ועל פיו נרשא היתה צריכה לתמחר את הצעתה להסכם הבניה, הוא מפרט 08).
• נרשא לא הוכיחה כי ראייק חיר היה מוסמך מטעם ורדים להתחייב לה לתוספת מחיר בגין שינוי הפרטים.
• במצב דברים זה גם ניתן לומר, כי שינוי המפרטים הוא חלק משינוי תכנון המבנים, לו היתה חייבת נרשא להסכים ולשאת בעלותו בהתאם להוראות הסכם הבניה בסעיפים 3.1.15; 3.1.19; 3.1.21 ו-6.10 המצוטטים לעיל. לסעיפים אלה יש ליתן פרשנות עובדתית מצומצמת וצרה בהתאם ללשון ההסכם, כקבוע בענין ביבי כבישים (עמד על נקודה זאת גם כמיל בעדותו – עמ' 612 לפרו' שו' 4-9).
• משכך נרשא לא הוכיחה זכאותה לתוספת מחיר בגין שינוי המפרטים.
יב. מעבר לכך, אבחן כעת את השאלה האם נרשא הוכיחה כנדרש את הפרשי העלויות בין מפרט 02 ל-08, ואם כן מה השיעור המוכח.
יג. בחשבון הסופי מיום 29.6.2019 (נספח 5 לת/1) דרשה נרשא מורדים בגין שינוי המפרטים סך של 3,858,402 ₪;
זה הסכום שאף תבעה בכתב התביעה (סעיף 52).
רק בתצהיריהם (ת/1 ת/3) ציינו איימן ורביע, כי עלות הפרשי המפרטים למעשה גבוהה יותר בסך של 645,961 ₪, בגין ביצוע "פרגולות ומרפסות", שמופיעה במפרט 08 ונעדרת ממפרט 02. לכן מבקשת לפסוק לה מעבר לנקוב ברכיב זה בכתב התביעה, ובסך הכל סך של 4,504,363 ₪.
יד. את תמחור פערי המפרטים המעודכן ערך רביע, כפי שבאו לידי ביטוי בנספח 6 לתצהירו ת/3 (עמ' 188 לפרו' שו' 34), תוך היעזרות באיימן (עמ' 188 לפרו' שו' 34-34).
טו. נרשא טוענת בסיכומיה לענין תחשיב עלויות שינוי המפרטים, כי יש לפסוק לה סך של 4,504,363 ₪ בהתאם לתחשיבים שצורפו כנספח 6, הזהה לנספח 20, לת/3 ובנספח 4 לת/4 (תצהיר משלים של רביע), אליו צורפו כל סעיפי מחירון "דקל" הרלוונטיים, קבלות וחשבוניות של קבלני משנה שהנפיקו לנרשא.
טז. ורדים בסיכומיה מעלה טענות משמעותיות נגד תחשיבי העלויות נשוא שינוי המפרטים כפי שנעשו על ידי איימן ורביע, וטוענת כדלקמן:
* עסקינן בענין שבמומחיות אותו היה צריכה נרשא להוכיח באמצעות חוות דעת מומחה מטעמה, ולא עשתה כן.
הראיה – הפנתה לחוות דעת המומחה המר מטעמה (נ/2), שם ציין (סעיף 7.4), כי קיימים הבדלים שוליים בין המפרטים (אותם פירט בסעיף).
* חוות דעתו של המר בדבר העדר שינויים מהותיים, אלא מינוריים, בין המפרטים, חוזקה על ידי יורי בעדותו (עמ' 303 לפרו' שו' 31);
* תחשיביהם של איימן ורביע לענין עלויות שינוי המפרטים, אינם ברורים, מלאי סתירות ובגדר עדויות שמיעה.
לכתב התביעה צורף מסמך "ניתוח עלויות" (נספח 12), שכביכול מתמחר את הפער בין המפרטים בכ-3.8 מליון ₪, כמו הסך שמופיע ב"חשבונות"; אולם אין התאמה בין רכיבי המסמך לבין רכיבי ה"חשבונות" "הסופי" ו"המעודכן" (נספחים 2 ו-5 לכתב התביעה).
(ורדים בסיכומיה מפרטת חלק מאי-ההתאמות בהערת שוליים 57);
אם בכך לא סגי, רק במסגרת הגשת ראיותיה (תצהיריהם של איימן ורביע) הגישה נרשא חשבון מעודכן נוסף, בו עדכנה על דעת עצמה את חשבון העלויות הנובעות משינוי המפרטים (לטענתה בשל תוספת פרגולות), וגם צירפה ניתוח עלויות חדש בתכלית, ולא רק בנושא הפרגולות. במסמך זה השתנו סכומי המסמך המקורי שצורף לכתב התביעה. הדבר נעשה באופן מלאכותי בכדי להגיע לסך של 4.5 מליון ₪ (ורדים הצביעה בהערת שוליים 58 על שינויי המסמך המדובר).
מעבר להיות הגדלת סכום התביעה בנושא פערי עלויות בין המפרטים הרחבת חזית אסורה, צירפה נרשא אסופת חשבוניות בלתי קבילה, שלא הוכח מה עניינן או הרלבנטיות שלהן. בהעדר חוות דעת מומחה לא ניתן לקשור בין החשבוניות לבין "מספרי" תחשיבי נרשא בנושא פערי העלויות עקב שינוי המפרטים.
יז. בנדון אקצר, שכן שוכנעתי כי ורדים בסיכומיה הציגה השגות נכונות על תחשיביה של נרשא בנדון.
• היות שהמומחה המר וכן יורי טענו כי שינוי המפרטים הוא מינורי או שולי, מן הראוי היה כי נרשא תוכיח את טענותיה לענין השינויים המהותיים (המפורטים בתחשיבה בנדון) ותמחורם על ידי חוות דעת מומחה, ולא באמצעות שני עובדיה (איימן ורביע).
• גם ת/9, מהדורת מפרט 08, בו לכאורה מורקרו השינויים בין שני המפרטים לא מועיל בנדון, אם אין בנמצא פירוט השינויים ותמחורם באמצעות מסמך אובייקטיבי, שלטעמי היה צריך להתבצע על ידי מומחה מטעמה של נרשא (ראו בנדון עדותו של יורי, שם ציין שחלק משינויים שמורקרו בת/9 היו גם בתוכניות המקוריות – עמ' 304 לפרו' שו' 26-36; עדותו של המר עמ' 347-450).
• סבורני כי סיכומי ורדים בנקודה זאת (שתומצתו לעיל) סיכמו היטב את הקושי בלקבל כמות שהם את תחשיבי נרשא לענין הפרשי המחירים בגין שינוי המפרטים.
רביע ציין כי מי שערך את התחשיבים היו מנהל הרכש, מהנדס החברה (איימן) והוא עצמו. בנדון הם הסתמכו גם על נתונים שקיבלו מראובן (עמ' 188 לפרו' שו' 28-29);
הוא ערך חלק מהתחשיב, וחלק הושלם על ידי איימן ומנהל הרכש (עמ' 18 (לפרו' שו' 19);
הוא נשאל על המסמכים שצורפו לתחשיבים, על התמחור (עמ' 189-191), וקשה היה לסמוך על דבריו בנדון המחייבים מומחיות.
קשה גם להתעלם מטיעוניה של ורדים לענין סתירות ו"עדכונים" בין התחשיבים שהוגשו על ידי נרשא בנדון, שאף גרמו לנרשא להגדיל בתצהיריה את סכום התביעה ברכיב זה.
• לסיכום – לא שוכנעתי להתבסס על תחשיביה של נרשא בנדון כפי שצורפו לתצהיריהם של איימן ורביע לענין פער המחירים עקב שינוי המפרט. לא שוכנעתי מאמיתות או דיוק הנתונים שבהם, המחייבים מומחיות.
יח. בהינתן כל אלה לא שוכנעתי כי נרשא הוכיחה את סכום שינוי המפרטים כנדרש, וגם זאת סיבה לדחיית תביעתה ברכיב זה.
יט. לאור כל זאת – אני דוחה את טענותיה של נרשא לזכאות לתוספת שכר בגין שינוי המפרטים.
54. הנמכת בנין D1
א. בסעיפים 40-45 לכתב התביעה התייחסה התובעת לדרישתה הכספית הנוספת בנדון, וציינה כך:
* ביום 14.12.2016 התקבלה החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה לבצע שינויים בתכנון וביצוע מבנה D1. השינויים היו הנמכה דרסטית של גובה המבנה בשתי קומות מתחת לכביש. דבר זה גרם להיווצרות קירות תומכים בגבהים חריגים מאוד.
* ורדים היתה שותפה להחלטת הועדה המקומית, ואף התנהלה מולה במישרין. בסופו של יום הסכימה ורדים לשינויי התכנון האמורים.
* שינוי זה בתכנון התבצע לאחר חתימת הסכם הבניה, באופן שהיווה שינוי מהותי מהתכנון הראשוני של המבנה. הדבר גרם להתייקרות משמעותית של העבודה בסכום של 3,966,200 ₪, ולעיכוב משמעותי בביצוע העבודות.
ב. הצגת דברים דומה של הדברים ניתנה בתצהיריהם של איימן ורביע (ת/1 ת/3), תוך צירוף נספח ובו תמחור התוספת הכספית הנתבעת בנדון (נספח 21 לת/1; נספח 17 לת/3).
ג. המומחה המר בחוות דעתו (נ/2) התייחס לתוספת נדרשת זאת בגין הנמכת מבנה D1, וציין (בסעיף 6) כדלקמן:
* הדרישה להנמכת מבנה D1 כהפרש בין תוכניות ההיתר במהדורה אחת למהדורה אחרת, אינה עומדת בקריטריון של חישוב ההפרש בין התוכנית ששימשה את הבסיס לפאושל לתוכניות בפועל. טענת נרשא בנדון עומדת בניגוד למהותו ולהוראותיו של ההסכם הפאושלי.
* התוכניות הקובעות את בסיס הפאושל הן התוכניות המופיעות בתב"ע, כולל ההגדרות של התב"ע. נרשא לא הוכיחה כי קיימת עלות נוספת בגין השוני, בין תוכניות הבנין כפי שבוצעו לתוכניות התב"ע.
* גם ניתוח המחירים של התוספת בגין הנמכת המבנה כפי שהוצגה על ידי נרשא לוקה בחסר (ובחוות דעתו בסעיפים 6.4 – 6.9 מפרט הליקויים בתמחור), ומגיע למסקנה כי לכל היותר מגיע לנרשא תוספת בגין ההנמכה של מבנה D1, סך של 150,000 ₪.
* לטעמו - רמת המחירים של נרשא בנדון גבוהה, ואינה מתאימה למחיר הבסיסי של שלד.
* מעבר לכך - לא ברור מדוע נרשא ביצעה במבנה זה קירות מבטון מזויין, כשבפועל ניתן היה לבצע קיר דבש במחצית מעלות הקיר שבוצע.
* לכן סבור המומחה המר, כי נרשא לא זכאית לתוספת בגין הנמכת מבנה D1, שכן לא הוכיחה שעלותו גבוהה מעלות התוכניות שבתב"ע. ההיפך - האדריכל של היזם (יורי) קיבל במסגרת התכנון המפורט הקלות רבות שהוזילו את עלות בניית הפרוייקט.
בכל מקרה תוספת בנדון לא צריכה לעלות על 150,000 ₪.
ד. טענות נרשא בסיכומיה בנושא הנמכת מבנה D1 (סעיפים 140-146) הן כדלקמן:
* חזרה על טענותיה בכתב התביעה בנדון, שנטענו גם בתצהיריהם של איימן ורביע, כמפורט לעיל.
* שינוי זה, הנמכת מבנה D1, לא היה צפוי עובר לחתימה על הסכם הבניה, ולא נלקח בתחשיבי הצעתה עובר לחתימת הסכם הבניה.
* חישובי המומחה המר בחוות דעתו מעוררים קושי, ולו משום שהמר חישב פערים בין התוכנית הסופית לבין תוכניות שהניח בטעות כי היו הבסיס לפאושל. הוא הוטעה בנדון על ידי ורדים לחשוב כי התכנון החל בחודש 8/2016.
גם גישתו של המומחה המר, כי היה ניתן להסתפק בנדון בקירות דבש ולא קירות בטון מזויין אינה מדוייקת. מי שהורה על הקמת קירות בטון היה הקונסטרוקטור, עימו לא טרח המר לדבר (עמ' 344 לפרו' שו' 20-35).
* התחשיב שערך רביע בנדון לענין התוספת הכספית בנדון לא נסתר בחקירתו, ולכן יש לפסוק את סכומו הנתבע במלואו לנרשא.
ה. טענות ורדים בסיכומיה בנושא הנמכת מבנה D1 (סעיפים 17-21) הן כדלקמן:
* הצורך בהנמכת מבנה D1 נובע מהתנגדות להקלה להיתר שהתקבלה, לעומת הקלות רבות אחרות שהגיש האדריכל יורי, שהתקבלו והוזילו את עלות בניית הפרוייקט, לעומת הקבוע בתב"ע (כפי שנקבע בסעיף 6.3 לנ/2);
* נרשא היתה צריכה לקחת בחשבון (היינו הדבר היה צפוי) כי יהיו הליכי התנגדות להקלות שהתבקשו, שעלולים להביא לשינוי בתוכניות. ברם נרשא בחרה לחתום על ההסכם הפאושלי בטרם יאושרו כל התוכניות נשוא בקשות ההיתר, ולחתום מתוך ידיעה כי התכנון עשוי להשתנות.
* השינוי שבהנמכת מבנה D1 לא שינה את מסגרת ההסכם הפאושלי. אף דירה לא נוספה, והפרוייקט לא הורחב. עסקינן בשינוי תכנוני מקצועי, ונרשא לא התריעה בזמן אמת כי הוא מסבך או מייקר את ביצוע הפרוייקט.
* טענותיה בנדון של נרשא היו צריכות להיות מגובות בחוות דעת מומחה, שיוכיח את אי-הצפיות בהנמכת המבנה ועלות ייקורו. אין די בתחשיבים הסתמיים שהגישה נרשא בנדון באמצעות עובדיה.
כך – כל תחשיביה של נרשא בנדון מהותם במכפלות נטענות של חומרים ועבודה, כאילו ורדים צריכה לשלם לנרשא לפי כמות ברזל ובטון, ולא כך הדבר. אם לא נאמר כך, נרוקן מתוכן את ההסכם הפאושלי.
כך גם – תחשיביה של נרשא בנדון עברו "שינויים" לאורך הדרך, מהגשת התובענה ועד נספחי תצהיריהם של איימן ורביע, הגם שסכום התביעה הכספי הכולל לא השתנה (בנדון פירטה נרשא השינויים בהערת שוליים 43 לסיכומיה).
ו. לאחר בחינת הדברים שוכנעתי לדחות את תביעתה של נרשא ברכיב זה.
כפי שציינו לעיל, לנוכח הלכת ביבי כבישים והיות הסכם הבניה הסכם פאושלי סגור (או כמעט סגור), שלקח בחשבון (ופירטנו לעיל הסעיפים הרלוונטיים לכך) גם שינויי תכנון שעלותם תוטל על הקבלן (נרשא), המבחן לזכאותה של נרשא לתוספת מחיר בגין הנמכת מבנה D1 היא השאלה – האם שינוי תכנוני זה היה צפוי אם לאו.
התשובה לטעמי – שינוי זה היה צפוי, לכן נרשא לא זכאית לתוספת שכר בגינו.
אבהיר הדברים;
* נרשא מיהרה לחתום על הסכם הבניה בהסתמך על תוכניות התב"ע, ולא המתינה לתוכניות אדריכל מפורטות, מכוחן התקבלו היתרי הבניה (ראו סעיף 42(א) לעיל).
בכך נטלה על עצמה סיכון מקצועי שבתוכניות המפורטות נשוא היתר הבניה יחולו שינויים מסויימים (וגם סעיפי הסכם הבניה לקחו זאת בחשבון, ועמדנו על כך לעיל) שיחולו עליה, ללא תוספת כספית.
ודוק – הנמכת מבנה D1 נבעה מהתנגדות להקלה שהתקבלה (ראו נספח 15 לת/3). התנגדות להקלה שמתקבלת אינה בלתי צפויה והיתה צריכה להילקח בחשבון על ידי נרשא (ראו בנדון עדותו של יורי בנדון עמ' 270-272 לפרו').
יותר מזה – עצם הגשת ההקלה בגובה מבנה D1 על ידי נרשא מלמדת כי מלכתחילה, ואלמלא ההקלה, הגובה של מבנה D1 המונמך אינו שונה מתוכניות התב"ע מבחינת עלותן (ועמד על כך המומחה המר בחוות דעתו – ראו סעיף קטן ג' לעיל).
ניתן להחיל על מצב הדברים הנדון את דברי בית המשפט בענין אדן (ראו סעיף 49 לעיל), כי – "המערערת נטלה סיכון בבחירתה לחתום על ההסכם בנוסחו, מבלי לטרוח ולבחון את מצב הזכויות בנכס ואת מצבו הפיזי. משעה שהתממש הסיכון שנטלה, לא יהא זה ראוי ולא וצודק לגלגלו בדיעבד לפתח המשיבה. זו התוצאה המשפטית הנכונה במערכת היחסים שבין הצדדים כאן".
* לא שוכנעתי גם, כי עסקינן בשינוי תכנוני בלתי צפוי.
יורי בעדותו ציין כי שינוי תכנוני דוגמת זה הנדון (הנמכת מבנה D1) צריך היה להילקח בחשבון על ידי נרשא עובר לחתימת הסכם הבניה (עמ' 271 לפרו' שו' 35-36);
יורי אף סבור – שפעולות על פי תוכניותיו לא היו צריכות לעלות בתוספת מחיר לנרשא, מעבר לתוכניות התב"ע, שכן גם לפיהן יתכן שהיה צורך בהנמכת מבנה D1 (עמ' 274 לפרו'; תואם לאמור בחוות דעתו של המר, כי נרשא לא הוכיחה תוספת מחיר מעבר לתוכניות התב"ע);
* סבורני גם, כי את כל טענותיה בנדון, לענין אי-צפיות השינוי התכנוני האמור ועלותו, היתה צריכה נרשא להוכיח באמצעות חוות דעת מומחה. זה ענין הדורש מומחיות. במיוחד כשמנגד עמדה חוות דעתו של המומחה המר מטעמה של ורדים לנקודות הנ"ל.
בחוות דעת כזאת, היה המומחה מטעם נרשא גם נדרש לשאלת השינוי התכנוני (עקב דחיית הקלה) בהשוואה מול תוכניות התב"ע, אי-צפיותו והעלות העודפת, אם בכלל, הנגרמת מכך.
* מעבר לכך – התחשיב בנדון שצורף לתצהיריה של נרשא (דוגמת נספח 21 לת/1), פשטני מאוד, וללא השוואה לעלויות הצפויות או העלויות שהיו צפויות לעומת תוכניות התב"ע (רכיב חיוני נוכח האמור בחוות דעתו של המר, עליו עמד גם יורי בעדותו, כמוזכר לעיל).
נזכיר כי המומחה המר ציין בחוות דעתו, כי העלות המירבית בנדון יכול שתעמוד על 150,000 ₪ (פער עצום לעומת הסכום הנתבע על ידי נרשא ברכיב זה).
כמיל בתצהירו נ/6 גם עמד על ההפרזה בתחשיבה של נרשא בנדון, והפנה לעובדה כי מחרז לקח עבור הקמת קירות תמך 400 ₪ לקוב, לעומת 1600 ₪ כדרישת נרשא בתחשיביה (סעיף 26 לנ/6).
* גם טיב התחשיבים שערכה נרשא בנדון ודיוקם אינו ברור (ולכן הצורך בחוות דעת מומחה), ועמדה על פירוט הדברים ורדים בסעיף 19 לסיכומיה, ותמצתנו הדברים לעיל.
כך למשל נספח תמחור הנמכת מבנהD1 שצורף לכתב התביעה (נספח 9) שונה מנספח תמחור שצורף לת/1 (נספח 21). איימן נחקר על כך וציין כי "יש עדכון קל למחירים" (עמ' 59 לפרו' שו' 8). זאת רק דוגמא לדברים, הממחישה את הצורך בחוות דעת מומחה, ואת הקושי להסתמך על תחשיביה של נרשא בנדון.
ז. לסיכום הדברים, שוכנעתי כי נרשא לא הוכיחה זכאות לתוספת שכר (עבודה בלתי צפויה) בהנמכת מבנה D1, ואף לא הוכיחה את שיעור התוספת הנתבעת על ידה בנדון כנדרש. לכן דין רכיב תביעתה זה להידחות.
55. שינוי שיטת הביסוס של שבעה מבנים
א. בסעיפים 32-39 לכתב התביעה, פירטה נרשא את תביעתה בנדון, כדלקמן:
* שיטת הביסוס של המבנים בפרוייקט הוגדרה על פי התכנון הראשוני של הפרוייקט ודוחות הקרקע שצורפו אליו. בדוחות אלה נקבע כי שיטת הביסוס של המבנים תהא באמצעות "כלונסאות קטני קוטר". בהתאם לכך המבנים תוכננו להיבנות באופן מדורג על גבי צלע ההר.
* זה התכנון שעל בסיסו תמחרה נרשא את הפרוייקט, ועל בסיסו נכרת הסכם הבניה.
* לאחר חתימת הסכם הבניה, בבדיקות נוספות שביצע יועץ הקרקע, התברר כי יש לבצע שינוי מהותי של שיטת הביסוס בחלק מהמבנים, שבעה במספר (שפורטו בכתב התביעה). במסגרת השינוי נקבע כי ביצוע כלונסאות בלבד אינו מספיק, ויש לשנות את שיטת הביצוע כך שהמבנים יבוצעו במפלס אחד, ולא במדרגות על צלע ההר, כפי שתוכנן מלכתחילה.
* בעקבות שינוי תכנוני זה נדרשה נרשא ליצוק כמויות רבות נוספות של בטון וברזל, תוך יצירת חללים ריקים מתחת למבנה.
* מדובר בעבודות נוספות בהיקפים כספיים עצומים שאף השפיעו על לוח הזמנים של הפרוייקט, שחרגו מהתכנון המקורי בכל קנה מידה הנדסי.
* עלות נוספת זאת הוערכה על ידי נרשא בסכום של 3,726,400 ₪, וכך אף צויין הדבר בחשבון הסופי.
ב. הצגה דומה של הדברים ניתנה בתצהיריהם של איימן ורביע (ת/1 ת/3), תוך צירוף נספח ובו תמחור התוספת הנתבעת בנדון (נספח 18 לת/1; נספח 14 לת/3).
ג. המומחה המר בסעיפים 4-6 לחוות דעתו נ/2 התייחס לרכיב תביעה זה של נרשא, ולהלן תמצית קביעותיו:
* בדוחות הקרקע היתה המלצה לצמצום שטחים ולא לאיחוד כל המשטחים במבנה. המלצה זאת ניתנה בעיקר בכדי להקל על ביצוע היסודות, לחסוך בעלויות, להקל על ביצוע ולחסוך בזמן ביצוע (בסעיף 4.6 לנ/2 הבהיר המומחה המר הסיבות המקצועיות לכך).
* במידה שנרשא סברה כי ביצוע המבנים במשטח אחד יקר יותר כתוצאה מתוספת חפירה ויציקות בטון, היתה יכולה לבקש מהמתכנן לבצע את המבנים בדירוג (ויעץ הקרקע נתן אפשרות תכנון כזאת, בדירוג).
* בכל אופן שינוי שיטת הביסוס של המבנים במישור אחד חוסך בכמות ואורך הכלונסאות. בדיקתו מלמד כי שינוי שיטת הביסוס חסך לנרשא כארבעה מליון ₪.
* לכן למעשה שיטת הביסוס לא השתנתה. השינוי לא היה בשיטת הביסוס אלא במפלסי הביסוס, במטרה לחסוך בעבודה ובתשומות.
* יתרה מכך – התוכניות שצורפו לת/1 (נספח 16) הן תוכניות אדריכליות, ואינן מציגות את הפתרון הקונסטרוקטיבי בשתי האלטרנטיבות. ההנחה הסבירה היא, שנרשא התייעצה עם הקונסטרוקטור, ויחד הם הגיעו למסקנה שביצוע במישור אחד מוזיל את עלויות הביצוע ומייעל אותן.
* בכל מקרה לא צורפו תוכניות ביסוס המבנה בשתי האלטרנטיבות. לכן לא ניתן להעריך את התוספת או החסכון בביצוע המבנים בכל אחת מהן.
* באשר לניתוח תחשיביה של נרשא בנדון – נרשא דורשת עבור השטחים שנוספו לכל מבנה, עקב השינוי התכנוני המדובר סך של 2,050 שח למ"ר, הגם שעסקינן רק בקירות וקורות ללא תקרות, ועסקינן בקביעה שערורייתית. מחיר ריאלי היה מביא לתוספת סך של 750,000 ₪ בלבד (פירוט התחשיב בסעיפים 4.11-4.12 לנ/2).
ד. טענות נרשא בסיכומיה לענין שינוי שיטת הביסוס של שבעה מבנים (סעיפים 147-151) הן כדלקמן:
* חזרה על עיקרי טענותיה בכתב התביעה ובתצהירי עדיה;
* הפנתה לעדותו של המר כי שינוי שיטת הביסוס על ידי הקונסטרוקטור היתה בחודש ינואר 2017 (עמ' 333 שו' 19-35).
המר אף ציין כי לפי גובה הקירות שנבנו, בוצעה שם חפירה בהיקפים גדולים, אך הוא לא מדד את היקפי החפירות (עמ' 336 לפרו' שו' 4-13).
* יורי גם אישר כי כדי לבצע השינויים הנ"ל היה צורך ליישר את ההר (עמ' 252 לפרו' שו' 14);
* איימן ורביע הציגו את תחשיב העלויות עקב שינוי שיטת הביסוס עם כלל האסמכתאות הנדרשות (נספח 18 לת/1, נספח 14 לת/3 ונספח 2 לת/4), בעלות של 3,723,357 ₪ (סכום הנמוך במקצת מסכום התביעה ברכיב זה, שעמד על 3,726,400 ₪ - סעיף 39 לכתב התביעה).
ה. טענות ורדים בסיכומיה לענין שינוי שיטת הביסוס של שבעה מבנים (סעיפים 11-16) הן כדלקמן:
* שינוי שיטת הביסוס מהווה חלק מחבילת ההסכם הפאושלי והאחריות לתיאום התכנון. הסכם הבניה לקח בחשבון שינויי תכנון והטיל את עלות השינוי על נרשא;
* בכל מקרה את כל טענותיה של נרשא בנדון היה צריך להוכיח באמצעות חוות דעת מומחה מטעמה, בנקודות הבאות:
(-) כי מהנתונים שהיו בפניה בעת חתימת ההסכם, הובטח לה כי שיטת הביסוס תהא בשיטה פלונית דווקא;
(-) ההכרח בשינוי שיטת הביסוס;
(-) חוסר היכולת לצפות מראש את השינוי;
(-) היעדר חלופות זולות יותר;
(-) העלות הריאלית והסופית של התוספת, בהתחשב בהשפעות המוזילות של שינוי שיטת הביסוס, מול עלויות שנרשא היתה צריכה להוציא בכל מקרה.
* במקום חוות דעת מומחה כאמור, הסתפקה נרשא בהגשת תצהירים של עובדיה (איימן ורביע), שהחלו עבודתם אצל נרשא לאחר שינוי שיטת הביסוס.
* נרשא נמנעה מלהעיד, בנושא שינוי שיטת הביסוס והעלויות עקב כך, את ראובן (מנהל הפרוייקט בעת הרלוונטית) ואת יועץ הקרקע הרלוונטי.
* לעומת זאת נרשא העידה בנדון את המר, שבחוות דעתו נ/2 קבע כי:
(-) שיטת הביסוס לא שונתה. עסקינן בהמלצה שמטרתה הקלה, קידום לוחות זמנים וחסכון בעלויות;
(-) עלות השינוי לכל היותר כ-750,000 ₪, תוך חסכון של מליונים עקב שינוי שיטת הביסוס;
בנדון יש להעדיף את קביעותיו של המומחה המר בחוות דעתו על פני תחשיביה של נרשא.
* יורי בעדותו ציין, כי ראובן ביקש והתעקש לשנות את ביסוס המבנים על מנת להוזיל עלויות (עמ' 245 לפרו' שו' 29; עמ' 246 לפרו' שו' 21-36; עמ' 247 לפרו' שו' 16-21; סעיף 22 לנ/6, תצהירו של כמיל).
עדותו של יורי עולה בקנה אחד עם מסקנותיו של המר בחוות דעתו, כי שינוי שיטת הביסוס חסכה עלויות משמעותיות לנרשא.
* לא הוכח שנרשא הסתמכה על שיטת ביסוס ספציפית, ושבכלל היה מקום להסתמך רק עליה.
ראשית – אמין בתצהירו ציין כי עובר לחתימת הסכם הבניה עיין רק בתוכניות התב"ע, שהספיקה לו, בכדי להחליט "מה אני עושה בביסוס" (עדותו, עמ' 94 לפרו' שו' 15). היינו אמין מיהר לחתום על הסכם הבניה טרם הכנת התוכניות האדריכליות להיתר, ואפילו לא התעניין בטיוטות תוכניות אדריכליות כאמור.
שנית – סעיף 3.1.19 להסכם הבניה (מצוטט לעיל) קובע, כי נרשא מודעת לכך שאין תוכניות קונסטרוקציה במועד חתימת ההסכם, כך שהיא נוטלת את הסיכון לשינויים קונסטרוקטיביים, ואלה לא יהוו עילת תביעה.
* לא הוגש כל מסמך קביל מטעם ורדים, המורה לנרשא לבצע את השינוי בשיטת הביסוס, והמאשר כי ורדים תספוג את עלות השינוי.
מעבר לכך - נרשא לא הציגה כל ראיה כי הביאה בפני ורדים בזמן אמת את המשמעות הכספית של השינוי ואת ההכרח שיצר אותו.
במילים אחרות, נרשא לא פעלה בהתאם למנגנון ההסכם הפאושלי, והעלתה דרישתה בנדון לראשונה בחשבון הסופי.
* גם תחשיביה של נרשא בנדון אינם קבילים ונעדרי אסמכתאות. איימן ו/או רביע המציאו כמויות, מחירים, שיעורי רווח קבלני, ומקדמים שלא הוכחו.
הסכם הבניה לא קבע שום תעריף בגין עבודות נוספות, כי לא הכיר בזכות כזאת.
מכאן הצורך בחוות דעת מומחה גם לנושא התחשיב, שלא הוגשה.
כך למשל רביע הודה שקבע את הסך של 2,050 ₪ לכל מטר "בניה נוספת" בשיטה חדשה על סמך סברת כרס, כי "הטופוגרפיה קשה" (עמ' 223-225 לפרו'); והמומחה המר הגדיר זאת בנ/2 כמחיר שערורייתי, שאינו משקף מחיר עלות ריאלית, וכי התחשיבים בנדון של נרשא מבוססים על שיטות מופרזות ובלתי מקובלות בעליל.
הוסיף עוד המומחה המר לענין תחשיבי נרשא בנדון המבוססים על מחירון דקל, שמחירון זה גבוה ביחס לתמחור שעשו הצדדים בפרוייקט זה (עמ' 336-339 לפרו').
ו. במחלוקת זאת שבן הצדדים, דעתי נוטה לעמדתה של ורדים, ומאותם טעמים שבסיכומיה, אותם תימצתי לעיל.
אוסיף ואציין כדלקמן:
* לאחר עיון בחוות דעתו של המומחה המר (נ/2), שתומצתה על ידי בס"ק ג' לעיל, ושלא נסתרה בחקירתו הנגדית (עמ' 337-340), לא שוכנעתי עד תום שהיה הכרח לשנות את שיטת הביסוס.
לכן – היה על נרשא להוכיח טענותיה לענין ההכרח בשינוי באמצעות חוות דעת מומחה, ולמצער על ידי העדת יועץ הקרקע והקונסטרוקטור פאר (כמדומני שהקונסטרוקטור פאר נפטר, אך ניתן היה להעיד מי ממשרדו, דוגמת שמעון מויאל, שמכתבו צורף כנספח 29 לתצהירו של איימן ת/1)). אך לא זו הוגשה, ולא אלה הובאו לעדות. מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה של ורדים בנדון, לענין "ההכרח" בשינוי שיטת הביסוס (ספק שחוזק בחוות דעתו של המר נ/2);
* לנוכח עדותו של יורי, שהוזכרה בסיכומיה של ורדים (וציינתי זאת לעיל), איני שולל כי מי שיזמה השינוי בשיטת ביסוס המבנים היתה דווקא נרשא, באמצעות ראובן, בכדי לחסוך בעלויות בניה.
עדות זאת עולה בקנה אחד עם שיעור החסכון בעלויות שציין המר בחוות דעתו נ/2. כזכור לגרסתו של המר, שלא נסתרה (ונרשא מתעלמת ממנה בסיכומיה), שינוי שיטת הביסוס חסכה לנרשא מיליוני שקלים.
בחקירתו הנגדית, עמד המר על דעתו, כי שינוי הביסוס הוביל לחסכון בעלויות של נרשא בשיעור של כארבעה מליון ₪ (עמ' 339 לפרו' שו' 7-10);
* נרשא גם לא שכנעה אותי, כי שינוי שיטת הביסוס לא היה צפוי.
ורדים הזכירה בסיכומיה כי אמין ציין בעדותו, כי עובר לחתימת הסכם עיין רק בתוכניות התב"ע, שהספיקו לו, בכדי להחליט מה לעשות בענין הביסוס של המבנים (עדותו, עמ' 94 לפרו' שו' 15).
מכאן ניתן להסיק אחת משתיים:
(-) אמין מיהר לחתום על הסכם הבניה טרם שידע בעליל מה תהיה שיטת הביסוס. אם כך היה, הרי נהג ברשלנות או תוך טעות מקצועית המחייבת אותו לאחר חתימה על הסכם פאושלי כמעט סגור (ענין אדן);
(-) אמין ידע כי הוא צפוי לתוכניות קונסטרוקטיביות בעתיד, שיכול שיחולו בהן שינויים לעומת מה שראה "מול עיניו" עת חתם על הסכם הבניה. לרבות שינוי שיטת ביסוס המבנים בפרוייקט.
אפשרות שניה זאת סבירה יותר, שכן זאת בדיוק הסיבה שנרשם סעיף 3.1.19 להסכם הבניה, שצפה שינויים בתוכניות קונסטרוקציה על פיו – "תוכניות ההיתר נערכו עוד טרם עריכתו של הסכם קונסטרוקציה ועל כן החומרים השונים כגון קירות בלוקים וקירות בטון שמסומנים בתוכניות ההיתר הינם משוערים בלבד. הקבלן מצהיר בחתימתו על ההסכם שהוא מודע לעובדה זאת ושינוי חומרי הבניה עקב תכנונו המפורט לא יהווה עילה לתביעות מכל סוג שהוא כלפי היזם";
וכן סעיף 3.1.21 להסכם הבניה הקובע כדלקמן:
"מובהר... כי ככל שיבוצעו שינויים והתאמות בתכנון המפורט והבניה אשר יצריכו עדכון היתר/עריכת תוכנת שינויים – הטיפול והעלות... תחול על הקבלן...".
שני הסעיפים הנ"ל מלמדים על צפי הצדדים לשינויים מכל סיבה שהיא (לרבות עקב הוראות יועץ קרקע) שיובילו לשינויים קונסטרוקטיביים, שעלותם (ככל שתהא יקרה יותר) תוטל על הקבלן.
זאת בדיוק הסיבה מדוע נרשא לקחה על עצמה את תיאום וניהול התכנון, למנוע "הפתעות מיותרות" תכנוניות.
לכן גם ישיבתה בשקט במשך שנים (עד החשבון הסופי) ללא הודעה או התראה מראש לוורדים על שינוי שיטת הביסוס ועלותו היקרה, מחזקת את טענת המר, כי שינוי שיטת הביסוס נועדה להקל על נרשא בעלויות הפרוייקט.
בכל אופן, אם טעתה נרשא בנדון (האפשרות הראשונה לעיל), ומיהרה לחתום על הסכם הבניה ללא תוכניות בניה מפורטות ותוכניות קונסטרוקציה, אין לה להלין אלא על עצמה, כדברי בית המשפט בענין אדן, שכבר הזכרתי לעיל. זה סיכון שלקחה על עצמה כאמור גם במסגרת הסכם הבניה, שהינו הסכם כמעט סגור (ענין ביבי כבישים).
* אפילו נצא מנקודת הנחה שנרשא צודקת ועסקינן בשינוי מהותי בלתי צפוי בשיטת התכנון שמגדיל את עלויות הבניה במליונים של ₪, היא לא פעלה בנדון על פי המנגנון החוזי שבהסכם הבניה.
סעיף 3.1.21 להסכם הבניה מחייב שכל שינוי תכנוני בהיתר מחייב אישור היזם (ורדים) מראש ובכתב. היה מצופה כי שינוי תכנון כה מהותי, בעלות כה יקרה, יקבל את אישורה של ורדים מראש ובכתב, אך לא כך נהגה נרשא.
אז אחת משניים:
או שנרשא צפתה השינוי, ולא היה צורך בהפניית תשומת ליבה של ורדים לכך;
או שבדרישתה הנדונה לתוספת, שנעשתה לראשונה בחשבון הסופי, נהגה שלא על פי המנגנון החוזי לשינוי תכנון כה מהותי בעלות יקרה, ואז התנהלותה בנדון אינה תקינה.
בכל אחד המצבים, נרשא אינה זכאית לקבל תוספת שכר בגין שינוי שיטת הביסוס.
* תחשיביה בנדון של נרשא, באמצעות איימן ורביע, לא שכנעו אותי בדיוקם, וזאת לאור האמור בחוות דעתו של המר ובחקירתו בנגדית (עמ' 337-339 לפרו') ובסיכומיה של ורדים לעיל.
התחשיבים אינם ברורים לי דיים (נספח 18 ו-14, לת/1 ות/3 בהתאמה), אפילו כשצורף להם המחירון של "דקל" בת/4 (נספח 2).
לא ברור לי מה היתה צריכה להיות עלות העבודה המקורית של נרשא, תוך התייחסות לעלות תוכניות התב"ע בנדון, ומהי התוספת הכספית המדוייקת מעבר לכך לנוכח שינוי שיטת הביסוס (עמד על כך המר בחוות דעתו, ראו ס"ק ג' לעיל). נקודות אלה נותרו בערפל מבחינתה של נרשא, והדבר מחד גיסא אומר דרשני (אולי חסכה בכך עלויות, כגרסתו של המר), ומאידך גיסא פועל לחובת גרסתה של נרשא ברכיב תביעה זה;
גם לקחתי לתשומת לבי, את טענת המומחה המר, כי קביעת מחיריה של נרשא בתחשיבה בנדון הוא מוגזם, שכן עלות שינוי כאמור לא צריכה לעלות על 750,000 ₪.
לכן היתה צריכה נרשא גם בנושא תמחור שינוי שיטת ביסוס המבנים להוכיח טענותיה בהסתמך על חוות דעת מומחה, ולא להסתמך על תחשיב עצמאי שהכינו עובדיה.
ז. לסיכום הדברים, שוכנעתי כי נרשא לא הוכיחה זכאות לתוספת שכר (עבודה בלתי צפויה) בשינוי שיטת הביסוס של שבעה מבנים, ואף לא הוכיחה את שיעור התוספת הכספית הנתבעת כנדרש. לכן דין רכיב תביעתה זאת להידחות.
56. עבודות חריגות נוספות שפורטו בתצהיריו של רביע (פרק ב6 לת/3; סעיף 14-17 לתצהיר המשלים של רביע ת/4)
א. ציין רביע בתצהירו ת/3 (סעיף 61) כי העבודות החריגות שיפורטו מיד, לא הופיעו בתכולת הסכם הבניה או במסגרת התכנון המפורט. לכן עבודות אלה לא תומחרו במסגרת הסכם הבניה, אך הופיעו בחשבון הסופי.
ב. נפרט כעת את העבודות הנוספות להן טוענת נרשא, כמפורט בתצהיריו הנ"ל של רביע (הדברים גם צויינו בכתב התביעה בפרק ג.7):
1. קירות בטון במגרשים - הקמת קירות תמך שלא היו בתכולת העבודה של נרשא נשוא הסכם הבניה – 1,159,536 ₪.
2. עבודות טיח חוץ בקירות התמך נשוא ס"ק 1 לעיל – 451,360 ₪;
3. תוספת דלתות אש - דרישת כיבוי אש להוסיף דלתות אש בארונות החשמל הציבוריים – 38,080 ₪;
4. שינויי דיירים באישור היזם (ורדים) - במספר דירות בוצעו מספר שינויי דיירים באישור ורדים (שהיא למעשה ביקשה השינויים). פרטי הדירות צויינו בתצהיר – 22,312 ₪;
5. שינוי מקום קירות חדר אשפה A2 - נרשא התבקשה על ידי ורדים לשנות את מיקום חדר האשפה האמור, לאחר שכבר נבנה. הבקשה חייבה הריסת חדר האשפה הקיים, פינוי ההריסות ובניה מחדש, כולל טיח וצבע – 30,400 ₪;
6. בדיקות מעבדה חוזרות - הבדיקות נדרשו לאור מחדלים שונים של ורדים – 37,632 ₪;
7. ביטול חניה חניון B2, B3 - נרשא נדרשה על ידי ורדים לשנות את מיקומו של אחד הקירות בחניון מבנה B1 לאחר שמבנה זה כבר נבנה. בעקבות כך נאלצה נרשא להרוס קיר זה, פינוי ההריסות ובנייתו מחדש, כולל טיח וצבע – 5,532 ₪;
8. תוספת קולטנים על הגג – כרומגן - נרשא נדרשה על ידי ורדים להוסיף שני קולטני שמש בגג בכל אחד מהמבנים, לאור ליקויים שהיו בתכנון המפורט והמאושר – 59,996 ₪;
9. ביצוע ניקוז מי גשם עירוני - נרשא נדרשה על ידי ורדים ומתכנני הפרוייקט לבצע קווי ניקוז ומפלים חדשים מאחורי בניינים C1-C2, במקום קו ניקוז אשר הופיע ואושר, אך בוטל – 110,000 ₪;
10. פינוי פסולת אתר - בהתאם לסעיף 9.8 להסכם הבניה עלות פינוי פסולת למטמנה תחולק בין נרשא לורדים בחלקים שווים. היות שסך עלות הפינוי היא 519,740 ₪, חלקה של ורדים הוא 259,870 ₪. היות שורדים שילמה עד כה סך של 100,000 ₪, יתרת חובתה בנדון היא – 159,870 ₪;
11. חוברות דיירים - בשלב מסירת הפרוייקט דרשה ורדים מנרשא להכין חוברות לדיירים הכוללות הוראות שימוש בדירה. במסגרת זאת הוכנו 247 חוברות – 13,585 ₪.
ג. ציין רביע בתצהירו ת/3 כי כל תחשיבי העבודות הנוספות (למעט פינוי הפסולת המבוססת על כרטסת הנהלת חשבונות) מבוססים על תחשיבים שהכינה נרשא, ושצורפו כנספח 24 לת/3.
לתצהירו המשלים ת/4 צירף (כנספח 3) עמודים רלוונטיים ממחירון דקל הממחישים את עלות ביצוע העבודות האמורות.
ד. היות שהמומחה המר לא התייחס באופן פרונטלי לפרק זה בתביעתה של נרשא בחוות דעתו נ/2, כפי שאף צויינה עובדה זאת בסעיף 154 לסיכומיה של נרשא, (הגם שרלוונטיות לנדון חלק מקביעותיו בחוות דעתו כפי שנראה להלן), נבחן הדברים לנוכח האמור בכתב ההגנה ובסיכומיה של ורדים.
ה. עוד נציין טרם בחינת טענותיה של ורדים בנדון, כי סוגיית עלות פינוי הפסולת אינה בגדר עבודות חריגות נוספות, שכן לגביה לא תובעת נרשא מעבר לקבוע בסעיף 9.8 להסכם הבניה. ברם נרשא בחרה לתבוע גם רכיב זה בפרק זה של תביעתה כיוון שלטעמה ורדים חייבת לה בנדון, שכן שילמה לה בחסר (לעומת הקבוע בהסכם הבניה). גם נקודה זאת צויינה בסיכומיה של נרשא, בסעיף 154.
ו. בכתב הגנתה (סעיף 93 על תתי סעיפיו) טענה ורדים לענין העבודות החריגות הנוספות הנדונות, כדלקמן:
* כטענה כללית נטען (סעיף 93.1), כי הסכם הבניה לא הקנה לנרשא כל זכות לתוספת תשלום בעבור "עבודות חריגות נוספות", כהגדרתה של נרשא. מעבר לכך מכחישה ורדים את העבודות הנוספות הנטענות, תוך שהיא מוסיפה, שאף אם בוצעו, נרשא נטלה על עצמה מכוחו של הסכם הבניה את ביצוע הפרוייקט, כולל אחריות לכל שינוי או עבודה נוספת, תמורת סכום קבוע וסופי למ"ר בנוי.
סעיף 25.2 קובע מפורשות כי "תמורה זו כוללת את כל ההוצאות הרלוונטיות לפרוייקט ולא יהיו תוספות על המחיר האמור בסעיף זה".
כך שבכל מקרה אין כל בסיס או היתכנות לדרישותיה של נרשא בנדון.
* באשר לדרישה בגין קירות בטון במגרשים - קירות הבטון הם חלק בלתי נפרד מעבודות הפיתוח, וממילא תחת אחריותה של נרשא מכוח הסכם הבניה. במצב דברים זה, נרשא אינה זכאית ל"פרס" על עבודות שביצעה, ושבכל מקרה מוטלות עליה.
* באשר לדרישה בגין עבודות טיח חוץ בקירות - עבודות טיח חוץ הם חלק בלתי נפרד מעבודות הפיתוח, וממילא תחת אחריותה של נרשא מכוח הסכם הבניה. לכן אין מקום לדרישה זאת.
* באשר לדרישה בגין תוספת דלתות אש - דלתות אש הן חלק בלתי נפרד מהפרוייקט, וממילא תחת אחריותה של נרשא. לכן אין מקום לדרישה זאת.
* באשר לדרישה בגין שינויי דיירים - פירוק מחיצות, הגדלת דלתות ושינויים כאלה ואחרים הם חלק בלתי נפרד מהפרוייקט, וממילא נמצאים תחת אחריותה של נרשא. לכן עבודות אלה, ככל שבוצעו, אינם מקנים לנרשא כל זכות לתוספת תשלום.
* באשר לדרישה בגין שינוי מיקום קירות חדר אשפה A1 - מדובר בשינוי המצוי תחת אחריותה של נרשא, שעליה להשלים את הפרוייקט עד תומו. נרשא אף לא דרשה בזמן אמת מאומה בגין שינוי נטען זה, ובכך גילתה דעתה כי שינוי זה אינו מקנה לה כל תוספת תשלום.
* באשר לדרישה בגין בדיקות מעבדה חוזרות - נרשא נטלה על עצמה במסגרת הסכם הבניה אחריות בלעדית להשגת טפסי 4 למבני הפרוייקט. כל בדיקות המעבדה נשוא הדרישה הכספית הנוספת יועדו להשגת יעד זה. מעבר לכך, ככל שהיה צורך בבדיקות מעבדה חוזרות, וככל שאלה נעשו, הרי שמדובר בתוצאה של חוסר מקצועיות של נרשא עצמה, ואין לה להלין אלא על עצמה.
* באשר לדרישה בגין ביטול חניה חניון B2 B3 - ככל שהיה צורך אובייקטיבי בביצוע העבודה הנ"ל, הרי היא נכללת במסגרת אחריותה של נרשא בביצוע הפרוייקט, לרבות שינויים נדרשים כאלה ואחרים. הכל בהתאם להסכם הבניה. מכאן שאין בסיס או היתכנות להכיר בעבודה זאת כחריגה ונוספת.
* באשר לדרישה בגין תוספת קולטנים על הגג – כרומגן - עסקינן בשינוי שהיה תחת אחריותה של נרשא, כמי שהיתה אחראית על הפרוייקט עד תומו.
נרשא אף לא דרשה כל תוספת תשלום על שינוי נטען זה בזמן אמת. בכך גילתה דעתה שאין שינוי זה מקנה לה כל תוספת תשלום.
באשר לטענתה של נרשא כי השינוי נדרש לנוכח ליקויים שהיו בתכנון המפורט, ורדים הכחישה טענה זאת.
* באשר לדרישה בגין ביצוע קו ניקוז מי גשם עירוני – עסקינן בשינוי המצוי תחת אחריותה של נרשא, כמי שאחראית מכוחו של הסכם הבניה על ביצוע הפרוייקט עד תומו.
נרשא אף לא דרשה כל תוספת תשלום על שינוי נטען זה בזמן אמת. בכך גילתה דעתה שאין שינוי זה מקנה לה כל תוספת תשלום.
* באשר לדרישה בגין פינוי פסולת אתר – נרשא מודה בסעיף 9.8 להסכם הבניה, וכי שילמה 100,000 ₪ + מע"מ מכוחו לנרשא (סך הכל 117,000 ₪). מעבר לכך – הכחשה כללית של דרישה זאת.
* באשר לדרישה בגין חוברות לדיירים – חוברות אלה ניתנו לדיירים על ידי נרשא. לכן אין כל ממש בדרישה זאת כלפי ורדים.
ז. נבחן את סיכומי הצדדים ברכיב תביעה זה.
מעניינת העובדה ששני הצדדים קיצרו מאוד בסיכומיהם ברכיב תביעה זה, ולא הרחיבו אודותיו (לעומת רכיבי תביעה אחרים).
ח. נרשא טענה בסיכומיה בסעיף 153, כי לנוכח כלל הפרשנות נגד המנסח; ולנוכח הודאתו של גיטר בחקירתו כי כל עבודה חריגה נוספת באישורה של ורדים צריכה להיות משולמת בנפרד על ידי ורדים (עמ' 484 לפרו' שו' 5); ולאור העובדה כי דרישת תשלום בעבור עבודות אלה נכללה בחשבון הסופי בהתאם לסעיף 25.8 להסכם הבניה – על ורדים לשלם לה בגין עבודות חריגות אלה.
ט. ורדים בסיכומיה ציינה כדלקמן:
* עסקינן בהסכם בניה פאושלי שהתייחס מפורשות למצב של שינוי תוכניות.
בסעיפים 3.1.21 + 6.10 להסכם הבניה נקבע מפורשות כי נרשא לא תהא זכאית לכל תוספת תשלום ככל שיהיה צורך בשינויי תכנון מכל סיבה שהיא.
בסעיף 25.2 להסכם הבניה נרשם במפורש כי תמורת הסכם הבניה כוללת את כל ההוצאות הרלוונטיות לפרוייקט, ולא תהיה תוספת לתמורת ההסכם.
לאור סעיפים אלה ואחרים שבהסכם הבניה, אין מקום לפסוק לנרשא סכומים נוספים "באמצעות פעלולים וחישובים" (סעיף א, עמ' 2 לסיכומים).
* נרשא היתה צריכה להוכיח טענותיה בנדון לענין העבודות החריגות הנוספות ועלותן באמצעות חוות דעת מומחה, ולא עשתה כן (סעיף ב' עמ' 2 לסיכומים). אין מקום להסתפק בנדון בעדותו ותחשיביו של רביע, שנכנס לתפקידו כמנהל פרוייקט (החליף את ראובן) בשלב מאוחר, בשנת 2018 (סעיף 6 לת/3).
* רוב העבודות הנוספות היו בתקופתו ראובן, אך הוא לא הובא לעדות. מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה של נרשא מכל כלל ההימנעות מעודת (סעיף ד' עמ' 3 לסיכומים).
י. לאחר בחינת הדברים וטענות הצדדים בנדון החלטתי לדחות רכיב תביעה זה של נרשא, למעט בסוגיית פינוי הפסולת, שאותה קיבלתי בחלקה, ואפרט נימוקיי:
* אתחיל דווקא בענין פינוי הפסולת מהפרוייקט, שכן סוגיה זאת אינה בגדר עבודה נוספת חריגה אלא מוסדרת בסעיף 9.8 להסכם הבניה, על פיו: "יוער כי העלויות עבור פינוי הפסולת יתחלק בחלקים שווים בין היזם לקבלן".
אין מחלוקת בין הצדדים (כמתואר לעיל) כי בעבור פינוי פסולת שילמה ורדים לנרשא סך של 100,000 ₪ בצירוף מע"מ (אסמכתא צורפה כנספח 50 לנ/5, תצהירו של גיטר).
בחשבון הסופי דרשה נרשא מורדים בעבור פינוי פסולת סך של 346,153.85 ₪.
בחשבון הסופי המעודכן (נספח 8 לת/1) פחת סכום פינוי הפסולת לסך של 159,870 ש"ח, שהיה גם הסכום בכתב התביעה (סעיף 128) ובתצהירו של רביע (ת/3).
משקיימת מחלוקת בין הצדדים על סכום פינוי הפסולת המדוייק, נטל הראיה והשכנוע מוטל על נרשא, בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה".
ראינו "זיגזג" בענין סכום פינוי הפסולת בין החשבון הסופי לחשבון הסופי המעודכן.
משכך היה מצופה מנרשא, כי להוכחת סכום פינוי הפסולת, המצוי בידיה, תביא אסמכתאות ברורות.
האסמכתא היחידה שהביאה נרשא לנדון היה תחשיבו של רביע לענין (נספח 24 לת/3), שם ציין לגבי פינוי הפסולת מהאתר סכום של 346,153 ₪ (שכלל לא תואם את שציין כסכום הוצאה זאת בתצהירו ת/3 בסכום של 519,740 ש"ח – סעיף 90).
בנספח 24 לת/3 צויין כי האסמכתא לסכום הדרישה בנדון היא - "ע"פ כרטסת הנהלת חשבונות", שצורפה לתצהירו המשלים של רביע (ת/4). ברם שם (עמ' 65 לת/4) צורפה כרטסת חשבונות המלמדת על הוצאה לאתר הפסולת בסכום של 419,740 ₪ בלבד. ככל שרצתה נרשא להוכיח סכום מעבר לכך בעבור פינוי הפסולת היתה צריכה להעיד גורם מוסמך מאתר הפסולת, אך לא עשתה כן (תחת זאת בחרה נרשא לצרף לת/4 דפים ממחירון דקל בנוגע לפינוי פסולת, ואוסף של מסמכים המלמדים על התקשרות עם אתר פסולת בם צ.פ.ע מיון ומיחזור פסולת בנין בע"מ, שאינם מלמדים דברים לאשורם מבחינת סכום התביעה הנתבע ברכיב זה).
מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה בנדון.
מכאן כי חלקה של ורדים בפינוי הפסולת (מחצית) הינו בשיעור של 209,870 ₪ מכוחו של סעיף 9.8 להסכם הבניה (מחצית מסכום כולל מוכח של 419,740 ₪).
משאין מחלוקת כי ורדים שילמה על חשבון פינוי הפסולת סך של 100,000 ₪, יתרת חובה לנרשא בנדון הוא סך של 109,870 ₪.
* אבחן כעת את יתר העבודות הנוספות הנטענות בפרק זה. אדגיש כי היות שנרשא טוען לעבודה חריגה נוספת (בלתי צפויה) שאינה כלולה בהסכם הבניה, עליה להראות כי התבקשה לעשות עבודה זאת על ידי ורדים בכתב (סעיף 26.6 להסכם עליו עמדנו לעיל; ענין ביבי כבישים).
גם גיטר התנה תשלום עבודה נוספת חריגה, שלא נכללה בהסכם הבניה, באישור (בכתב) של ורדים תוך הפניה להסכם הבניה (עמ' 484 לפרו' שו' 3-5);
* אפתח בבחינת סוגיית חוברות הדיירים, שכן גם היא אינה בגדר עבודת בניה של ממש בפרוייקט.
גם בסוגיה זאת גרסתה של נרשא לא היתה אחידה.
בכתב התביעה ציינה נרשא כי "בשלב מסירת הפרוייקט, דרשה הנתבעת מהתובעת להכין חוברות לדיירים הכוללות הוראות שימוש בדירה" (סעיף 129).
גרסה דומה הופיעה בת/3 (תצהירו של רביע, סעיף 93).
בחקירתו הנגדית של רביע, הגרסה היתה קצת שונה. לא דובר על "דרישה" של ורדים, אלא הצעה של נרשא להכין חוברות. בלשונו:
"בחוברות לדיירים אנחנו בדיוק בתקופה שבאנו, התחלנו לעשות מסירות, הצענו ליזם, כי אנחנו עושים את זה בפרויקטים אחרים, גם עשיתי את זה בפרויקט, גם אני למדתי את זה כמה חודשים רק לפני, שעושים חוברת לדייר, חוברת שימוש נאות בדירה, והחוברת הזאת אמורה לעזור ליזם, שאם הדייר עושה נזק בדירה, זה לא נופל על האחריות שלו. אז הצענו את זה ואמרו, תביאו, אז זהו" (עמ' 199 לפרו' שו' 17-22).
כשנשאל רביע אם נרשא הציעה עת החוברות, מדוע ורדים צריכה לשלם, השיב: "הצענו ליזם והוא הסכים לקחת אותם" (עמ' 199 לפרו' שו' 27).
כשנשאל שוב "ברחל בתך הקטנה", האם ורדים הסכימה לשלם על כך, השיב רביע: "כן, לא שהסכימו, עוד פעם, הסכימו שזה, הם רוצים את החוברות האלה, כן" (עמ' 199 לפרו' שו' 29-30). תשובה מבולבלת זאת של רביע מלמדת כי נרשא הסיקה (כנראה) שורדים תשלם לה על החוברות, הגם שהיא יזמה הרעיון שלמעשה משרת אותה לא פחות מאשר את ורדים, בתביעות עתידיות של הדיירים על נזקים בדירה, שהיא גם (או בעיקר) אחראית להן.
לכן כשנשאל רביע האם בידיו מסמך בכתב מורדים לתשלום עבור החוברות, השיב בשלילה (עמ' 199 לפרו' שו' 33).
מעבר לכך, לא הוכחה כנדרש עלות החוברות לדיירים. בנספח 24 לת/3 כל שצויין, שסכום הדרישה נקבע בהתאם לעלות של 55 ₪ לחוברת, אך לא צורפה כל חשבונית לאימות הדברים.
במצב דברים זה לא שוכנעתי לאשר את חוברות הדיירים כעבודה חריגה המצדיקה תשלום נוסף.
* באשר לסוגיית שינויי דיירים בדירות, טענה נרשא כי אלה בוצעו לבקשת ורדים (שהכחישה האמור בכתב הגנתה), אך לא צירפה כל אסמתכא לכך. הייתה יכולה נרשא להוכיח דרישתה האמורה על ידי העדת הדיירים האמורים, או מי מהן כמדגם מייצג (ומדובר בסך הכל בתשעה דיירים, ופרטי הדירות היו בידיה של נרשא, כעולה מנספח 24 לת/3), ולא עשתה כן.
נרשא גם לא הוכיחה כי ורדים קיבלה על שינויים אלה כספים עודפים מהדיירים המצדיקים תשלום עודף לה, והיתה יכולה להוכיח זאת על ידי העדת הדיירים, או מי מהם, בנדון, אך לא עשתה כן.
מחדל דיוני זה פועל לחובת גרסתה של נרשא, שעליה נטל הראיה והשכנוע בנדון, מכח כלל ההימנעות מעדות.
יותר מזה – עיון בשינויים המדוברים (נספח 24 לת/3) מלמד כי עסקינן בשינויים שאינם משמעותיים (פירוק מחיצת טלויזיה, הגדלת דלתות לדייר נכה ועוד), שנובעים מאחריותה לביצוע תיקונים ושינויים במסגרת התוכנית, ואפילו לבקשת היזם.
נפנה בנדון לסעיף 3.1.15 להסכם הבניה הקובע כי - "הקבלן מתחייב לבצע את כל השינויים והתיקונים שיידרשו על ידי היזם (הדגשה שלי – ח"ש), המתכננים והמפקחים מטעמו... האמור... לא יהווה עילה להארכת תקופת הביצוע".
כך גם טענה ורדים בכתב הגנתה, ובצדק (ראו לעיל).
* יתר העבודות הנוספות החריגות המפורטות ברכיב תביעה זה, אינן מזכות את נרשא בתשלום מיוחד, מעבר לתשלום החוזי.
בנדון מקובלות עלי טענותיה של ורדים בכתב הגנתה וסיכומיה המצויינים לעיל.
הסכם הבניה על סעיפיו השונים (המצוטטים לעיל) לוקח בחשבון עבודות בניה ופיתוח הנתונים לשינויים כאלה ואחרים, שבאחריות נרשא לבצעם ללא תוספת תשלום.
במצב דברים זה לא שוכנעתי כי נרשא הוכיחה שהעבודות הנוספות להן טוענת ברכיב תביעה זה אינן נכללות במסגרת הסכם הבניה (נכללות למעשה או בפועל, לנוכח היותן בגדר עבודות צפויות על פי ההסכם).
כאמור עמדנו בנדון על סעיפי ההסכם לעיל, וגם ורדים חזרה על כך במסגרת כתב הגנתה וסיכומיה.
ככל שרצתה נרשא לשלול טענות אלה של ורדים, הנסמכות על סעיפי ההסכם, מן הראוי היה כי תעשה זאת באמצעות חוות דעת מומחה, במסגרתה יעמוד על חריגות העבודות הנוספות ואי צפיותן (וזה הנתון המכריע להכרה בעבודה חריגה, המצדיקה לכאורה תשלום נוסף, כפי שעמדנו על כך בהרחבה לעיל), למרות הוראות הסכם הבניה (שלקח בחשבון שינויים כאלה ואחרים בעבודות הפרוייקט), ועלותן - אך לא עשתה כן.
* מעבר לכך - כל תחשיבה של נרשא בנדון בהסתמך על נספח 24 לת/3 ונספח 3 לת/4, כפי שנעשו על ידי רביע (או רביע ואיימן) אינו מספיק מבוסס ו/או אובייקטיבי לטעמי (ועמדנו על כך לעיל גם בקשר לעבודות הנוספות האחרות שטענה להן נרשא בהסתמך על תחשיבי השניים הנ"ל, שהינם עובדיה של נרשא).
סבורני כי חקירתו של רביע על התחשיב נשוא נספח 24 לתצהירו, עמ' 203-207 לפרו', ממחישה את הקושי בהסתמכות על התחשיב האמור.
ניתן גם להפנות להשגותיו של המומחה המר בחוות דעתו של שיעור המחירים המוגזמים לדעתו שנקבה נרשא בתחשיביה לגבי קירות בטון (ראה סעיפים 4.10 עד 4.13 לנ/2) להמחשת הקושי בהסתמכות על מחיריה ותחשיביה של נרשא בנדון (ועמדנו על כך גם לעיל).
עיון בנספח 24 גם יגלה כי הוא דל בנתונים ואסמכתאות (ונספח 3 אינו "מרפא" זאת, עם צירוף מחירי מחירון דקל, שלא על פיו פעלו הצדדים במסגרת הסכם הבניה, כפי שציין המומחה המר בעדותו -עמ' 336-339 לפרו').
מכאן הצורך הנדרש בחוות דעת מומחה לענין עלות המחירים הנתבעים על ידי נרשא בנדון, אך לא הוגשה כזאת.
יא. לסיכום ייאמר כי רכיב תביעה זה של עבודות נוספות חריגות דינו להידחות, למעט בגין פינוי פסולת, בו שוכנעתי לחייב את ורדים בסכום של 109,870 ₪.
57. סיכום הדברים – שאלה ב':
כאמור בשאלה ב' בחנו את שאלת העבודות החריגות ו/או הנוספות, הבלתי צפויות, להן טוענת נרשא, שבגינן תובעת תוספות שכר משמעותיות וניכרות מעבר לנקוב בהסכם הבניה.
קביעתנו היא, כמורחב לעיל, שנרשא לא הוכיחה עבודות כנ"ל שהיו בלתי צפויות (וזה המדד הקובע, כדברינו לעיל), ולכן נכללות במסגרת הסכם הבניה.
בכלל אעיר, והערה זאת רלוונטית לכל סוגיית העבודות הנוספות הנתבעות על ידי נרשא בתובענה דנן, כי התנהלותה של נרשא בסוגיית העבודות הנוספות החריגות בהן טוענת לתוספת שכר במליונים רבים (כ-13.5 מליון ₪, כמפורט לעיל) רק במסגרת החשבון הסופי, יותר מתמוהה, ומלמדת על חוסר תקינות בהתנהלותה.
אכן ההתחשבנות בין הצדדים לא היתה בדרך של חשבונות חלקיים, אלא תשלומם עיתיים על ידי ורדים בסכומים עגולים, וההתחשבנות הסופית אמורה היתה להתבצע בחשבון הסופי. כך גם מורה סעיף 25.8 להסכם הבניה – "לא יאוחר מ-60 יום מיום השלמת המבנה כולו, יגיש הקבלן ליזם חשבון סופי בצירוף כל המסמכים הקשורים בו, כולל רשימת תביעותיו הסופיות". ברם אין מקום להסתמך על סעיף זה (כפי שניסתה נרשא לטעון בסיכומיה, והזכרנו זאת לעיל), ולהפתיע את ורדים בדרישות כספיות כה ניכרות רק בחשבון הסופי.
נזכיר כי עבודות חריגות בלתי צפויות, שלא נכללו במסגרת הסכם הבניה, מהוות חריגה ממנו ומחייבות הסכמה בכתב מראש של ורדים (סעיף 26.6 להסכם הבניה). היינו על נרשא היה להודיע מראש לורדים, בזמן אמת, על עבודה חריגה שלא נכללה בהסכם הבניה, ולקבל הסכמתה לכך בכתב. רק אז תקום חבותה של ורדים לתשלום עבור עבודה חריגה כזאת.
עמד על כך גיטר בעדותו (עמ' 484 לפרו' שו' 5).
הלכת ביבי כבישים מחייבת לתת להוראה חוזית ברורה זאת (סעיף 26.6 להסכם הבניה) פירוש עובדתי מצומצם וצר בהתאם ללשונו הברורה.
נוהל חוזי זה גם אינו חדש לנרשא.
הראיה – כשסברה שעבודות קירות התמך הן חריגות, היא הפנתה את תשומת ליבה של ורדים לכך בזמן אמת (ולא חיכתה לדרישה בדיעבד במסגרת החשבון הסופי), תוך דרישת תוספת שכר בשיעור של ארבעה מליון ₪ (ראו בנדון נספח 4 לת/1, מכתבו של ראובן מיום 6.3.2017 לחברת הפיקוח מטעם ורדים, סעיפים 6-7, אליהם אף נתייחס להלן ברחבה כשנדון ב"חריגות" קירות התמך).
היות שנרשא חברת בעלת דירוג קבלני גבוה (ג'5) ובעלת נסיון גם בבניה במסגרת "מחיר למשתכן" (כפי שהעיד אמין, וגם על כך עמדנו לעיל), חזקה שאם לא פנתה לורדים בזמן אמת על העבודות החריגות כמתחייב מהסכם הבניה וקבלת הסכמתה בכתב לכך מראש, לא ראתה בהן כעבודות החורגות מהסכם הבניה והמצדיקים תוספת שכר עליהם.
עם זאת בפרק זה של התביעה הכרנו בזכאותה של נרשא להשלמת שכר בגין פינוי פסולת בסכום של 109,870 ₪, אך לא בגין עבודה נוספת חריגה בלתי צפויה, אלא כהשלמת תשלום מכוח הוראת סעיף 9.8 להסכם הבניה.
יתר רכיבי התביעה בפרק זה נדחו, כמפורט לעיל.
שאלה ג' - האם קירות התמך שבוצעו על ידי מחרז כלולים בהסכם הבניה?
58. תמצות טענת הצדדים בכתבי טענותיהם בנושא קירות התמך הוא כדלקמן:
א. ורדים טוענת כי מחרז ביצע קירות תמך בפרוייקט, וורדים שילמה לו, לטענתה, סך של 14,630,086 ₪. לטענת ורדים בניית קירות התמך הוטלה על נרשא מכח הסכם הבניה. התשלום של ורדים למחרז היה כמימון ביניים בעבור נרשא, כדי להקל עליה כלכלית/תזרימית בביצוע הפרוייקט, תוך סיכום בעל פה שורדים תקזז הסכומים שתשלם למחרז בעבור בניית קירות התמך מתשלום הפרוייקט לנרשא. בהתאם לסיכום הדברים האמור, קיזזה ורדים מחשבונה של נרשא ומהתשלום לה סך של 14 מליון ₪, וטוענת כי זכאית לקזז סכום נוסף של 630,086 ₪.
ב. נרשא טוענת לעומת זאת, כי כל שהתחייבה בהסכם הבניה לבנות, היו קירות היקפיים בגובה ממוצע של שני מטר, כמקובל בפרוייקטים דוגמת זה דנן, וכך תימחרה הפרוייקט. בפועל במהלך התכנון המפורט, התברר שהקירות הנדרשים הם כלל לא קירות היקפיים אלא קירות תמך עצומים בגובה של 9-10 מ"ר, שעלותם גבוהה לאין שיעור מן העלות שהוצגה במסגרת התכנון המקורי.
כשהוברר לה הענין, נרשא פנתה לורדים והציגה לה הדברים והפערים, וורדים הסכימה, בפגישה שהתקיימה במשרדיה, כי אכן מדובר בעבודה שלא נכללה מלכתחילה בהסכם הבניה. בהתאם לכך היא שכרה בעצמה את שירותיו של מחרז לביצוע עבודות קירות התמך ושילמה את שכרו במישרין.
היות שלורדים לא היה כח הנדסי רלוונטי בשטח, היא ביקשה מנרשא לאשר את חשבונותיו של מחרז שהגיש בגין בניית קירות התמך, והיא אכן אישרה חלק מהחשבונות, ששולמו לאחר מכן על ידי ורדים. הכל כפי שהוסכם בין הצדדים בעל פה.
59. בתצהיריה טענה נרשא כדלקמן:
א. אמין בתצהירו (ת/2) חזר על טענותיה של נרשא בכתב התביעה, וכמפורט בסעיף 58(ב) לעיל.
הוסיף אמין וציין בתצהירו, כי באותה עת היתה סוגיה נוספת במחלוקת בין הצדדים, והיא עלות ביצוע ממ"דים בפרוייקט. לכן באותה פגישה בה סוכם כי ורדים תישא בעלות הקמת קירות התמך, סוכם כי נרשא תספוג את עלות ביצוע הממ"דים הקדמיים ללא תוספת שכר.
למרות כל אלה קיזזה ורדים מן התמורה המגיעה לנרשא בגין ביצוע הפרוייקט סך של 14 מליון ₪.
ב. איימן ורביע בתצהיריהם ת/1 ות/3 אמרו דברים דומים, הגם שאין מחלוקת שלא היו בפגישה בה סוכמו בעל פה, לפי הנטען, הדברים בין אמין לכמיל.
60. ורדים בתצהיריה טענה כדלקמן:
א. כמיל בתצהירו (נ/6) חזר על טענותיה של ורדים בכתב הגנתה, כמפורט בסעיף 58(א) לעיל.
הוא זה שקישר בין מחרז לנרשא בכל הקשור לעבודות עפר ופיתוח. מעט לאחר תחילת הפרוייקט ביקשה נרשא ממחרז לבנות קירות תמך. בתחילה הוא רצה סך של 450 ₪ לקוב, ולאחר התערבותו (של כמיל) לבקשת נרשא, מחרז ירד לסך של 400 ₪ לקוב.
מספר שבועות לאחר תחילת העבודה, מחרז התלונן בפניו כי נרשא אינה משלמת שכרו, והיו ויכוחים על מחיר בניית הקירות. מחרז לא הסכים להמשיך לעבוד עד שיקבל את מלוא שכרו על העבודות עד כה. היות שלנרשא לא היתה יכולת לשלם לו את מלוא שכרו, נכנס לתמונה וקיים פגישה במשרדו בנוכחות מחרז ואמין, בכדי לגשר במחלוקת ביניהם. אמין הציע לשלם למחרז בעבור הקירות באופן גלובלי, ומחרז לא הסכים לכך. בסוף סוכם בעל פה בין שלושתם (אמין, כמיל ומחרז) כי מחרז יבצע את עבודת קירות התמך בעבור נרשא, ורדים תשלם לו (עליה סמך), ובהמשך יקוזז הסכום מתשלומיה של ורדים לנרשא המגיעים לה בגין עבודת הפרוייקט. הדבר היה נוח לאמין לנוכח קשיים כלכליים בהם נרשא היתה נתונה (להלן: "סיכום הדברים המשולש").
כן סוכם, כך לגרסת כמיל, כי התשלום יתבצע לאחר בדיקת חשבונותיו של מחרז, שיופנו לורדים, על ידי המפקח מטעם נרשא בפרוייקט - נאדר עאסי.
סיכום הדברים המשולש לא הועלה על הכתב מאחר שמבחינתו של כמיל לא היה בו שינוי מהתנאים שבהסכם הבניה, שנרשא אחראית על עבודות הפיתוח, ובכללם קירות התמך.
טענתה של נרשא, כי הוא התחייב לממן את עלות קירות התמך נשוא עבודתו של מחרז, שקרית.
את טענת נרשא כי בתמורה תממן את עלות הממ"דים הקדמיים הגדיר גם כשקרית; שכן אלה (ממ"דים) בכל מקרה, ככל שהיתה חובה לבנותם, היו צריכים להיבנות על ידי נרשא מכח התחייבויותיה בהסכם הבניה.
בסופו של דבר ורדים שילמה למחרז סך של 14,630,086 ₪, וסכום זה יש להפחית מחשבונה של נרשא.
ב. מחרז הובא לעדות על ידי ורדים.
בתצהירו (נ/3) מציין מחרז כדלקמן:
1. כשהגיע לפרוייקט הבין מיד שיש צורך בהקמת קירות תמך, ושאל את ראובן "האם אין קירות בפרוייקט"? וראובן השיב לו ש"יהיה בסדר, ושאין בניה של קירות" (סעיף 6).
2. מנסיונו, היה צפוי לבנות קירות תמך בפרוייקט. לדבריו: "כאשר מבצעים בניה במפלסים, ברור שחובה לתמוך המפלסים הגבוהים בקירות תמך. אי אפשר לעבוד במפלס גבוה בלי שתמכו קודם את המפלס באמצעות קיר" (סעיף 12).
3. במהלך העבודה הקונסטרוקטור הביא לנרשא פרט עבור קירות תמך, בעלות של 650 ₪ לקוב. הוא (מחרז) הציע 450 ₪ לקוב, ולאחר התערבות של כמיל ירד לסך של 400 ₪ לקוב. ההתערבות של כמיל היתה להפחתת הצעת המחיר שלו; אך סיכום הדברים היה כי נרשא תשלם לו בעבור ביצוע קירות התמך. סיכום דברים זה לא הועלה על הכתב.
4. את החשבון הראשון על עבודת קירות התמך הוא הפנה לנרשא (נספח 4 לנ/3), והם לא כיבדו החשבון בנוגע לקירות התמך. לנוכח כך התערב כמיל. התקיימה פגישה משולשת בין אמין, כמיל והוא עצמו. אמין רצה תחילה לשלם בעבור בניית קירות התמך בתשלום גלובלי (לא על פי כמויות קוב) והוא סירב לכך. בסופו של דבר גובשה הסכמה בין שלושתם, כי החשבוניות יוצאו לורדים, כדי שהיא תשלם את חשבונות קירות התמך בעצמה. נאדר עאסי, המפקח מטעם נרשא באתר יבדוק החשבונות ויאשרם. בהמשך, החל מחשבון 13 נרשא החליטה להפסיק לאשר את חשבונותיו בנדון, וורדים המשיכה לאשרם באמצעות המפקח זהבי מטעמה.
61. המומחה המר בחן את טענותיה של נרשא בנושא קירות התמך בחוות דעתו נ/2 וציין כדלקמן:
א. בסעיף 2.2 להסכם הבניה נרשא התחייב לבצע את עבודות הפיתוח סביב מבני הפרוייקט;
בהתאם לסעיף 3.1.3 להסכם הבניה נרשא התחייבה לבנות קירות היקפיים בפרוייקט.
ב. נרשא, לטענתה, תמחרה את הפרוייקט בהתאם לתוכניות התב"ע שעמדו לנגד עיניה, עובר לחתימתה על הסכם הבניה.
ג. כשבוחנים את תוכניות התב"ע, מסתבר כי הן כוללות קירות תומכים בכמות רבה יותר מהכמות שבוצעה בפועל. בתוכניות התב"ע הכוונה היתה לבניית בתים מדורגים, בגובה מצטבר של 12 מ' משני צידי המגרש.
בנוסף – קיימת קומת חניה מקורה בשטח כולל של 300 מ"ר שנחסכה.
כל אלה מלמדים כי תוכניות התב"ע יקרות בהרבה מהתוכניות שבוצעו בפועל, הן בהיבט של הקירות התומכים, הן בהיבט של החניות והן באופן כללי בשורה של אלמנטים, וסך החסכון המצטבר לנרשא – כ-8.5 מליון ₪.
[כאן אעיר שיתכן שה"חסכון" בחניה מקורה לאו חסכון הוא. זאת כיוון שהמר לקח בחשבון שעל חניה ורדים לא צריכה לשלם לפי הסכם הבניה (עמ' 352 לפרו' שו' 15-31), אך אין הדבר כך כמסקנתנו לעיל. ברם גם אם נוריד את מרכיב החניה המקורה עדיין, אליבא המומחה המר, יש לנרשא חסכון של כשבעה מליון ₪).
62. אתייחס כעת לטענותיהם של הצדדים בסיכומיהם לענין קירות התמך שביצע מחרז (בהם סיכמו, כל אחד מנקודת מבטו, את הראיות הקיימות בשאלה זאת), ואכריע בנדון.
63. תמצית טענות נרשא בסיכומיה (סעיפים 68-105):
א. בהסכם הבניה נרשא התחייבה נרשא ל"קירות היקפיים" בלבד של המגרש (סעיף 3.1.3 להסכם הבניה).
קירות אלה כפי שהוגדרו בתוכניות שהוצגו לנרשא במועד כריתת הסכם הבניה (נספח 24 לת/1), היו קירות היקפיים פשוטים בגובה ממוצע של שני מטר.
הצהירו על כך המהנדסים איימן ורביע בתצהיריהם (ת/1 ו-ת/3) לאחר שניתחו את התוכניות.
ב. לאחר כריתת הסכם הבניה, ולאחר הוצאת היתרי הבניה (כשהראשונים הונפקו בחודש 12/2016, כעולה מנספח 9 לתצהירו של גיטר, נ/5), התברר שיש לבנות קירות תמך עצומים בגובה של 10 מטר, שעלותם גבוה לאין שיעור מעלות קירות היקפיים.
בנדון גיטר אישר כי מדובר בקירות גבוהים ממה שהיה צפוי (עמ' 490 לפרו' שו' 20-22).
ג. עוד קודם לתחילת בניית קירות התמך, ובטרם התבררה עלותם האמיתית, נרשא דרשה לקבל תמורה נוספת של ארבעה מליון ₪ בגין ביצוע עבודה זאת (נספח 4 לת/1, דוא"ל מראובן לחברת כנרת יזום והשקעות 1900 בע"מ מיום 6.3.2017 סעיף 6).
ד. לאחר דרישה זאת (נספח 4 לת/1) התקיימה פגישה בין אמין לכמיל, שבה הסביר אמין לכמיל כי נרשא לא תישא בעלויות בניית קירות התמך עקב השינוי הדרמטי המדובר. כמיל הסכים שורדים תישא בעלויות אלה ואף שכר את שירותיו של מחרז לשם בניית הקירות. אמין אף ציין בתצהירו ת/2 (סעיפים 46-57) כי בתמורה, וכפשרה, נרשא הסכימה לספוג עלויות בנייית ממ"דים קדמיים, שאף הם לא היו בתכולת הפרוייקט במועד כריתת ההסכם.
ה. אין מחלוקת כי ורדים שילמה למחרז את כל שכרו בגין ביצוע קירות התמך, בסך נטען של 14,630,086 ₪ (סעיף 34 לנ/6).
ו. טענותיה של ורדים באמצעות כמיל ומחרז (כמופיע בתצהיריהם), כי ורדים שילמה למחרז בעבור קירות התמך משום שלנרשא לא היתה יכולת לשלם תשלום בהיקף כספי כזה, וכי סוכם שהתשלומים למחרז יקוזזו משכרה של נרשא, אינן אמת, מהטעמים הבאים:
1. מחרז היה ונותר קבלן מטעם ורדים. הקשר בין מחרז לנרשא נעשה באמצעות ורדים, שביקשה מנרשא להעסיקו כקבלן עבודות עפר ופיתוח בפרוייקט (סעיף 25 לנ/6; סעיפים 3-4 לנ/3).
מחרז מבצע גם היום עבור ורדים עבודות עפר ופיתוח וקירות תמך בפרוייקטים אחרים שורדים יוזמת (חקירת מחרז, עמ' 362 לפרו' שו' 16-22).
לכן את תמיכתו בגרסתה של ורדים בנדון יש לבחון בזהירות.
2. טענת היעדר היכולת הכלכלית של נרשא בביצוע קירות התמך היא מופרכת.
כמיל הסכים לתת לנרשא מקדמה על סך של מליון ₪, טרם החלה נרשא בעבודתה, כשההיכרות בין הצדדים היתה שטחית (סעיף 6 לנ/6). עובדה זאת מלמדת לכאורה כי אין בסיס לטענת הקשיים הכספיים של נרשא במהלך הפרוייקט, אחרת כמיל היה נזהר יותר.
לא סביר כי ורדים היתה ממשיכה את התקשרותה עם נרשא אם אכן היתה בקשיים כספיים כבר בתחילת הפרוייקט.
בסוף אפילו כמיל חזר בו מהטענה כי נרשא היתה בקשיים כספיים (עמ' 656 לפרו' שו' 25-30).
ז. באשר להעדר הסכם בכתב על סיכום הדברים האמור – הרי על הסכם עבודות העפר והפיתוח התקשרה נרשא עם מחרז בהסכם מפורט בכתב (נספח 1 לנ/3, תצהירו של מחרז). הסכם זה, שלא כולל קירות תמך, מלמד כי במועד חתימתו (אין עליו תאריך) ביצוע קירות תמך לא עמד על הפרק, ונושא זה עמד על הפרק חודשים לאחר מכן.
בכל אופן, אם היה ממש בגרסת ורדים כי סוכם שנרשא תבצע ותממן את קירות התמך, היתה נרשא כורתת הסכם על כך עם מחרז, כפי שעשתה על אודות עבודות העפר והפיתוח, הפחותות במחיריהן מעבודות ביצוע קירות התמך.
כשנשאל מחרז מדוע לא נערך הסכם בכתב על אודות קירות התמך, הסתבך בשקרים (עמ' 376-377 לפרו'). תחילה טען כי סגר מחיר עם ראובן; אחר כך טען שבהמשך התערבו אמין וכמיל; לטענתו ראובן היה צריך להוסיף את סיכום הדברים להסכם הקיים (נספח 1 לתצהירו); אחר כך טען שראובן כתב על נייר את המחיר לבניית קירות התמך בעלות של 400 ₪ לקוב, והוא ימצא אותו; בסופו של דבר ציין כי לא עשה הסכם כיוון שסיכום הדברים היה בנוכחות אמין וכמיל.
לכן אין לתת אמון בגרסתו של מחרז בנדון, שסתר את עצמו גם בהמשך חקירתו (ראו סעיפים 88-94 לסיכומיה של נרשא).
ח. אין ליתן אמון גם בגרסתו של כמיל בנדון, מהטעמים הבאים:
1. לא הוכיח כי נרשא היתה במצוקה כלכלית, שבגללה ורדים שילמה את שכרו של מחרז;
2. לא ידע ליתן תשובה ברורה לשאלה, מדוע בשלב כלשהו נרשא סירבה להמשיך לבדוק את חשבונותיו של מחרז, ובכך לכאורה הפרה את ההסכם המשולש שבעל פה שבינה, לבין ורדים לבין מחרז (עמ' 646-651 לפרו');
במיוחד תמוה הדבר, לנוכח עדותו של רביע, כי היתה זו ורדים שביקשה בשלב מסויים כי נרשא תפסיק לבדוק חשבונותיו של מחרז, וורדים תעשה כן במקומה (סעיף 56 לת/3).
גם תשובתו של זהבי מטעם ורדים, שהמשיך לבדוק את חשבונותיו של מחרז במקומה של נרשא, כי אין לו מושג מדוע הוא התבקש לבדוק החשבונות של מחרז (עמ' 450 לפרו' שו' 26-27) תמוהה. סביר להניח כי כמיל או גיטר הסבירו לזהבי מדוע הוא צריך לבדוק מכאן והלאה את חשבונותיו של מחרז בסוגיית קירות התמך.
3. כמיל העלה טענה חדשה במהלך עדותו, כי ורדים היתה מקזזת משכרה השוטף של נרשא כל תשלום ששילמה למחרז (עמ' 638 לפרו' שו' 6-35). טענה חדשה זאת סותרת את האמור בתצהירו, כי קיזוז שכרו של מחרז נעשה בבת אחת במסגרת החשבון הסופי, ולא לשיעורין, במהלך התשלומים השוטפים לנרשא.
ט. לסיכום טוענת נרשא בסיכומיה, כי עסקינן בעבודה לא צפויה, שלא נכללה במחיר הפאושלי. ורדים נטלה את העבודה ותשלומה על עצמה, כפי שעשתה בפועל כששילמה למחרז את סכום בניית קירות התמך המדוברים.
לכן אין, ולא היה מקום, לקיזוז שכרו של מחרז מחשבונה הסופי של נרשא, והיא זכאית לקבל את הסכום שקוזז בפועל משכרה בנדון על ידי ורדים, בשיעור של 14 מליון ₪.
64. תמצית טענות ורדים בסיכומיה (סעיפים 30-43):
א. נרשא היתה מחוייבת לבנות את קירות התמך בפרוייקט, בדיוק כפי שהיתה מחוייבת לבנות מדרכות, מעליות וגינות.
הסכם הבניה קבע מפורשות כי נרשא תידרש לבנות קירות היקפיים ללא הגבלת גובה, ופיתוח צמוד. קירות תמך הם בכלל קירות היקפיים, ואין שום בסיס להבחנה מלאכותית בין קירות היקפיים לקירות תמך.
רביע הבין זאת. לכן בעדותו הכחיש תחילה שחלה על נרשא החובה לבנות קירות היקפיים. רק כשעומת עם הוראות הסכם הבניה המציין ברורות "קירות היקפיים" שינה גרסתו וטען כי הקירות הנקובים בהסכם הם קירות נקיון (עמ' 192-193 לפרו').
בנדון לורדים לא היתה כל כוונה בהסכם הבניה להבחין בין קירות היקפיים לקירות תמך. לכן אין יסוד להנחה כי ורדים הסכימה מראש להגביל את סוגי הקירות שייבנו, לסוג כזה או אחר, או לגובה מסויים.
ב. נרשא טוענת כי הצורך בבניית קירות תמך נודע לה במפתיע לאחר חתימת הסכם הבניה, ולא היתה לה יכולת לדעת זאת על פי תוכניות התב"ע שעמדו בפניה, עובר לחתימת הסכם הבניה.
טענה זאת של נרשא יש לדחות ממספר טעמים:
1. סעיף 3.1.19 להסכם הבניה מעקר את טענת נרשא בנדון, שלקחה על עצמה את הסיכון לשינויים קונסטרוקטיביים;
2. נרשא לא הוכיחה באמצעות חוות דעת מומחה, כי:
(-) יש הבדל בין קירות היקפיים המצויינים בהסכם הבניה, לבין קירות תמך;
(-) יש הבדל מהותי בין מה שנצפה והוערך (מבחינת עלות) עובר לחתימת הסכם הבניה לבין מה שהתגלה והוערך לאחר מכן;
המומחה המר מציין בחוות דעתו נ/2, כי השינוי בביצוע הפרוייקט בפועל לעומת תוכניות התב"ע פועל אך לטובת נרשא. זאת כיוון שגם לפי תוכניות התב"ע נדרשו קירות תמך רבים (בהיקף העולה על אלה שנבנו בפועל), וכי התב"ע גם דרשה חניה מקורה. הודות ליורי ששינה את תוכניות התב"ע חסכה נרשא סכום של כ-8.5 מליון ₪.
במצב דברים זה, בכדי להוכח את טענותיה לענין קירות התמך, היה על נרשא להיעזר במומחה שיתמחר את תוכניות התב"ע כולה שעמדו בפניה עובר לחתימה על הסכם הבניה, ואת יתר טענותיה לענין אי הצפיות של עבודה זאת. זאת גם לנוכח עדותו של מחרז, שכבר מהרגע הראשון שהגיע לאתר הפרוייקט ידע שנדרשים בו קירות תמך, והוא אף התריע על כך בפני ראובן ונאדר עאסי עובדי נרשא (עדותו עמ' 363 שו' 30-31; עמ' 367 לפרו' שו' 11-34; עמ' 369 לפרו' שו' 12-17; עמ' 373 לפרו' שו' 3-7).
3. לכן יש לומר שעבודת ביצוע קירות התמך היתה ידועה ו/או צפויה ו/או היתה צריכה להיות ידועה ו/או צפויה לנרשא עובר לחתימת הסכם הבניה. במיוחד שכך הוא הדבר, כשנרשא היתה אחראית על ניהול ותיאום תכנון הפרוייקט. ככל שכשלה בתמחור קירות התמך עובר למתן הצעתה להסכם הבניה, טעתה טעות מקצועית או התרשלה בתמחור, ואין לה להלין אלא על עצמה. טעות מקצועית ו/או רשלנות זאת של נרשא החלה בכך שנכנסה לתוך הסכם הבניה ללא בחינה ובדיקה רצינית של כל השלכותיו, הן הכתובות והן הצפויות. הדבר מומחש היטב בעדותו של אמין, כי חתם על הסכם הבניה מבלי שקרא אותו (עמ' 101 לפרו' שו' 18-25). עובדה זו מלמדת למעשה על כל העבודות, אותן מכנה כעת נרשא עבודות חריגות ובלתי צפויות, הגם שאין הדבר כך (וכבר עמדנו על כך בהרחבה לעיל).
ג. חיזוק לעובדה שמחרז סיכם עם נרשא על הקמת קירות התמך, ניתן ללמוד מכך שהחשבון הראשון של קירות התמך שהוציא מחרז ביום 23.3.2017 והופנה לנרשא (נספח 4 לנ/3).
ד. הפגישה המשולשת שבין מחרז, אמין וכמיל בה סוכם ההסדר שורדים תשלם לו במקום נרשא (ותקזז לנרשא משכרה בגין הפרוייקט) היתה בחודש 4/2017.
גיטר עודכן על סיכום הדברים האמור בזמן אמת מפיו של כמיל (עמ' 486-487 לפרו').
מחרז גם העיד על סיכום הדברים האמור בתצהירו ובעדותו (סעיפים 23-27 לנ/3; עמ' 405 פרו' שו' 25-31; עמ' 406 לפרו' שו' 16-31).
ה. נרשא מנצלת העובדה שסיכום הדברים המשולש לא הועלה על הכתב, כדי להתנער ממנו, ולהטיל את עלות הקמת קירות התמך על ורדים, בניגוד למחוייבותה על פי הסכם הבניה.
ברם, אי העלאת סיכום הדברים האמור על הכתב תומכת בגרסת ורדים בנדון מהסיבות הבאות:
1. על פי הסכם הבניה, כל שינוי ממנו צריך להיות רק בכתב (סעיף 26.6). מנקודת מבטה של ורדים, בסיכום הדברים בעל פה לא חל כל שינוי בהסכם הבניה, אלא רק בטכניקת התשלום. לכן לא היה צורך בהסכם בכתב.
2. ההיפך - אם עסקינן בשינוי הסכם הבניה, תוך עסקת ברטר חדשה (בניית ממ"דים קדמיים תמורת קירות התמך, כגרסתה של נרשא), היה צורך בהסכם בכתב, כהוראת סעיף 26.6 להסכם הבניה.
3. מחרז לא התקשר בכל הסכם מול ורדים (עדותו עמ' 377 לפרו' שו' 28-34), וסביר כי כך היה נעשה, אם ורדים היה נוטלת על עצמה את עבודות קירות התמך.
4. ורדים ידעה שכח הקיזוז נמצא בידה, וידעה שאישורי נאדר עאסי מטעם נרשא את חשבונות מחרז מספקים הוכחה לסיכום הדברים.
5. דווקא לנרשא היה אינטרס לעשות הסכם בכתב, לו סוכם כי ורדים נוטלת על עצמה את תשלם קירות התמך. זאת כדי שורדים לא תחזור אליה בתביעה על תשלום קירות התמך מכח הסכם הבניה.
ו. טענתה של נרשא כי בתמורה לסיכום הדברים המשולש נטלה על עצמה בניית ממ"דים וקירות הדף אינה משכנעת מהטעמים הבאים:
1. אלה היו בתכולת הסכם הבניה בכל מקרה, ולא הוכח אחרת. אם לא תאמר כך, למה לנרשא להסכים לבנותם חינם, תמורת קירות התמך, שלפי גרסתה לא היו בתכולת הסכם הבניה!
2. אם עלות בניית הממ"דים היתה 2.8 מליון ₪ (כגרסת אמין, עמ' 157-158 לפרו'), למה שורדים תסכים לעסקת ברטר כזאת, כשעלות בניית קירות התמך היא מעל 14 מליון ₪ (!). אין הגיון מסחרי/כלכלי/עסקי בעסקה כזאת.
ז. כמיל העיד כי הקיזוזים בשכרה של נרשא נעשו באופן שוטף לכל אורך הפרוייקט, ללא טרוניה מצידה של נרשא. בתשובתה לחשבון הסופי רק הציגה ורדים את סכום התשלומים ששילמה למחרז, ואת סכום הקיזוזים הכולל שביצעה משכרה של נרשא בפרוייקט.
ח. הסכום הכולל שורדים שילמה למחרז הינו סך של 14,630,086 ₪. מדובר בסכומים מצטברים של 11 חשבונותיו של מחרז שאושרו על ידי נרשא (באמצעות נאדר עאסי) וארבע חשבונות נוספים שאישרה ורדים (תחשיב מלא והפניה לאסמכתאות שהוגשו, צורפו כנספח א' לסיכומיה של ורדים).
בחקירת מחרז הובהר כי הסכום שולם לו בכסף ושווה כסף (דירה שנמכרה כחוק לאחיו), ובכך נרחיב כשנבחן את הסכומים ששולמו למחרז.
65. לאחר ששקלתי הדברים, שוכעתי לקבוע כי עבודת קירות התמך אינה בגדר עבודה בלתי צפויה להסכם הבניה (וזה הקריטריון כאמור להכרה בה כעבוד חריגה המצדיקה תוספת שכר - ראו דברינו לעיל); שוכנעתי לקבוע כי הוכח לי סיכום הדברים המשולש כגרסתם של כמיל ומחרז; שוכנעתי גם באמיתות סכום התמורה הנטען (על ידי ורדים) ששולם למחרז (שגם לא הוכחש על ידי נרשא בסיכומיה).
66. לצורך הכרעה בשאלת קירות התמך יש לבחון את שאלות המשנה הבאות:
א. האם קירות התמך נכללו או אמורים להיכלל (בגדר עבודה צפויה) בהסכם הבניה?
ב. האם הוכח סיכום הדברים המשולש?
ג. האם הוכח שכרו של מחרז?
ד. בנסיבות אלה - האם ורדים זכאית היתה לקזז את שכרו של מחרז משכרה של נרשא (ודוק - 14 מליון ₪ קוזזו בפועל, ונותרה יתרה לקיזוז, כטענת ורדים בכתב הגנתה ובתביעה שכנגד, בסכום של 630,086 ₪)?
67. על מי נטל הראיה להוכחת סוגיית קירות התמך?
נרשא טוענת בסיכומיה (סעיף 66), כי היות שטענת קיזוז היא בגדר טענת "הודאה והדחה", הלכה היא שעל הטוען טענת קיזוז להוכיח טענתו (הפניה לע"א 2196/93 מכבסת שלג חרמון בע"מ נ' סלע חברה לביטוח בע"מ פד"י נ (3) 744,747) – (להלן: "ענין מכבסת שלג חרמון").
לכן בשונה ממרכיבי התביעה האחרים שעל נרשא להוכיח, בכל הנוגע לסכומי הקיזוז שטוענת להם ורדים, ובכלל זה הסכום ששולם למחרז, על ורדים נטל הראיה.
הנפקא מינא – למקרה של ספק כשמאזני ההסתברות שקולים. אז יפסיד מי שעליו נטל הראיה. במקרה הנדון ורדים תפסיד בדין, ונרשא תזכה בסכום הקיזוז שבוצע שלא כדין.
ורדים טוענת מנגד בסיכומיה (סעיף 43), כי אין יסוד לטענת נרשא כי נטל הראיה להוכחת תקינות הקיזוז מוטל לפתחה של ורדים. הראיה – בענין ביבי כבישים נידון קיזוז שנעשה מכוחו של סעיף 25.11 להסכם הבניה, ונטל הראיה לא הועבר לשכמו של היזם. במחלוקת העובדתית שהתקיימה שם נותר נטל הראיה על הקבלן.
בחינת הדברים מלמדת כי שני הצדדים צודקים במקצת בנדון, ואבהיר דבריי;
כידוע, "הכלל הוא שנטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט" (עיינו ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא, מו(4) 627 (1992)‏‏);
וכן: "העיקרון הוא כי כל בעל-דין הטוען טענה החשובה לעמדתו במשפט נושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. הותנה פעלו של דין מהותי בקיומה של עובדה כלשהי, הרי המבקש את עזרת בית המשפט בהסתמך על אותו דין, חייב לשכנע כי עובדה זו אמנם קיימת" (עיינו ע"א 1184/04 גרשון קרויזר נ' אנטשיל שוורץ (נבו 15.04.2007)‏ והאסמכתאות שם).
במקרה הנדון:
נרשא טוענת כי קירות התמך לא נכללו בהסכם הבניה, וורדים לא הסכימה עימה בנדון. לכן לטעמי, על ורדים נטל הראיה להוכחת טענתה זאת;
ורדים טוענת לסיכום הדברים המשולש שנערך בעל פה, ועליה נטל הראיה בנדון;
לאחר הכרעה בשתי השאלות הנ"ל תיבחן שאלת תקינות הקיזוז, כשעל ורדים נטל הראיה בנדון בהתאם למה שנקבע בענין מכבסת שלג חרמון.
בכל אופן במקרה דנן לא ניוותר, כך בעיניי, במצב של מאזני הסתברות שקולות (ונראה זאת להלן) - כך שהדילמה בנדון לא מתעוררת.
68. שאלת משנה א' – קירות התמך והסכם הבניה:
א. במסגרת שאלת משנה זאת נבחן האם קירות התמך נכללו או אמורים להיכלל (בגדר עבודה צפויה) בהסכם הבניה.
ב. סעיף 2.2 להסכם הבניה קובע כי: "הקבלן מתחייב לבנות את יחידות הדיור למגורים במתחם, וכן לבנות ולבצע את הפיתוח הצמוד לבניה זו";
סעיף 3.1.3 להסכם הבניה קובע כי: "הקבלן מתחייב כי עד לסיום הבניה 06, יסיים, בין היתר, ביצוע של קירות היקפיים של המגרש...";
סעיף 3.1.19 להסכם הבניה קובע כי: ""תוכניות ההיתר נערכו עוד טרם עריכתו של הסכם קונסטרוקציה ועל כן החומרים השונים כגון קירות בלוקים וקירות בטון שמסומנים בתוכניות ההיתר הינם משוערים בלבד. הקבלן מצהיר בחתימתו על ההסכם שהוא מודע לעובדה זאת ושינוי חומרי הבניה עקב תכנונו המפורט לא יהווה עילה לתביעות מכל סוג שהוא כלפי היזם".
ג. המומחה המר בחוות דעתו נ/2 קובע כי (ראו סעיף 61 לעיל):
סעיפים 2.2+3.1.3 מלמדים לכאורה כי קירות היקפיים שווים במובנם לקירות תמך, ואלה נכללים בהסכם הבניה.
יותר מזה ציין המומחה המר - כשבוחנים את תוכניות התב"ע, מסתבר כי הן כוללות קירות תומכים בכמות רבה יותר מהכמות שבוצעה בפועל. בתוכניות התב"ע הכוונה היתה לבניית בתים מדורגים, בגובה מצטבר של 12 מ' משני צידי המגרש.
ראו בנדון חקירתו של המר (עמ' 351-353 לפרו') שאינה סותרת את חוות דעתו, הגם שציין כי קיר תמך אחד של 12 מטר יקר יותר מקיר מדורג של 12 מטר (עמ' 351 לפרו' שו' 26); שכן לטעמו, כמות הקירות המדורגים, לעומת קירות התמך שנבנו בפועל, היתה רבה יותר בתוכניות התב"ע.
ד. נרשא רוצה לשכנעני כי קיר היקפי אינו שווה ערך לקיר תמך, בהסתמך על עדותם של שני עובדיה איימן ורביע. ברם זו שאלה שבמומחיות, ושני העדים הנ"ל לא העידו כמומחים, וקשה היה לסמוך על עדותם בנדון, בהיותם עובדיה של נרשא.
נמחיש הדבר בעדותו של רביע, כפי שצויין הדבר אף בסיכומיה של ורדים.
כשהבין רביע כי המילים "קירות היקפיים" שבהסכם הבניה, יכולות לכלול במובנן גם קירות תמך, ציין בעדותו כי נרשא לא התחייבה לעשות קירות היקפיים, אלא "קירות נקיון" שעושים אותם בסוף כחלק מהפיתוח הצמוד של הבנין (עמ' 192 לפרו' שו' 32-35);עמ' 193 לפרו' שו' 6-17).
זאת הגם שבסוף הודה כי קירות היקפיים נכללים בהסכם הבניה (עמ' 193 לפרו' שו' 27-30)
היינו אליבא דרביע על אף שנרשם בהסכם הבניה "קירות היקפיים" (סעיף 3.1.3) הכוונה ל"קירות נקיון", בניגוד לעמדתו של המומחה המר שקבע כי קירות היקפיים משמעותם קירות תמך.
סבורני כי במצב דברים זה, היה על נרשא לתמוך טענתה כי קירות היקפיים שבהסכם הבניה אין משמעותם קירות תמך, בחוות דעת מומחה. משלא עשתה כן לא הוכיחה טענתה זאת, שעוסקת בנושא שבמומחיות.
ה. נבחן פן אחר בטענתה של נרשא בנדון, כי קירות ההיקפים עליהם מדבר סעיף 3.1.3 להסכם הבניה, הם קירות פשוטים בגובה של 2 מ' (סעיף 61 לת/1 תצהירו של איימן, ונספח 24 לת/1 - תוכנית התב"ע הרלוונטית). ברם על אותה תוכנית אמר המומחה המר כאמור, כי כוללת קירות תומכים בכמות רבה יותר מהכמות שבוצעה בפועל, ובגובה מצטבר של 12 מ' משני צידי המגרש.
היינו אין מדובר בקירות פשוטים בגובה של שני מטר.
שוב, עסקינן במחלוקת שבמומחיות, ונרשא היתה צריכה לתמוך יתדותיה בנדון בחוות דעת מומחה ולא עשתה כן. כאמור מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה בנדון.
ו. אתקדם עוד צעד לקראת נרשא, ואבחן טענתה כי לפי תוכנית התב"ע, לא ניתן היה לראות את קירות התמך שנדרשו בפועל, שהיו גבוהים יותר.
נרשא מיהרה לחתום על הסכם הבניה, שהינו הסכם סגור או כמעט סגור (ענין ביבי כבישים), טרם שהיה בידיה התכנון המפורט ותכנון הקונסטרוקציה. ברם בהסכם הבניה צפו הצדדים שינויים בקירות ההיקפיים (קירות בטון), והסכימו לכך. הראיה - בסעיף 3.1.19 צויין כי יכולים להיות שינויים בקירות הבטון, ולא יהיו לקבלן (נרשא) כל טענות בנדון ליזם (ורדים). היינו – צפו שינויים בגודל הקירות ההיקפיים, שיגדיל את הוצאות הקבלן בנדון, ולמרות זאת לא יהיו לקבלן (נרשא) טענות בנדון ליזם (ורדים).
במילים אחרות - נרשא נטלה על עצמה הסיכון בשינויים בקירות ההקפיים, שהינם (ועובדה זאת לא נסתרה כאמור) גם בגדר קירות תמך. יכול להיות שעשתה בכך טעות מקצועית או נהגה ברשלנות. אך בהתאם לפסיקה שציטטתי לעיל (ענין מילי; ענין אדן), אין בכך בכדי לפגום בהסכם הפאושלי, ולהטיל חיוב יתר על ורדים (היזם).
סבורני כי מכתבו של ראובן מיום 6.3.2017, המופנה לחברת כנרת ייזום והשקעות 1900 בע"מ, חברת פיקוח מטעם ורדים ובאותה עת (נספח 4 לת/1) ממחיש את הטעות המקצועית או הרשלנית של נרשא בנדון.
במכתב האמור ציין ראובן, בין היתר כדלקמן:
"6. ההסכם בן נרשא וכאמיל עלי נחתם מתוך רצון טוב מבלי שיהיו בידינו תוכניות ועל בסיס מטר מרובע של בניה ללא הכרות של המרכיב הכבד של הפיתוח וקירות תומכים אשר עלותם כ4 משח אשר אנו תובעים כתוספת.
7. אנו לא היינו מודעים בשלבי החתימה למורכבות האדריכלית ... ולצורך בקירות בטון לצורך זה ואשר לא תומחרו על ידינו. אנו הנחנו שמדובר בתוכנית בניה למשתכן אשר אמורה להיות שבלונית ופשוטה ועל זה ביססנו המחירים שלנו".
העולה מהאמור - נרשא מיהרה לחתום על הסכם הבניה למרות שלא היו בידיה כל הנתונים לאשורם של הקירות ההיקפיים, וידעה כי צפויים להשתנות (סעיף 3.1.19) כי חשבה שעסקינן "בתוכנית בניה שבלונית למשתכן".
בכל אופן מסעיפים אלה במכתב האמור עולה לכאורה, כי נרשא מכירה בחובתה לבנות את קירות התמך, רק דורשת תוספת תשלום בגינם, דרישה שלטעמי עומדת בניגוד לאמור בסעיף 3.1.19 להסכם הבניה (כפי שטענה ורדים בצדק בסיכומיה).
אני מניח שזאת אחת הסיבות שנרשא נטלה על עצמה את ניהול ותיאום התכנון, בכדי למנוע "הפתעות", דוגמת קירות תמך לא צפויים, תחת הקירות המתוכננים בתוכניות התב"ע עליהן סמכה עובר להסכם הבניה.
נרשא בסיכומיה (סעיף 99-105) ניסתה להיאחז בפסק דיני בענין מילי לענין הגידול בשטח קירות התמך, אי הצפיות בכך וההכרה בהם כעבודה חריגה המצדיקה שכר עודף. ברם אין הנדון דומה לראיה.
בענין מילי לא היה סעיף דוגמת סעיף 3.1.19 המטיל את סיכוני "ההפתעות" לענין מי התהום על הקבלן. לכן בחנתי שם את הערכת הסיכונים של הצדדים בענין זה עובר לחתימת ההסכם (ראו סעיפים 91-92 לפסק הדין שם).
לעומת זאת במקרה דנן יש סעיף ברור בהסכם הבניה (3.1.19) שלקח בחשבון שינויים לחומרה בקירות הבטון, והטיל הסיכון בנדון על נרשא. משיש סעיף ברור כזה, יש ליתן לו פרשנית עובדתית מצומצמת וצרה בהתאם ללשונו ברורה, כהוראת ענין ביבי.
ז. מעבר לכך – שוכנעתי כי קירות התמך היו צפויים בפרוייקט הנדון. עמד על כך מחרז בתצהירו ובעדותו.
בסעיף 12 לתצהירו נ/3 ציין מחרז, כי כאשר מבצעים בניה במפלסים, כבמקרה דנן, ברור שחובה לתמוך המפלסים בקירות תמך.
בעדותו ציין מחרז כי כבר מהרגע הראשון שהגיע לאתר הפרוייקט ידע ששנדרשים בו קירות תמך, והוא אף התריע על כך בפני ראובן ונאדר עאסי עובדי נרשא (עדותו עמ' 363 שו' 30-31; עמ' 367 לפרו' שו' 11-34; עמ' 369 לפרו' שו' 12-17; עמ' 373 לפרו' שו' 3-7).
נרשא לא הביא לעדות את ראובן ונאדר עאסי עובדיה בפרוייקט באותה עת לסתור את עדותו של מחרז, או בכדי להעיד על קירות התמך ואי צפיותן (ודוק - הם היו בפרוייקט מתחילת הדרך ובזמן אמת לסיכום הדברים המשולש, שלא כאיימן ורביע שהגיעו לפרוייקט לאחר מכן). מחדל זה, שוב, פועל לחובת גרסתה של נרשא לענין קירות התמך ואי צפיותן, מכח כלל ההימנעות מעדות המוזכר לעיל.
עדותו של ראובן בנקודה זאת היתה חיונית לגרסתה של נרשא, לנוכח מכתבו (בדואר אלקטרוני) מיום 6.3.2017 שצורף כנספח 4 לת/1, אותו הזכרתי לעיל.
בכל אופן מצב דברים זה חייב, כך לטעמי, את נרשא לתמוך טענותיה גם לענין אי צפיות קירות התמך בחוות דעת מומחה, שאף יסתור את חוות דעתו של המומחה המר, שנרשא רק הרוויחה מבניית קירות התמך כפי שהם, לעומת הקירות המתוכננות בתוכניות התב"ע.
ודוק - המומחה המר ציין כי נרשא הרוויחה מליונים משינוי התוכניות בענין קירות התמך. לעומת דעתו זאת – נרשא אפילו לא הציגה תחשיב מוסמך, כמה היה עולה לה לבצע קירות תמך על פי תוכניות התב"ע, שנתרשם מפערי המחירים בין העלות הצפויה לעלות בפועל למחרז (כ-14.6 מליון ₪).
משלא עשתה כן נרשא מחדל ראייתי זה פועל לחובת גרסתה בנדון.
ח. לסיכום שאלת משנה א' אומר כי שוכנעתי כך:
* קירות היקפיים הנכללים בהסכם הבניה, משמעותם יכולה להיות גם קירות תמך;
* הצדדים לקחו בחשבון, בעת החתימה על הסכם הבניה, כי הקירות ההיקפים (קירות בטון) יכולים להשתנות (לגדול), והסיכון לכך מוטל לפתחה של נרשא;
* קירות התמך שנבנו בפועל, היו צפויים; ובכל מקרה מבחינת כמות הקירות שבוצעה בפועל, היא פחותה מהכמות שבתוכניות התב"ע, באופן שהוביל לחסכון ניכר בעלויות נרשא בבניית הפרוייקט;
* נרשא לא הוכיחה טענותיה לענין הקירות ההיקפיים שבהסכם הבניה (שאינם זהים מבחינת הגדרה לקירות תמך; עלותם לעומת קירות תוכניות התב"ע; אי הצפיות בבנייתם עובר לחתימת הסכם הבניה) - באמצעות חוות דעת מומחה מטעמה. זאת הגם שנקודות אלה הם ענין שבמומחיות, ומנגד עמדה חוות דעתו של המר בנקודות אלה שאינה עולה בקנה אחד עם גרסתה בנדון.
* נרשא לא העידה עדים רלוונטיים לענין קירות התמך בשאלות דלעיל, אשר הם ראובן ונאדר עאסי, ללא הסבר סביר. כאמור מחדל דיוני זה פועל לחובת גרסתה בנדון.
* לאור כל זאת שוכנעתי לקבוע כי בניית קירות תמך כלולים (או אמורים היו להיכלל מבחינת צפיותם) בהסכם הבניה. אם חל שינוי בתכנונם ובגודלם לאחר הסכם הבניה, הרי הדבר נצפה בסעיף 3.1.19 והסיכון לכך מוטל לפתחה של נרשא, שגם היתה מתאמת ומנהלת התכנון.
69. שאלת משנה ב' - סיכום הדברים המשולש והוכחתו:
א. סיכום הדברים המשולש והוכחתו (בהעדר הסכם בכתב לגביו) עומד בלב ליבה של המחלוקת בין הצדדים בנוגע לקירות התמך, ומי אמור ליישא בשכרו של מחרז.
ב. בחינת הדברים והראיות שעמדו בפני, שכנעו אותי לקבוע, כי הוכח לי סיכום הדברים המשולש, כגרסתם של כמיל ומחרז בנדון.
היינו:
קירות התמך נכללים בהסכם הבניה, ולכן תשלומם צריך לחול על נרשא;
ורדים הסכימה לממן מימון ביניים את עבודתו של מחרז בבניית קירות התמך, תוך הסכמה של נרשא לקיזוזו שכרו משכרה בפרוייקט;
ג. אבהיר להלן קביעתי זאת.
ד. הצדדים בסיכומיהם התייחסו לשאלה, את מי משרתת העובדה כי לא נעשה הסכם בכתב בסוגיית סיכום הדברים המשולש.
אנוכי שוכנעתי כי העדר הסכם בכתב משרת יותר את ורדים.
נמוקיי כדלקמן:
נימוק א' - ורדים לכאורה מוגנת לענין בניית קירות התמך בהסכם הבניה, שכפי שראינו לעיל כולל בחובו אף את קירות התמך, על שינויים תכנוניים שעלולים להופיע בהם "במעלה הדרך", בהם אמורה לשאת נרשא (סעיף 3.1.19).
היות ששכרה של נרשא נמצא בידיה של ורדים והיא יכולה, בהסכמת נרשא, לבצע בו קיזוז הכספים שתשלם למחרז, ממילא העדר הסכם בכתב של סיכום הדברים המשולש פחות פוגע בה.
לעומתה נרשא באה לכאורה לשנות מהסכם הבניה בכל הקשור לביצוע עבודות התמך. במצב כזה היא צריכה הסכמה בכתב של ורדים לכך (סעיף 26.6 להסכם הבניה).
לכן מבחינת נרשא העדר הסכם בכתב קריטי יותר לענין הסרת קירות התמך מגדר הסכם הבניה.
נימוק ב' – הן כמיל והן מחרז העידו ברורות על סיכום הדברים המשולש (שני עדים) לעומת אמין שהעיד אחרת (עמדתי על עדותם לעיל).
אכן לא לכל אורך עדותו של מחרז התרשמתי ממהימנות מלאה, ועמדה נרשא בסיכומיה על קשיי מהימנות מסויימים בעדותו, בכל הקשור לסכומי שכרו שקיבל מנרשא במהלך תקופת עבודתו בעבודות עפר (ראו סעיפים 88-94 לסיכומיה של נרשא; ולכך הגיבה ורדים בסעיף 42 לסיכומיה שאין עסקינן בבעיית מהימנות בעדותו של מחרז, אלא בקשיי זכרון, שכן חלפו כ-שש שנים מאז ביצוע העבודות על ידו בפרוייקט, ולא הוצגו לו קבלות המלמדות על קבלת תשלום, אלא רק חשבוניות מס).
עם זאת הדבר אינו שולל מתן אמון ומשקל ראייתי גבוה יותר לחלקים מעדותו של מחרז, בבחינת "פלגינן דיבורא", בהתאם להתרשמות בית המשפט (השוו לענין דבריו של בית המשפט העליון, כב' השופט יצחק עמית ב-ע"א 7862/22 דכנאס נ' דפראוי, פסקה 23 (20.7.2023)).
כך הוא הדבר בכל הקשור לעדותו של מחרז לענין סיכום הדברים המשולש, בו מחרז תמך ברורות בעמדתה של ורדים (ראה מראיי מקום בעדותו בסעיף 64(ד) לעיל).
כן נפנה לעדותו הנחרצת של מחרז, כי למרות שורדים שילמה את שכרו בהתאם לסיכום הדברים המשולש, מי שסגר איתו את נושא קירות התמך ואמור לשאת בשכרו היא נרשא. הוא אף היה מופתע מטענת נרשא בתובענה דנן, כי מי שאחראי לשאת בשכרו היא ורדים (עמ' 399 לפרו').
גרסתו תואמת כאמור לעדותו של כמיל, אך גם לעדותו של גיטר (עמ' 486-487 לפרו').
אמנם גיטר לא נכח בסיכום הדברים, אך בעדותו שם ציין כי:
(-) סיכום הדברים המשולש נמסר לו על ידי כמיל ואמין סמוך לאחר שנסגר בין הצדדים; לגבי כמיל - הוא סיפר לו על סיכום הדברים כשעה שעתיים לאחר התהוותו;
(-) הוא אמנם לא נכח במפגש בו נסגר הסכם הדברים המשולש, אך הוא היה מעורב אישית בנוהל ליישום הדברים, כפי שנסגר בינו לבין ראובן ונאדר עאסי סמוך לאחר מכן (היינו שנרשר בודקת את החשבונות של מחרז לצורך תשלומם על ידי ורדים, כמימון ביניים בעבור נרשא);
נרשא לא הביאה לעדות את ראובן ונאדר עאסי (עובדיה באותה עת בפרוייקט) להזמת עדותו זאת של גיטר.
יותר מזה, אמין העיד כי ראובן יכול להעיד על סיכום הדברים המשולש כגרסתו (עמ' 154 לפרו' שו' 17); כשהוער לו שלא הביא את ראובן לעדות, השיב שראובן יבוא להעיד (עמ' 154 שו' 19); וכידוע ראובן בסוף לא הובא לעדות על ידי נרשא.
ה. גרסתו של כמיל לענין סיכום הדברים המשולש יותר סבירה בעיניי מגרסתו של אמין, על פיה - בסיכום הדברים בעל פה (בניגוד לסעיף 26.6 להסכם הבניה) הוריד "מעל גבה" של נרשא את קירות התמך, שעלותם הקמתם מעל 14 מליון ₪.
נסתכל על דרך הילוכה של נרשא בנדון –
תחילה נרשא לא ביקשה להסיר מעל גבה את ביצוע קירות התמך, אלא רק ביקשה תוספת מחיר של ארבעה מליון ₪ (ראו המכתב נספח 4 לת/1, שסעיפיו הרלוונטיים צוטטו לעיל);
משכך המירב שהיה מצופה מבחינתה של נרשא בסיכום הדברים, שורדים תוסיף לה שכר עד ארבעה מליון ₪ בגין ביצוע קירות התמך, ולמצער שורדים תשתתף בעלות נוספת זאת. היינו נרשא תישא בעלות קירות התמך לפי תחשיביה הצפויים (שהם עלומים מבחינתי, שכן לא פירטה אותם, ועמדתי על כך לעיל), וורדים תישא או תשתתף בעלות הנוספת הקיימת, עד לסכום של ארבעה מליון ₪.
משכך תמוה - איך פתאום הפך "סיכום הדברים" למשהו כל כך לא צפוי של הסרת קירות התמך מאחריותה של נרשא (הגם שנכלל בהסכם הבניה) והטלת עלותם במלואם, בשיעור של כ-14.5 מליון ₪ על ורדים.
עסקינן במצב דברים שאינו סביר בעיניי.
ו. מצב דברים סביר יותר בעיניי שאירע והוביל לסיכום הדברים המשולש, הוא זה שתואר על ידי כמיל ומחרז בתצהירם ובעדותם (אותה תמצתנו לעיל) כדלקמן:
(-) לאחר תחילת עבודתו של מחרז באתר, שלא כללה בתחילת הדרך את קירות התמך (עדותו עמ' 363 לפרו' שו' 4-10), וטרם סיכום הדברים המשולש (שלגרסת ורדים בסיכומיה היה בחודש 4/2017, גרסה שנתמכה על ידי מחרז בעדותו – עמ' 388 לפרו' שו' 18-27, כשלושה שבועות לאחר המכתב נספח 4 לת/1), נרשא סיכמה עם מחרז כי יבצע את קירות התמך והיא תשלם את שכרו. לכן את החשבון הראשון מבחינת קירות התמך (המהווה חשבון חלקי 2 של מחרז, נספח 4 לנ/3) הפנה מחרז לנרשא. הרי אם לא סיכם עימה את ביצוע עבודות קירות התמך, למה שיפנה החשבון אליה! (ורדים עמדה על נקודה זאת בסיכומיה);
מכאן השאלה, מדוע נרשא ומחרז, שעשו הסכם לגבי עבודות העפר והפיתוח בתחילת הדרך (צורף כנספח 1 לתצהירו של מחרז נ/3) לא תיקנו אותו והוסיפו לו את נושא קירות התמך.
מחרז נשאל על כך בחקירתו הנגדית וציין, כי ראובן היה צריך להוסיף את סיכום הדברים להסכם הקיים. הוא סמך עליו, ולא התעקש על כך בהמשך הדרך, במיוחד כשגם כמיל היה מעורב בסגירת שכרו מול נרשא בנושא קירות התמך (עמ' 376-377לפרו').
נרשא היתה יכולה לסתור עדותו זאת של מחרז (כי נרשא שכרה את שירותיו בהמשך הדרך גם לביצוע קירות התמך) די בקלות, על ידי העדתו של ראובן. משלא עשתה כן ללא סיבה סבירה יש בכך בכדי לחזק את עדותו של מחרז (וורדים) בנדון, מכח כלל ההימנעות מעדות.
(-) החשבון הראשון בנושא קירות התמך, שהופנה כאמור על ידי מחרז לנרשא, לא שולם על ידי נרשא כי התגלע ויכוח בין מחרז לנרשא לענין גובה שכרו בביצוע עבודות קירות התמך. מחרז רצה תשלום לפי קוב ונרשא רצתה לשלם לו גלובלית כשישה מליון ש"ח (סעיף 23 לנ/3; עמ' 406 לפרו' שו' 18-24; סעיפים 27-28 לתצהירו של כמיל נ/6).
בסופו של יום ולנוכח הויכוחים שבין נרשא למחרז לענין תשלום קירות התמך, הושג ההסכם נשוא סיכום הדברים המשולש, שכן "בשלב זה מחרז העדיף שוורדים תהיה מי שתשלם לו, כי עלי הוא סמך, וגם אמין העדיף שהתשלום יבוצע באמצעות ורדים, כי הוא היה נתון בקשיים" (ציטוט מסעיף 27 לנ/6).
בחקירתו הנגדית הבהיר כמיל, כי היות שאמין אמר לו שיש לו קושי לשלם למחרז הוא הסיק כי נתון בקשיים (עמ' 656 לפרו' שו' 25-30).
נרשא בסיכומיה טענה בהרחבה כנגד טענת "הקשיים הכלכליים" של נרשא ורצתה להוכיח ההיפך מכך. ברם, גם אם אצא מנקודת הנחה שנרשא לא היתה בקשיים כלכליים, סביר כי היה לה נוח מבחינה תזרימית כי ורדים תממן במימון ביניים את מחרז, במיוחד כשעסקינן בסכומים ניכרים. הראיה – אמין, כך לגרסת כמיל, היה זה שהעלה הרעיון שורדים תממן את מחרז כמימון ביניים תוך קיזוז שכרה בהמשך על ידי ורדים (עמ' 634 לפרו' שו' 23-25).
לכן גם נקודה זאת ("הקשיים הכלכליים") לא היוותה משקל משמעותי בתמיכה בגרסת נרשא בנדון.
מעבר לכך - שוכנעתי מגרסתו של כמיל, שהיה חשוב לו שלא לעכב את העבודה, שכן מחרז לא הסכים להמשיך בביצוע עבודות ביצוע קירות התמך, ללא הבטחת שכרו על ידי ורדים (עמ' 634 לפרו' שו' 14-26; עמ' 637 לפרו' שו' 1-11).
ז. חיזוק מסויים לסיכום הדברים המשולש היה עצם בדיקת רוב חשבונותיו של מחרז על ידי נרשא, באמצעות המפקח מטעמה נאדר עאסי (11 חשבונות מתוך 16 - ראו פירוט החשבונות בנספח 1 לסיכומי ורדים).
נזכיר כי בדיקת רוב חשבונותיו של מחרז בנדון שנעשו על ידי נרשא (וליתר דיוק על ידי נאדר עאסי המפקח מטעמה בפרוייקט, שלא הובא לעדות על ידה ללא הסבר סביר), הותירה אותה לכאורה קשורה לעבודות ביצוע קירות התמך. הרי אישור חשבונותיו של מחרז בענין קירות התמך מחייב בחינה ובדיקת עבודותיו מבחינת כמויות, חומרים ועלויות מחירים, תוך הפחתת סכומים רבים (למחרז). הדבר מהווה "בלבול מוח" לא קטן; ולמה לנרשא להיכנס לכך אם כבר לא קשורה לקירות התמך!
(ראו בנדון סעיף 38 לסיכומיה של ורדים, תוך הבעת תמיהה לאי העדתו של נאדר עאסי בנדון על ידי נרשא; כן ראו את תיאור בדיקת חשבונותיו של מחרז, על הטרחה שבה, כפי שהתבצעו על ידי זהבי מטעם ורדים, שהחליף את נאדר עאסי בנדון, עמ' 450-451 לפרו').
טענתה של נרשא כי עשתה בנדון "טובה" לורדים בהעדר מפקח מטעמה לא שכנעה אותי, שכן לורדים היה מפקח מטעמה באתר (ראו סעיף 11 להסכם הבניה); ובכל מקרה היתה יכולה נרשא לומר לורדים, שתדאג למפקח אחר מטעמה לבדיקת חשבונותיו של מחרז בנושא קירות התמך.
משלא עשתה כן, והיתה קשורה לעבודתו של מחרז ברוב תקופת הביצוע של עבודת קירות התמך, מלמד הדבר לכאורה כי נותרה קשורה לקירות התמך ולתשלומם, כגרסתה של ורדים בנדון (ראו בנדון גם עדותו של כמיל בנקודה זאת - עמ' 640 לפרו' שו' 19-23).
בכך יש לכאורה חיזוק ותמיכה בסיכום הדברים המשולש שטוענת לו ורדים.
היתה יכולה נרשא להאיר עינינו בסוגיית בניית קירות התמך, בדיקת חשבונותיו של מחרז והקשר בינה לבין מחרז (ככל שקיים) של עובדיה ראובן ונאדר עאסי, ולא עשתה כן באופן תמוה. כאמור לעיל מחדל דיוני זה פועל לחובת גרסתה בנדון.
ח. כפי שצויין לעיל (ראו סעיף 59(א) לעיל) נרשא רצתה לחזק את גרסתה, כי סוכם בין אמין לכמיל על הסרת קירות התמך מאחריותה של נרשא בנדון וורדים תישא בה, בכך שנטלה על עצמה את בניית הממ"דים הקדמיים וקירות הדף, שגם הם היו שנויים בין הצדדים במחלוקת.
ברם סבורני כי דבריה של ורדים בסיכומיה בנקודה זאת (ראו סעיף 64(ו) לעיל) משכנעים בדחיית טענה זאת, ואני מאמצם.
בנדון גם נפנה לעדותו של אמין שאכן הודה כי הממ"דים היו חלק מהסכם הבניה, אך לא קיר הדף שנבנה המצוי מול הממ"ד (עמ' 155 לפרו'); "זגזוג" זה בגרסתו של אמין בנדון לא משכנע. שוכנעתי כי היות שהממ"דים היו חלק מהסכם הבניה, כך (גם בפועל וגם בדרך של צפיות) היו קירות ההדף.
ט. שאלת עיתוי הקיזוז, שהתעוררה במהלך עדותו של כמיל (ראה סעיף 63(ח)(3) לעיל) אינה פוגמת במהימנות גרסתו של כמיל לענין סיכום הדברים המשולש, כטענתה של נרשא בסיכומיה, ועמדנו על כך לעיל.
אכן בסעיף 34 לנ/6, הצהיר כמיל כי קיזוז שכרו של מחרז, התבצע במסגרת החשבון הסופי.
רק בעדותו ציין כמיל לראשונה, כי קיזוז תשלומיו של מחרז משכרה של נרשא היה עיתי. היינו בכל תשלום ששילמה ורדים לנרשא. נצטט קטע מעדותו של כמיל בנדון:
"... אנחנו הולכים לפי הסכם, אבל אם בן אדם בא אליך, שני אנשים יושבים מולך, כהסכם בעל פה כהסכם כתוב, אומרים לך תשלם לו ותקזז לי, איך הייתה השיטה, אמין ידע על הקיזוזים, למה? כי שנאדר עסי, המהנדס שלו הראשי חתם על החשבונית למחרז נאדר היה מביא לי את החשבונית מאושרת על ידו, גם היה עושה תיקונים שם, אני הייתי משלם למחרז נגיד מיליון או לא משנה איזה סכום, שיש שם... היה נגיד מגיע לנרש"א 5 מיליון, תוציא לי 4 מיליון, כי אני כבר שילמתי למחרז מיליון. זה הכול נלקח בחשבון...החשבון לא היה יכול להיות בסוף שאני אגיע לסוף הפרויקט ואין לי איך לשלם, לא לנרש"א ולא למחרז ואני פושט רגל. אני לא ידעתי מה הולך איתי עד סוף הפרויקט, אני לא נביא, לא ידעתי אם אני ממשיך, אם אני שורד, אם אני נופל, אם לא יודע מה. כל חודש החשבון נעשה במשרד אצלנו בישיבה...שהיינו עושים, לוקחים את החשבונית של מחרז, כמה חשבונית, אז הייתי מתקשר לבחורה בשם... שלא מכיר אותה, לא ראיתי אותה בחיים, לזה, אומר לה תוציאי את השאר, זה עליכם...כל חודש קוזז... בוודאי" (עמ' 640 לפרו' שו' 14-36).
הבהיר כמיל, כי מה שציינה ורדים בתשובתה לחשבון הסופי שמקזזת 14 מליון ₪ בגין תשלומי מחרז, לא מהווה קיזוז נוסף, כפול, של התשלומים למחרז, אלא סיכום סכומי הקיזוזים שבוצעו בשוטף מתשלומיו לנרשא, בגין תשלומי מחרז (עמ' 641-642 לפרו').
היות שלא הוצגה בפני כרטסת הנהלת החשבונות של נרשא אצל ורדים; והיות שהצדדים לא עבדו בשיטת החשבונות החלקיים, אלא רק חשבון סופי (ועמדנו על כך לעיל), לא ניתן לאמת או לשלול את גרסת כמיל בנדון.
טוב היתה עושה ורדים אם היתה מפרטת את אופן הקיזוז מראש, בכדי לאפשר לנרשא לבדוק טענה זאת, ולא להפתיע בנדון את נרשא לראשונה רק בחקירתו של כמיל.
מעבר לכך - ורדים כאמור לא תמכה גרסתה זאת לענין שיטת הקיזוז העיתי באסמכתאות חשבונאיות מתאימות או בעדים מתאימים (למשל אותה פקידת חשבונות מטעם ורדים שקיבלה ההוראות מכמיל לקיזוז שוטף, כעולה מעדותו המפורטת לעיל), בכדי שנוכל לאמת טענה זאת. אם היתה עושה כן, גרסתה זאת היתה מחזקת משמעותית את טענתה לענין סיכום הדברים המשולש; שהרי קוזזו סכומים עיתיים משכרה של נרשא ללא פתחון פה או טרוניה מצד נרשא במהלך הימים.
בכל אופן – לענין סיכום הדברים המשולש, כגרסתם של כמיל ומחרז, שוכנעתי מראיות אחרות (כמפורט בהרחבה לעיל) בסבירות מספקת במשפט אזרחי להטיית מאזן ההסתברויות לכיוון גרסתה של ורדים בנדון.
י. לסיכום שאלת משנה ב' אומר, כי שוכנעתי לקבוע, שהוכח לי סיכום הדברים המשולש, כגרסתם של כמיל ומחרז בנדון.
70. שאלת משנה ג' – שכרו המוכח של מחרז בגין קירות התמך
א. סבורני כי בנקודה זאת נוכל לקצר, שכן לא ראיתי כי נרשא הכחישה את שכרו הנטען של מחרז (14,630,086 ₪).
ב. מעבר לכך סבורני כי ורדים הוכיחה כראוי את השכר ששילמה לנרשא, כפי שפורט בסעיף 40 לסיכומיה, ופורט בנספח 1 לסיכומים, תוך הפניה לאסמכתאות בהתאם, שצורפו לתצהירו של מחרז, נ/3.
ג. בנדון נדגיש מספר נקודות שצויינו בסיכומיה של ורדים, ושוכנעתי כי הן נכונות עובדתית :
(-) חשבון 16 של מחרז (ראו גם נספח 1 לסיכומים) על סך 384,523 ₪ מיום 16.9.2019 שייך לפרוייקט דנן ולא לכל פרוייקט אחר, כפי שנלמד מכרטסת של מחרז אצל ורדים (נספח 8 לנ/3). כן ראו עדותו של מחרז בנדון (עמ' 408 לפרו' שו' 19-25);
(-) סכום של 351,000 ₪ מיום 2.6.2019 לא נלקח בחשבון שכרו של מחרז המיוחס לנרשא (כפי שמלמדת הטבלה שבנספח 1 לסיכומי ורדים), הגם שמופיע בכרטסת של מחרז אצל ורדים. זה שכר בגין עבודה שביצע מחרז להקמת קיר תומך שבאחריות ערים (ראו גם עדותו של גיטר עמ' 526 לפרו' שו' 15-21; עדותו של מחרז עמ' 408-409 לפרו');
(-) במסגרת חקירת מחרז הובהר כי התשלומים למחרז שולמו על ידי ורדים בכסף ושווה כסף. הכוונה לדירה שנמכרה כחוק לאחיו במסגרת הפרוייקט. הסכם המכר צורף למסמכים שהותרו על ידי בית המשפט בהתאם לבקשה מיום 7.5.2023. עסקינן בהסכם מכר של דירה בפרוייקט מיום 2.10.2019 בסכום של 1,388,588 שדווח כדין (עמ' 411-413 לפרו').
ד. לסיכום שאלת משנה ג' ייאמר, כי הוכח סכום התשלומים ששילמה ורדים למחרז בגין קירות התמך, בסכום הנטען על ידה בכתב התביעה והתביעה שכנגד, בשיעור של 14,630,086 ₪.
71. שאלת משנה ד' - קיזוז סכומי השכר למחרז בגין ביצוע קירות התמך:
א. כקביעתנו לעיל, הוכח סיכום הדברים המשולש, במסגרתו הסכימה נרשא למימון ביניים על ידי ורדים, וקיזוז שכרה בהתאם.
ב. בסעיף 26.4 להסכם הבניה, הנמצא תחת הכותרת "הצהרות ההקבלן", נקבע כי - "היזם רשאי לקזז כנגד כל סכום המגיע ממנו על פי חוזה זה בהסכמה, כל חוב המגיע לו על פי חוזה זה, או על פי כל חוזה אחר שבינו לבין הקבלן וכן כל חוב קצוב אחר המגיע המגיע לו..."
ג. במצב דברים זה, ומכוחו של סעיף 26.4 להסכם, ורדים זכאית לקזז את שכרו של מחרז משכרה של נרשא בגין ביצוע הפרוייקט, בסכום של 14,630,086 ₪.
(נעיר, כי 14 מליון ₪ קוזזו בפועל, ונותרה יתרה לקיזוז, כטענת ורדים בכתב הגנתה ובתביעה שכנגד, בסכום של 630,086 ₪. אך בכך נעסוק כשנגיע להתחשבנות הכוללת על פי ממצאינו בפסק דין זה).
72. לסיכום שאלה ג' ייאמר – כי קירות התמך כלולים בהסכם הבניה, ומי שאמור לשאת בסכום ביצועם (על ידי הקבלן מחרז) היא נרשא. משורדים נשאה בשכרו של מחרז מכח סיכום הדברים המשולש, היא זכאית לקיזוו שכרו של מחרז משכרה של נרשא בפרוייקט.
שאלה ד' - העכוב בביצוע הפרוייקט, והשלכותיו על הצדדים
73. כעת נבחן את טענות הצדדים לענין העכוב בביצוע הפרוייקט – האם הוכח, מה שיעורו, ועל מי מוטלת האחריות לעכוב זה.
74. כפי שקבענו לעיל, נרשא היתה אחראית על תיאום וניהול התכנון ממועד החתימה על הסכם הבניה ואילך.
75. סעיף 4 להסכם הבניה התייחס ללוח הזמנים של הפרוייקט, ולהלן לשונם של סעיפי המשנה שלו:
"4.1 הקבלן מתחייב לעמוד בלוח הזמנים ובמועדים הנקובים ולבצע את הפעולות והעבודות, הכל כמפורט במסמכי המכרז ובהתאם להוראות הסכם זה.
4.2 מובהר ומוסכם בזה כי, לוח הזמנים והמועדים לביצוע הפעולות והעבודות הינם כמפורט בתנאי המכרז, והינו תנאי יסודי ומהותי בחוזה זה.
4.3 הקבלן ישא באחריות מלאה ובלעדית לכל תוצאה הנובעת מפיגור או עכוב בהתקדמות הביצוע ו/או שיבוש בלוח הזמנים עקב פיגור בהספקת תוכניות מפורטות, ו/או עקב דחייתן על ידי היזם בגלל היותן – לדעתו בלתי מספיקות לצרכי הביצוע. במקרה שיעוכב ביצוע העבודות והשלמתן, יהא היזם רשאי להשלים את העבודות בעצמו או ע"י מסירתן לקבלן אחר, על חשבון היזם. למען הסר ספק, פיגור באישור התוכניות ע"י הרשויות השונות לא יהווה עילה לפיצוי כלשהו לקבלן ו/או לתוספת זמן ביצוע.
4.4 לא עמד היזם בהוראות סעיף זה או בחלקן, יהיו רשאים המשרד ו/או היזם, בנוסף לכל התרופות העומדות להם על פי כל דין, לבטל הסכם זה ו/או לקבל כל סכום שיהיה על היזם לשלם לדיירים ו/או למשרד השיכון ו/או לרמ"י ו/או לכל גוף שלטוני אחר ו/או כח צד ג' כתוצאה מהעכוב לרבות קנסות, תביעות וכד'.
יובהר כי ליזם הזכות לקזז סכומים אלה מכספים האמורים להגיע לקבלן".
76. סעיף 10.1 להסכם הבניה מטיל על הקבלן לקיים פיקוח ישיר על עבודות הבניה והפיתוח הצמוד.
סעיף 10.2.4 מטיל על המפקח מטעם הקבלן לדאוג כ יימצא "לוח זמנים מפורט לביצוע במסגרת תקופת הביצוע שבחוזה".
סעיף 3.1.15 להסכם קובע כי - "הקבלן מתחייב לבצע את כל השינויים והתיקונים שיידרשו על ידי היזם, המתכננים והמפקחים מטעמו... האמור... לא יהווה עילה להארכת תקופת הביצוע".
סעיף 6.21 קובע כי "האמור לעיל (הכוונה לשינויי תכנון ותיקונים שיידרשו על ידי המתכננים והמפקחים – ח"ש) לא יהווה עילה להארכת לוח הזמנים של התכנון המפורט".
סעיף זה מלמד לכאורה מדוע היה חשוב לנרשא להיות אחראית על תיאום וניהול התכנון, שעשוי להשפיע על משך תקופת הביצוע.
77. אם כן אנו רואים, שלוח הזמנים בהסכם הבניה, קיבל משקל מיוחד, כמפורט לעיל.
78. כל צד טען בכתבי טענותיו כי הצד האחר אחראי להתמשכות משך הביצוע של הפרוייקט. קרי – לאי עמידה בלוחות הזמנים של הפרוייקט, ולנזק שנגרם לו עקב כך, כפי שיפורט להלן.
79. טענות נרשא בענין העכוב בביצוע הפרוייקט כמופיע בכתבי טענותיה:
א. לוח הזמנים המחייב לביצוע הפרוייקט, הוא זה שנקבע בהסכם המדינה (סעיף 2.4 להסכם הבניה).
ב. סעיף 2 להסכם המכרז קובע, כי על היזם להשלים את "שלב בניה 42" תוך 39 חודשים מ"המועד הקובע".
שלב 42 מוגדר בהסכם המדינה כ"סיום עבודות הפיתוח הצמוד, לרבות קבלת טופס 4 וכן סיום השלמת הפיתוח הכללי ומסירתן לרשות המקומית, אם קיימות".
המועד הקובע מוגדר בהסכם המכרז כ"מועד שבו החליטה ועדת המכרזים על הזוכה במכרז".
היות שהמועד שבו הוכרזה ורדים כזוכה במכרז הוא 28.2.2016, מכאן שהמועד החוזי להשלמת הפרוייקט הוא 31.5.2019 (להלן: "המועד הקובע").
ג. נרשא הסכימה ללוח זמנים זה תוך הנחה שכל המצגים שהוצגו בהסכם הבניה, בתכנון הראשוני ובמסגרת המשא ומתן להסכם הבניה הם נכונים. ברם, בנוסף לשינויים מהותיים בעבודות הבניה בפרוייקט, שהובילו כלשעצמם לעיכוב בלוחות הזמנים, נגרם עכוב נוסף בביצוע הפרוייקט מסיבות שאינן תלויות בנרשא, כדלקמן:
1. עכוב במינוי צוות המתכננים, ועכוב בעבודת אדריכל הפרוייקט –
סעיף 3.1.6 להסכם הבניה קובע, כי לאחר החתימה על ההסכם, על נרשא "להשלים את התכנון המפורט של העבודה באמצעות צוות המתכננים והיועצים שמונו על ידי היזם". ברם בעת החתימה על הסכם הבניה היזם טרם מינה את המתכננים והיועצים, כשהקונסטרוקטור מונה רק ביום 26.12.2016, כארבעה חודשים לאחר חתימת הסכם הבניה.
מעבר לכך – התוכניות המפורטות של האדריכל במבנים השונים של הפרוייקט, התעכבו במשך 1-10 חודשים.
2. עיכוב בשל שינוי מפלסי החפירה –
שינוי שיטת ביסוס חלק מהמבנים והנמכת מבנה D1 (עליהם עמדנו לעיל) גרמו לעכוב שבין 1.5-3 חודשים בעבודה.
3. עיכוב בחיבור תשתיות ראשיות – חברת ערים –
חיבור התשתיות הראשיות של המבנים היה באחריות ערים. מסיבות שונות שאינן קשורות לתובעת, התעכבה ערים בביצוע חיבור התשתיות הראשיות במשך 3-6 חודשים.
ד. לנוכח העכובים האמורים, נרשא פעלה ללא לאות לצמצמם, בכדי לסיים הפרוייקט מוקדם ככל שניתן. לשם כך נרשא ביצעה פעולות האצה משמעותיות של עבודת הגמרים במבני הפרוייקט, תוך הגדלה משמעותית של מספר עובדיה בפרוייקט.
ה. בסופו של יום, במאמץ עילאי הצליחה נרשא לצמצם את העכובים שנגרמו לכדי 3.5 חודשים, כשטופס 4 למבנה האחרון בפרוייקט התקבל ביום 18.9.2019.
ו. התארכות משך הפרוייקט ייקרה את התקורות בהן נאלצה לשאת נרשא , בסך של 4,884,250 ₪, בהתאם לתמחור שהכינה.
80. טענות ורדים בענין העכוב בביצוע הפרייקט כמופיע בכתבי טענותיה:
א. בניגוד להתחייבויות מפורשות שנטלה נרשא על עצמה בהסכם הבניה היא לא עמדה במועד הקובע למסירת הפרוייקט, ובכך הפרה את הסכם הבניה.
ב. הסיבה לאי עמידתה של נרשא בזמנים נובעת מהעובדה, שנרשא ביצעה את הפרוייקט באיטיות, בסרבול, בחוסר יעילות, ברשלנות ובחוסר מקצועיות.
ג. קצב עבודתה של נרשא בפרוייקט לא היה משביע רצון. היא לא הקצתה לפרוייקט מספר פועלים מספיק. ביקורים עיתיים של נציגי ורדים בפרוייקט, גילו כמות עובדים מתחת לכמות העובדים המוסכמת ו/או הדרושה.
ד. נרשא גם ביצעה את עבודות הבניה בפרוייקט בחוסר מקצועיות, ברשלנות תוך החלפת בעלי תפקידים חדשים לבקרים, דבר שגם הוביל לעכוב בביצוע עבודות הפרוייקט.
ה. סיכומי ישיבות שוטפים שהתקיימו באתר, מלמדים כי בזמן אמת ורדים הביעה את מורת רוחה מהעיכובים בלוח הזמנים ובאיכות הביצוע.
ו. באופן פרדוקסלי, למרות כל המכשולים שנרשא הציבה לעצמה, בחודש מרץ 2018, כשנתיים לאחר תחילת ביצוע הפרוייקט, הציגה נרשא בפני ורדים לוח גאנט המלמד כי בדעתה לעמוד במועד מסירת דירות הפרוייקט לדיירים.
על פי אותו לוח גאנט, נרשא התחייבה כי הדירות תמסרנה לדיירים עד לחודש 12/2018, והציגה מצג כי היא יכולה לעמוד במועד זה (הקצר מהמועד הקובע שבהסכם המכרז).
כך הצהיר אף ראובן, מנהל הפרוייקט מטעם נרשא, תוך הדגשה כי נרשא תחסל את כל פיגוריה.
בזמן אמת נרשא לא התריעה כי יש לה קושי מהותי לעמוד בלוח הזמנים שהצהירה עליו בלוח הגאנט, גרמה ורדים להסתמך על לוח הזמנים שהציגה ובכך להתחייב למועדים בהתאם לדיירים.
ז. בסופו של דבר, בשל האופן והקצב האיטי בו פעלה, נרשא לא עמדה בלוחות הזמנים להם התחייבה.
על אף שמסירת הדירות לדיירים היתה צריכה להתבצע בחודש דצמבר 2018, הרי שטפסי 4 למבנים התקבלו רק בין החודשים מאי 2019 – ספטמבר 2019, והדירות לדיירים בשני מבנים נמסרו לדיירים רק החל מחודש מאי 2019.
ח. נרשא אף "הוסיפה שמן למדורה" בכך שפיזרה הבטחות סרק לדיירים למסירת הדירות במועדים בלתי ריאליים לחלוטין. הבטחות אלה היו ללא כיסוי.
ט. האיחורים במסירת הדירות גרמו לשטף גדול של תלונות מצד דיירים. כפועל יוצא מכך ולנוכח מועדי המסירה שנקבעו בהסכמי הדיירים והוראות החוק נאלצה ורדים לפצות דיירים בסכום של 4,121,372 ₪ (כולל תשלומים שהועברו לעורכי דינם של הדיירים).
י. באשר לעכוב הנטען מצידה של ערים – האחריות ללוחות הזמנים בפרוייקט חלה על נרשא. היות שערים היא צד שלישי לורדים אין שליטה עליה. לכן הסיכון הנשקף מכל עכוב הקשור בה חל על נרשא בלבד.
יא. מכאן שלא מגיע לנרשא כל תשלום תקורות עודפות, שאף לא הוכח כנדרש, אלא שיש לחייבה להשיב לנרשא את הסכום ששילמה לדיירים בגין איחורי המסירות שהיו תחת אחריותה, בשיעור של 4,121,372 ₪.
81. עדי הצדדים בתצהיריהם חזרו על עיקרי הדברים.
82. המומחה המר בחוות דעתו נ/2 התייחס לסוגיית התארכות משך הביצוע של הפרוייקט (סעיף 9 על תתי סעיפיו).
נתמצת להלן את עיקרי דבריו:
א. בהסכמי המכר עם הדיירים נקבע, בין היתר, כי מסירת הדירות תבוצע תוך 24 חודשים לאחר קבלת היתר בניה, או 36 חודשים מהיום הקובע, לפי המוקדם מביניהם. היות שהיתרי הבניה לתשעה מבנים התקבלו בחודש 12/2016 מסירת הדירות לדיירים היתה צריכה להתבצע עד חודש 12/2018 לכל היותר (24 חודשים מקבלת היתר הבניה).
היתרים לשלושה מבנים התקבלו בחודשים מאי-יוני 2017 לכן מסירתם היתה צריכה להתבצע עד חודש 2/2019 לכל המאוחר (36 חודשים מהיום הקובע).
ב. נרשא הגישה לוח זמנים בשיטת גנט ממוחשב במהלך ביצוע העבודה. בפניו (בפני המר) הוצגו שלושה לוחות זמנים:
(-) לוח זמנים מיום 18.1.2018 בו נרשם כי מועד סיום הפרוייקט הוא 31.3.2019. היינו – חודשיים לפני המועד החוזי;
(-) לוח זמנים מיום 5.2.2018 בו נרשם כי מועד סיום הפרוייקט הוא 31.3.2019;
(-) לוח זמנים מיום 29.7.2018 בו נרשם כי מועד סיום הפרוייקט הוא 31.3.2019.
ג. באשר לטענותיה של נרשא לענין העכוב בביצוע הפרוייקט יש לומר כך:
* תכנון 247 יחידות דיור ב-12 בניינים בקרקע הררית היא משימה מורכבת וקשה, הדורשת מיומנות הן בנושא הביצוע והן בנושא ניהול הפרוייקט.
כמו בכל פרוייקט ישנם שינויים הנובעים מאספקת תוכניות, במיוחד כשלוח הזמנים מכתיב אספקת תוכניות בקצב מוגבר, שלא תמיד מאפשר לאדריכל להעביר תוכניות שכבר אושרו על ידי כל הגורמים (דוגמת פיקוד העורף, כיבוי אש וכד'). עם זאת קבלן מיומן צריך לקחת זאת בחשבון ולהתארגן בהתאם.
במקרה דנן נרשא היא האחראית לניהול ותיאום התכנון, ולקחה על עצמה בהסכם הבניה את האחריות לכל שינוי בתכנון המפורט, שלא מהווה עילה לעכוב ביצוע הפרוייקט.
* לאחר "חבלי לידה" עבודות התכנון הושלמו. בניתוח לוח הזמנים מיום 5.2.2018 נראה בבירור כי לנרשא היו את כל התוכניות. מפעילות 1 ועד פעילות 32 כל הפעילויות מושלמות ומדווחות ב-100%. מכאן שבחודש 2/2018 כל התנאים היו ידועים לנרשא, ולא יכולה להיות לה כל טענה כלפי ורדים, שכן לא העלתה בלוח זמנים זה כל התרעה לאיחור בהשלמת ביצוע הפרוייקט.
* ניתוח השוואתי בין לוח הזמנים השני (מיום 5.2.2018) ועד לוח הזמנים השלישי (מיום 29.7.2018) שצורף כנספח ה' לחוות דעתו, מלמד על שתי תופעות הקשורות בחוסר תפקוד של נרשא כקבלן המבצע, שהן כדלקמן:
(-) במשך חצי שנה נרשא הצליחה לצבור פיגור של חודשים רבים, ואינה מצליחה לקדם את הפרוייקט, באופן שחלק מהמבנים לא מקודמים כלל וחלק מקודמים חלקית, כך שיהיה צורך להאריך את לוח הזמנים בכדי לעמוד בתאריך הגמר;
(-) כל המבנים נדחה סיומם בין חודשיים ל-12 חודשים.
* כל דחיה בלוחות הזמנים שהציגה נרשא, מלמדת על חוסר תשומות מצידה (והכוונה לכח אדם, חומרים, ציוד וכד'). גם לא היתה כל סיבה לא לקדם את בניית כל הבניינים במקביל.
* על פי ניתוח לוחות הזמנים, היה צריך להשקיע יותר במבנים בהם היה איחור ניכר ולהשקיע בהם יותר תשומות, אך נרשא לא נהגה כן. כך יצא שחלק מהמבנים היו באחוזי ביצוע גבוהים וחלק באחוזי ביצוע נמוכים. היינו האתר אינו מאוזן מבחינה ביצועית.
ד. כל הנ"ל מלמד כי התנהלותה של נרשא בפרוייקט לא היתה במיומנות המקצועית הנדרשת בניהול פרוייקט דוגמת זה דנן.
ה. מסירות הדירות לדיירים החלה לאחר קבלת טפסי 4, החל מחודש 5/2019 ועד חודש 9/2019.
83. בשאלת העכוב בביצוע הפרוייקט והשלכותיו על הצדדים, נשוא השאלה שעל הפרק, אלה הן שאלות המשנה הדורשות הכרעה:
א. מהו המועד הקובע לסיום הפרוייקט, המחייב את הצדדים?
ב. האם נרשא הוכיחה טענותיה לענין עכוב בביצוע הפרוייקט, ושאלת התקורות?
ג. האם ורדים הוכיחה טענותיה לענין עכוב בביצוע הפרוייקט, והלשלכותיה?
84. שאלת משנה א' – המועד הקובע לסיום הפרוייקט:
א. כפי שנראה להלן, יש מועד קובע לסיום הפרוייקט כפי שנקבע בהסכם המכרז, ויש לוחות זמנים שהציגה נרשא. מה קורה כשאין התאמה בין שני המועדים האמורים וחל איחור בביצוע הפרוייקט – מהו המועד המחייב לבחינת נזקי הצדדים?
ב. הצדדים בסיכומיהם התייחסו לשאלה זאת, ואציג עמדתם להלן;
ג. נרשא התייחסה בסיכומיה (סעיפים 106-109) לשאלה זאת, וציינה כדלקמן:
* סעיף 4.2 להסכם הבניה מורה כי על נרשא לעמוד בלוח הזמנים שנקבע בהסכם המכרז.
* סעיף 2 להסכם המכרז קובע כי יש להשלים את הפרוייקט (שלב בניה 42) תוך 39 חודשים "מהמועד הקובע".
* שלב 42 מוגדר בהסכם המדינה כ"סיום עבודות הפיתוח הצמוד, לרבות קבלת טופס 4 וכן סיום השלמת הפיתוח הכללי ומסירתן לרשות המקומית, אם קיימות" (כאן אפנה לעדותו של המר, בו ציין כי שלב 42 הוא, גמר הפרוייקט וקבלת טופס 4 - עמ' 355 לפרו' שו' 7).
* המועד הקובע מוגדר בהסכם המכרז כ"מועד שבו החליטה ועדת המכרזים על הזוכה במכרז".
* היות שהמועד שבו הוכרזה ורדים כזוכה במכרז הוא 28.2.2016, מכאן שהמועד החוזי להשלמת הפרוייקט הוא 31.5.2019.
* למרות האמור, ורדים טענה שנרשא התחייבה להשלים את הפרוייקט עד 18.12.2018. כפועל יוצא של טענה זאת, טוענת לקיזוז או להשבה של סכום ששילמה כפיצוי בגין איחורים לדיירים בסכום של כחמישה מליון ₪ (נספח 6 לת/1, עמ' 42, תשובתה לחשבון הסופי). זאת הגם שבפועל שילמה לדיירים פיצויים בגין איחורים בשיעור של כארבעה מליון ₪ (כפי שצויין בכתבי טענותיה).
* טענה זאת של ורדים לענין לענין מועד סיום הפרוייקט הוא חסר בסיס. גיטר בחקירתו הנגדית חזר בו מטענה זאת בכמה הזדמנויות, והודה כי ההתחייבות של נרשא למסירת הדירות היתה סוף חודש מאי 2019 (עמ' 517 לפרו' שו' 24-27; עמ' 518 לפרו' שו' 33-36; עמ' 531 לפרו' שו' 1-4).
המומחה המר בעדותו גם אישר כי המועד החוזי לו התחייבה נרשא לסיום הפרוייקט הוא סוף חודש מאי 2019 (עמ' 355 לפרו' שו' 1-12).
* משההתחייבות החוזית של נרשא מול ורדים, ושל ורדים מול משב"ש לסיום הפרוייקט הוא חודש 5/2019, נשאל גיטר מדוע ורדים התחייבה לתאריכים מוקדמים יותר מול הדיירים, והשיב: "לא יודע להסביר את זה" (עמ' 542 לפרו' שו' 1-8);
* במצב דברים זה, כשהמבנה האחרון קיבל טופס 4 ביום 18.9.2019 (נספח 21 לתצהיר גיטר נ/5, עמ' 342), הרי תקופת העכוב המירבית לה ניתן לטעון, עוד טרם בירור האחריות לאיחור, היא בת כ-3.5 חודשים.
* יש להדגיש – מרבית הדירות נמסרו לדיירים כבר בחודשים מאי-יוני 2019 (ראו תאריכי מסירות נספח 31 לנ/5), כך שבעניינם מבחינת נרשא אין עכוב, או קיים עכוב קל בין מספר שבועות.
ד. ורדים התייחסה בסיכומיה (סעיפים 55-56) לשאלה זאת, וציינה כדלקמן:
* לכל אורך הפרוייקט, ובמהלך שנת 2018, נרשא לקחה אחריות על העיכובים. היא לא אמרה מילה לפיה האחריות בנדון היא של ורדים.
* נרשא ציינה כי תסיים את הפרוייקט במועד שיאפשר את מסירת הדירות לדיירים בהתאם להסכמים שבין ורדים לדיירים.
* בנדון הפנתה ורדים לעדותם של המומחה המר וגיטר לענין מצגיה של נרשא בנדון (ראו הפירוט בהערת שוליים 95 לסיכומי ורדים).
* המומחה המר ניתח את לוחות הגאנט שהכינה נרשא והובאו לעיונו (הוגש בדיסק לבית המשפט), והראה כי בלוח הזמנים מיום 5.2.2018 נרשא הבטיחה כי כל הבניינים יושלמו במהלך שנת 2018.
* כעולה מנספחי 1 לנ/4 (תצהירו של זהבי), גם בחודש יולי 2018 ראובן הבטיח כי נרשא תדביק הפיגורים ותשלים את הבניינים. בכך הודאתה של נרשא לאחריותה לפיגורים.
* טענתה של נרשא כי התחייבותה החוזית לסיום הפרוייקט היא עד סוף חודש מאי 2019 ולא קודם לכן, אינה רלוונטית כלל. זאת כיוון שבמצגיה לסיום הפרוייקט עד סוף שנת 2018 היא גרמה לנרשא להסתמך על כך ולהתחייב למועדי מסירה מוקדמים למועד הקובע לדיירים, ובכך להפר את ההסכמים שנחתמו בינה לבין הדיירים, תוך פיצויים בהתאם.
לטענת ורדים – "היא הסתמכה על מצגים ברורים שהציגה נרשא בענין מועדי הסיום הצפויים, ולמעשה על התחייבויותיה המפורשות של נרשא לעמוד במועדי המסירה לדיירים, להם היתה מודעת".
ה. במחלוקת זאת שבין הצדדים דעתי נוטה לגרסתה של נרשא בנדון. היינו המועד הקובע לענין סיום הפרוייקט הוא המועד החוזי. קרי עד סוף חודש מאי 2019.
ו. ורדים מסתמכת על עילות חוזיות בטענתה לשיפויה בגין הסכומים ששילמה לדיירים בגין האיחור במסירת הדירות.
בכתב ההגנה – טענה טענת קיזוז מכח סעיף 53 לחוק החוזים;
בכתב התביעה שכנגד – טענה להשבה/שיפוי/פיצוי עקב הפרת הסכם הבניה בכל הקשור למועד הקובע לצורך הביצוע, מכוח סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970;
בנדון מסתמכת ורדים על הוראות הסכם הבניה המוזכרות בסעיפים 75-76 לעיל. יותר מזה – סעיף 3.1.15 המצוטט לעיל מלמד, כי אחריותה של נרשא לעמוד בתקופת הביצוע על פי הסכם הבניה לא תהווה עילה להארכת תקופת הביצוע החוזית. קרי – עד סוף חודש מאי 2019.
הסכם הבניה ערך למעשה חלוקת סיכונים בין הצדדים בכל הקשור לעכוב במסירת הפרוייקט בהתייחס לחיובים מול הדיירים.
מחד גיסא – חייב את נרשא (הקבלן) לסיים את הפרוייקט עד סוף חודש מאי 2019 בכל מקרה, אף אם יהיה שינוי בתכנון. רק לאחר מועד זה תהא אחראית כלפי היזם על כל איחור בהתחייבות מול הדיירים (סעיף 4.4 להסכם הבניה המצוטט לעיל).
מאידך גיסא – עד המועד הקובע בהסכם הבניה (סוף חודש מאי 2019), ככל שיש איחורים במסירת הדירות לדיירים (עקב התחייבות ורדים כלפי הדיירים למועד מוקדם יותר) האחריות היא עליה בלבד. ורדים בכל מקרה לא היתה צריכה להתחייב מול הדיירים על מועד מסירה מוקדם לזה הקבוע בהסכם המכרז ובהסכם הבניה. ככל שעשתה כן נטלה הסיכון בנדון על עצמה.
למעשה גם גיטר הודה, כמצויין בסיכומי נרשא, כי נרשא התחייבה על פי הסכם הבניה לסיום הפרוייקט בחודש מאי 2019, ולא ידע להסביר מדוע מול הדיירים נקבעו מועדים אחרים למסירה (ראו עמ' 541-542 לפרו').
בהמשך עדותו אף הודה גיטר למעשה כי המועד שיש לחייב את נרשא בנדון (השבת כספי פיצויי הדיירים עקב העיכוב) הוא מסוף חודש מאי 2019; ואז סכום ההשבה בגין פיצויי דיירים צריך להיות מופחת לסך של כשני מליון ₪, במקום הסכום שתבעה ורדים בנדון, שהינו מעל ארבעה מליון ₪ (עמ' 542 לפרו' שו' 9-15).
המומחה המר גם הודה כאמור כי המועד הקובע לסיום הפרוייקט על פי הסכם המכרז והסכם הבניה הוא סוף חודש מאי 2019.
ז. האם העובדה שנרשא הכינה לוחות זמנים (גאנט) בהם ציינה את סיום הפרוייקט במועד מוקדם יותר, משנה מסקנתנו לעיל?
המומחה המר בחוות דעתו סבר, כי לוחות הזמנים שהגישה נרשא מחייבים אותה (ראו סעיף 82(ג) לעיל).
אצטט בנדון מדבריו:
"ברגע שהקבלן מגיש לוחות זמנים וקובע שהוא יסיים את הפרויקט ב-31.3 אז ורדים בתור היזם כשהיא חותמת הסכם עם הדיירים וזה לא פעם אחת שהוא מגיש את החוזה, הוא מגיש את החוזה, זה לא פעם אחת שהוא מגיש את הלוח זמנים הזה, מגיש את הלוח זמנים הזה פעם אחרי פעם ותמיד התאריך הסופי הוא 31.3, ואז ורדים עושה לעצמה, מחשבת לעצמה את החשבון שב-31.3 הוא באמת יסיים, והוא קבלן רציני והם חתמו ביניהם על הסכם, אז זה לא נכון שהוא יכול עכשיו לבוא ולהגיד לא, החוזה שלי הוא במאי ולכן אני יכול להמשיך עד מאי... זאת דעתי מהפרקטיקה המקצועית בין יזמים וקבלנים. הוא רוצה לקבל את הכסף כמה שיותר מוקדם מהקליינטים אז הוא מסתמך על הלוח זמנים שהוא מקבל מהקבלן" (עמ' 355 לפרו' שו' 20-31).
תשובה זאת של המומחה המר לא שכנעה אותי משתי סיבות עיקריות:
* אנו לא עוסקים בפרקטיקה בין יזם לקבלן, אלא בחיובים חוזיים;
* רובם הגדול של חוזיי הדיירים נחתמו אף לפני שנרשא הציגה לוחות זמנים מפורטים לפרוייקט. המשמעות היא שורדים כלל לא הסתמכה על לוחות הזמנים של נרשא בהתחייבותה מול הדיירים על מועד מסירה (ראו בנדון עדותו של המר, עמ' 356 לפרו' שו' 1-16).
* אכן בהתאם להסכם הבניה חלה חובה על נרשא להכין לוחות זמנים מפורטים תוך תקופת הביצוע החוזית (ראו סעיף 10.2.4 להסכם הבניה, המצוטט לעיל). ברם, כפי המוסכם על כל הצדדים, עסקינן בפרוייקט מורכב לבניית 247 יחידות דיור באיזור הררי. הצדדים צפו בהסכם הבניה גם שינויים בתכנון תוך כדי עבודה, כשהאחריות על כך, גם מבחינת עמידה בלוחות זמנים הוטלה על נרשא (וראינו לעיל שחלו שינויי תכנון בפרוייקט, שאמנם על פי קביעתנו בפסק דין זה לא היו בגדר עבודות חריגות, אך סביר כי השפיעו על לוחות הזמנים שהגישה נרשא, כטענתה).
משכך הנחה סבירה היא, כי ככל שיהיה שינוי בתכנון שיגרום לעכוב בביצוע העבודה, לוח הזמנים ישתנה בהתאם, כשהגבול העליון מבחינת העדר אחריות נרשא הוא המועד הקובע החוזי (סוך חודש מאי 2019). לאחריו אחריותה החוזית כלפי היזם קיימת.
אמנם המר לא סבר כך, אלא ציין כי לוחות הזמנים של נרשא מחייבים אותה, ככל שורדים הסתמכה עליהם (עמ' 357 לפרו' שו' 1-7).
אנוכי סבור אחרת;
לוחות הזמנים המפורטים שמכין הקבלן מחייבים אותו לעמידה בהם, ולפיקוח אחר קצב עבודתו, ובלבד שלא חלו שינויים בתכנון שהובילו אף לשינויים בעבודת הבניה של הפרוייקט. במיוחד בפרוייקט מורכב כפרוייקט דנן.
כל שינוי תכנוני, יכול להביא לעריכת לוח זמנים עדכני. הראיה – המומחה המר בחוות דעתו הציג שלושה לוחות זמנים שונים, המלמדים לכאורה על התעדכנותם מעת לעת.
ראיה נוספת – נרשא הכינה מספר לוחות גאנט (נספחים 23- 24 לתצהירו של גיטר נ/5, כשנספח 24 הוא דיסק). לוחות הזמנים השתנו מעת לעת על ידי נרשא בהתאם למצב התכנוני בשטח.
לכן נקבע מועד קובע חוזי, שהוא גבול זמן העליון, ורק על פיו, כך לטעמי, יש לבחון את אחריותו של הקבלן (נרשא).
(השוו בנדון – ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5, פסקה 26 (23.7.2006)).
ח. לסיכום שאלת משנה א' אומר – כי המועד החוזי הקובע לסיום הפרוייקט, שרק לאחריו אמורה נרשא לשפות את ורדים על פיצוייה את הדיירים בגין איחורי מסירה, הוא סוף חודש מאי 2109.
85. שאלת משנה ב' – בחינת טענות נרשא לענין העכוב בביצוע הפרוייקט:
א. טענותיה של נרשא לענין עכוב ביצוע הפרוייקט פורטו בסעיף 79(ג) לעיל. נבחן כעת אם הוכיחה טענותיה אלה.
ב. טענה ראשונה – עכוב במינוי צוותי המתכננים, ועכוב בעבודת אדריכל הפרוייקט.
באשר לעכוב במינוי צוותי המתכננים – נרשא לא חזרה על טעם זה בסיכומיה. ורדים בסיכומיה (סעיף 58) ציינה נקודה זאת, בציינה כי הסכמי היועצים ת/20 מלמדים כי אלה נחתמו מול ורדים עוד לפני חתימת הסכם הבניה (למעט חוזה מדידה שנרשא הגישה בטעות ומתייחס לפרוייקט אחר).
בכל אופן, משטעם זה (עיכוב במינוי מתכננים) נזנח בסיכומיה של נרשא יש לומר כי ויתרה עליו.
כידוע, טענה שנטענה בכתבי הטענות אך לא הועלתה בכתב הסיכומים, רואים בה כטענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה [ראו: ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט (2) 102, פסקה 4 (1995); ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מדינת ישראל -מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 32 [פורסם בנבו] (26.10.2009)].
באשר לעכוב בעבודת האדריכל יורי – אעמוד על טענות הצדדים בסיכומיהם בנקודה זאת.
סיכומי נרש"א (סעיפים 113-114):
• יורי הודה במכתבו מיום 12.3.2017 (נספח 2 לתצהירו נ/1) המופנה לכמיל, כי הנפקת תוכניות הביצוע מתעכבות, וכי שבעה חודשים לאחר חתימת הסכם הבניה הוצאו תוכניות ביצוע רק לשלושה מבנים מתוך 12 מבנים שבפרוייקט. זאת כשבמועד זה כבר היו היתרי בניה לתשעה מבנים (נספח 9 לתצהיר גיטר נ/5);
• יורי הודה בחקירתו כי היו כלפיו טענות כל הזמן (עמ' 262 לפרו' שו' 27-29);
• יורי אישר שחלק מהעיכובים בהוצאת תוכניות הביצוע סוכמו בינו לבין ורדים (עמ' 264 לפרו' שו' 5-9);
• בית המשפט גם עמד על עכוב זה בחקירתו של יורי (עמ' 268-269 לפרו');
• לורדים גם היו טענות כלפי יורי בזמן אמת, כי הוא מעכב את ביצוע הפרוייקט (מכתב מטעם המפקח מטעם ורדים, כמיל ח'יר, מיום 6.3.2017, נספח 7 לתצהירו של אמין ת/2). כמיל עומת עם מכתב זה וציין כי נשלח על ידי כמיל ח'יר שלא באישורו (עמ' 616 לפרו' שו' 1-8).
(אוסיף כי גם גיטר הודה בשליחת מכתבו זה של כמיל ח'יר – עמ' 617 לפרו' שו' 15-16).
כמיל ח'יר, המפקח מטעם ורדים בפרוייקט עד אמצע שנת 2018, לא הובא לעדות על ידי ורדים. נשאל כמיל מדוע לא הביאו את כמיל ח'יר לעדות והשיב שאף אחד לא ביקש זאת (עמ' 616 לפרו' שו' 13).
מחדל דיוני זה יש לזקוף זאת לחובת גרסתה של ורדים בנדון;
• הקונסטרוקטור משה פאר (וליתר דיוק שמעון מויאל ממשרדו) גם בא בטרוניה ליורי, שגרם לעכוב משמעותי בביצוע הפרוייקט, כעולה ממכתבו לגיטר מיום 3.4.2018 (נספח 29 לתצהירו של איימן ת/1).
גיטר בעדותו אישר קבלת מכתב זה והטרוניה המצויינת בו כלפי יורי (עמ' 565 לפרו' שו' 19-26);
• בית המשפט גם הביע תמיהה על סירובו של כמיל לאשר בחקירתו כי יורי עיכב במספר חודשים את ביצוע עבודות הפרוייקט (עמ' 617-618 לפרו');
• גיטר בעדותו הודה שנרשא לא היתה יכולה להתחיל בעבודות בנייה במבנה כלשהו בטרם קיבלה מיורי את תוכניות הביצוע, אך באופן בלתי הגון הטיל את האחריות לעכוב בעבודתו של יורי על נרשא (עמ' 551-552 לפרו');
סיכומי ורדים (סעיפים 57-64):
• סעיף 4.3 להסכם הבניה קובע כי הקבלן (נרשא) - "ישא באחריות מלאה ובלעדית לכל תוצאה הנובעת מפיגור או עכוב בהתקדמות הביצוע ו/או שיבוש בלוח הזמנים עקב פיגור בהספקת תוכניות מפורטות, ו/או עקב דחייתן על ידי היזם בגלל היותן – לדעתו בלתי מספיקות לצרכי הביצוע. במקרה שיעוכב ביצוע העבודות והשלמתן, יהא היזם רשאי להשלים את העבודות בעצמו או ע"י מסירתן לקבלן אחר, על חשבון היזם. למען הסר ספק, פיגור באישור התוכניות ע"י הרשויות השונות לא יהווה עילה לפיצוי כלשהו לקבלן ו/או לתוספת זמן ביצוע".
סעיף זה בהסכם הבניה מייתר כל מחלוקת בענין הגורם לעכוב במסירה, לרבות התנהלותו של יורי; טענותיה של נרשא בנדון הן בניגוד מפורש להוראה זאת בהסכם הבניה, ובמיוחד כשנרשא היתה אחראית על ניהול ותיאום התכנון;
• הנסיון "להפיל את התיק" על יורי, שעשה לילות כימים לטובת תכנון פרוייקט כה מורכב, ושהצליח באמצעות תכנונו המפורט להוזיל את עלותו בהיקף כספי נרחב (כמפורט בחוות דעתו של המר נ/2) לטובת נרשא, חסר כל בסיס, ובניגוד לקבוע בהסכם הבניה על אודות אחריותה של נרשא לענין עמידה במועד הביצוע החוזי;
• אף בחינת טענותיה של נרשא כלפי יורי לגופן מלמדת כי אין בהן ממש.
בחינת טבלת העכובים שנגרמו לפי הנטען מהעכוב בתכנון של יורי (נספחים 32 לת/1 ונספח 30 לת/3 – תצהיריהם של איימן ורביע בהתאמה) היא טבלה עמומה שנערכה על ידי איימן ורביע יחדיו שנים לאחר המועדים הנקובים בטבלה. באמצעות הטבלה מבקשת נרשא להוכיח מתי הועברו לידיה תוכניות הביצוע של יורי, תוך הנחת הנחה כי מדובר בפרקי זמן ארוכים מדי.
אין לכך יסוד. יורי בתצהירו נ/1 דחה את כל הטענות של נרשא כלפיו, ואף העיד בחקירתו מדוע כל שלב ושלב בתכנון עשוי להתעכב וכמה כוח אדם הושקע על ידו (סעיפים 4-13 לנ/1; פרו' חקירתו עמ' 237-238; עמ' 253 שו' 3-21; עמ' 257 שו' 1-4; עמ' 258 שו' 3-30; עמ' 259-269; עמ' 261 לפרו' שו' 1-4; עמ' 263 לפרו' שו' 15-36).
המומחה המר גם ציין בחוות דעתו (סעיף 9.5 לנ/2) ובחקירתו (עמ' 313 שו' 2-12), כי הליך תכנון תקין בפרוייקט מורכב דוגמת זה דנן, עלול להימשך חודשים רבים.
• מנגד נרשא לא העידה את מתאם התכנון מטעמה (ראובן) שיעיד על פסול קונקרטי בהתנהלותו של יורי.
• באשר לעצם התכנון על ידי יורי.
באשר לתכנון הראשוני - תשעה היתרים התקבלו כבר בחודש 12/2016. בכך מוכחת עבודה יעילה ומהירה של יורי. שלושה היתרים נוספים התעכבו מספר חודשים לאחר מכן מסיבות אובייקטיביות, עקב שינויי תכנון (דוגמת מבנה D1) שנרשא היתה צריכה לקחת בחשבון, כקביעת המומחה המר בחוות דעתו.
באשר לתוכניות הביצוע - תוכניות אלה נערכות לאחר קבלת ההיתרים למבנים. תוכניות אלה נערכו בזריזות ובמקצועיות, בכפוף למכלול האילוצים ולתיאום התכנון הגרוע של נרשא.
הטבלה שצורפה לתצהיריהם של איימן ורביע שגויה. בתשעה מבנים התקבלו היתרים בסוף שנת 2016, ויתר ההיתרים בחודשים מאי-יוני 2017, כך שמשך התכנון המפורט היה קצר מהמתוכנן. מעבר לכך לא הוכח מתי הועברו התוכניות המפורטות על ידי יורי, והטבלה הנדונה אינה משקפת תאריכי העברה מוכחים, אלא את קבלת תוכניות מהקונסטרקטור (עדותו של רביע עמ' 196 לפרו' שו' 29; עדותו של יורי עמ' 254-255 לפרו'; עמ' 262 לפרו' שו' 17-9).
היינו – בטבלה האמורה לא מוכח עכוב מצד האדריכל יורי, אלא לכל היותר הוצג משך התכנון כולו, לאחר התערבות כל גורמי התכנון.
• נרשא לא הגישה חוות דעת מומחה בנדון, כמשקל נגד לחוות דעתו של המר, לענין העכובים המיוחסים ליורי והצדקתם, על אף מעורבותם של גורמי תכנון רבים אחרים, ומורכבות הפרוייקט. לכן גם נרשא לא הוכיחה מהו קצב סביר בהכנת תוכניות ביצוע על ידי יורי בפרוייקט כה מורכב.
יורי הבהיר בתצהירו נ/1 (סעיף 8), כי תהליך העבודה בפרוייקט כזה הוא "בטור", של העברת התוכניות בין היועצים, וישנם שינויי תכנון על הדרך. לכן אם בדצמבר 2016 ניתנו תשעה היתרים ובמרץ 2017 הושלמו תוכניות ביצוע לשלושה בניינים, מדובר בתקופת זמן סבירה בנסיבות דנן.
עיון במסמכים שצירפה נרשא לתצהיריה מלמד כי עסקינן בעכובי תכנון מפורט קצר בן מספר שבועות לכל היותר, למעט בנין E1 שראובן בחר ביודעין לדחות את בנייתו בטענה כי הוא קל להשלמה (עדותו של גיטר – עמ' 526-527 לפרו'; עמ' 527 שו' 5; עמ' 529 לפרו' שו' 33-35; עמ' 552 15-19).
בכל אופן גם לעכוב זה בתכנון המפורט היה על נרשא להיערך מראש, כמי שהתחייבה ללוח זמנים קשוח בהסכם הבניה. עמד על כך זהבי בעדותו (עמ' 446-447 לפרו'; עמ' 520 שו' 8-20; עמ' 521-522 לפרו').
לכן כל טענותיה של נרשא בנדון הן בגדר ספקולציות בלבד, שלא הוכחו כנדרש.
• נרשא לא הוכיחה במצב הדברים האמור כל טענה קונקרטית שמטיחה ביורי במסגרת טענותיה. נרשא נאחזת במכתב אחד ויחיד ששלח כמיל ח'יר מטעם נרשא בתחילת הפרוייקט, על סמך טענות של נרשא (כך צויין במכתב). אותו כמיל ח'יר עצמו הפנה ביקורת חריפה יותר כלפי נרשא (פיגור בביצוע העבודה, עבודה שלא לפי תוכניות מאושרות לביצוע ועוד) – נספחים 13-14 לתצהירו של גיטר נ/5, עמ' 259, 261, 265.
• כמיל בעדותו סיבר את האוזן עד כמה טפלות הטענות לעכוב התכנון אל מול מחדלי הביצוע של נרשא שגרמו לעיכובים בביצוע העבודות, דוגמת החלפת בעלי תפקידים ובעלי מקצוע מטעמה בפרוייקט (עדותו - עמ' 606 לפרו' שו' 34-36; עמ' 618 לפרו' שו' 4-8; עמ' 619 לפרו' שו' 4-31; עמ' 649 לפרו' שו' 4-16; עמ' 650 לפרו' שו' 32-36; עמ' 651 לפרו' שו' 14-31).
• בהתאם למחוייבותה בהסכם הבניה, ולנוכח מורכבות הפרוייקט, היה על נרשא להיערך מראש לביצועו. היא היתה צריכה להיות יותר יעילה בתיאום התכנון. גם אם היה עכוב מסויים בתכנון המפורט היתה צריכה לקדם פעולות אחרות בפרוייקט דוגמת עבודות עפר וכד'.
במילים אחרות, לא הוכח כי עכוב מסויים בתכנון המפורט, שהיה צפוי, היה צריך לגרום (קשר סיבתי) לאיחור במסירת הדירות לדיירים.
לאחר בחינת הדברים, שוכנעתי יותר מטענות ורדים בסיכומיה בנקודה זאת, ואני מאמץ את מרבית טענותיה בנדון.
אבהיר הדברים:
• משקבלתי את טענת נרשא כי מועד סיום הפרוייקט המחייב אותה הוא המועד החוזי (סוף חודש מאי 2019), ממילא יש ליתן תוקף להתחייבותה שבסעיף 4.3 שבהסכם הבניה המצוטט לעיל (ענין ביבי כבישים).
היינו – נרשא ידעה ו/או צריכה היתה דעת כי היא נכנסת לפרוייקט מורכב, בו עלול להיגרם "פיגור בהספקת תוכניות מפורטות", מבלי שהדבר יצדיק תוספת זמן ביצוע.
עסקינן באירוע שהיה צפוי. היינו שיהיה עכוב מסויים בהכנת תוכניות הביצוע על ידי יורי, ונרשא הסכימה לכך.
זאת כנראה הסיבה שנרשא לקחה על עצמה את ניהול ותיאום התכנון. בכדי לצמצם עכוב זה ככל שניתן, ואם נכשלה בכך אין לה להלין אלא על עצמה.
• במיוחד נכונה קביעה זאת כשנרשא לא הוכיחה כי העכוב בתכנון המפורט על ידי יורי היה בלתי סביר.
נזכיר כי המומחה המר בעדותו לא ראה במועדי הכנת תוכניות הביצוע בנדון כבלתי סבירים, אלא ההיפך (וורדים עמדה על כך בסיכומיה עם הפניה למראי המקום בעדותו של המר ואף הפנתה לסעיף 9.5 לחוות דעתו). ציינו את הדברים לעיל במסגרת תמצות סיכומי ורדים בנדון, ותוך תמצות חוות דעתו של המר בנקודה זאת (סעיף 82 לעיל).
היה מצופה מנרשא להציג חוות דעת מומחה בנדון, כמשקל נגד לחוות דעתו של המר, שלא נסתרה בנקודה זאת, לענין אי סבירות מועדי הכנת התכנון המפורט על ידי יורי, ומה שיעור העכוב בעקבות כך.
לא רק שנרשא לא הציגה חוות דעת מומחה בנדון, אלא לא הביאה לעדות את ראובן (שהיה מתאם התכנון מטעמה בפרוייקט) ואף לא את נאדר עאסי המפקח מטעמה בשנות הפרוייקט הראשונות. מחדל דיוני זה פועל לחובת גרסתה של נרשא בנדון.
• מכתבו של כמיל ח'יר מיום 6.3.2017 (נספח 7 לת/2) אכן מלמד על תלונת הקבלן (נרשא) בעכוב קבלת תוכניות הביצוע, אך עסקינן במכתב בודד, שאין בו ללמד על עכוב בלתי סביר או בלתי צפוי בעבודתו של יורי, לנוכח מורכבות הפרוייקט, והעבודה ב"טור" מול הרבה יועצים. זאת לעומת ביקורת חריפה שהטיח אותו כמיל ח'יר בנרשא בזמן אמת לענין פיגור בביצוע העבודה, עבודה שלא לפי תוכניות מאושרות לביצוע ועוד (נספחים 13-14 לתצהירו של גיטר נ/5,עמ' 259, 261, 265). עמדה על כך ורדים בצדק בסיכומיה, כמוזכר לעיל.
• סבורני כי ההוכחה המשמעותית שנרשא לא ראתה ביורי כגורם מעכב בזמן אמת, מצויה בלוחות הזמנים שערכה בנדון.
שלושה לוחות זמנים הוצגו על ידי המר בנ/2 (סעיף 9.2), כדלקמן:
ב-18.1.2018 – אז סיום הפרוייקט הועמד על 31.3.2019 (חודשיים לפני המועד הקובע החוזי);
ב-5.2.2018 – אז סיום הפרוייקט הועמד על 31.3.2019 (חודשיים לפני המועד הקובע החוזי);
ב- 29.7.2018 – אז סיום הפרוייקט הועמד על 31.3.2019 (חודשיים לפני המועד הקובע החוזי);
מועדי שלושת לוחות הזמנים האמורים הינם לאחר קבלת תוכניות הביצוע לכל מבני הפרוייקט על ידי יורי אף אליבא דנרשא עצמה. זאת כעולה מהטבלה שצרפה לתצהירי עדיה, אליה אף התייחסנו לעיל במסגרת סיכומיה של ורדים (ראה למשל נספח 32 לת/1, תצהירו של איימן).
מכאן כי נרשא לא ראתה בעכוב תוכניות הביצוע על ידי יורי כגורם מעכב בלתי סביר, לא צפוי, שעלול לגרום לה לעכוב משמעותי בעבודתה, שהרי בלוחות הזמנים הנ"ל נקבה במועד סיום מוקדם מהמועד הקובע החוזי.
נקודה זאת עולה בקנה אחד עם עדותו של כמיל, שלטעמו "יורי עשה עבודת קודש, באמת, יום ולילה, ונפגשנו כמעט מדי שבוע, כמה פעמים אפילו בעירייה, התוכניות האלה הוגשו לעירייה לפני חתימת ההסכם עם נרש"א" (עמ' 614 לפרו' שו' 4-7);
וכי – נרשא לא פנתה אליו בזמן אמת בטרוניה חריגה כלפי קצב עבודתו של יורי. ככל שהיתה עושה כן היה יכול לתבוע את אחריותו המקצועית של יורי בגין האיחור בסיום ביצוע הפרוייקט (עמ' 617 לפרו' שו' 29-31).
לאור כל זאת שוכנעתי לקבוע, כי העכוב במסירת תכנון הפרוייקט (הן הראשוני והן המפורט) היה צפוי ובמסגרת הזמן הסביר. בכל אופן נרשא לא הוכיחה לי אחרת.
בנוסף - האחריות בכל מקרה לעכוב בגין עכוב בתכנון המפורט מוטל עליה מכח סעיף 4.3 להסכם הבניה.
ב. טענה שניה – עכוב בשל שינוי מפלסי החפירה.
הכוונה בטענה זאת - ששינוי שיטת ביסוס חלק מהמבנים והנמכת מבנה D1 (עליהם עמדנו לעיל) גרמו לעכוב בביצוע העבודה בפרוייקט.
כאן ניתן לקצר בדברים.
היות שקבענו לעיל שהעבודות הנ"ל היוו חלק מעבודות הפרוייקט והיו צפויות; והיות שקבענו כי שינויי תכנון מהווים חלק מסיכוניה של נרשא בנדון, ולא יהוו הצדקה לסטיה ממועד הביצוע החוזי (סעיפים 4.3+3.1.15+6.21 להסכם הבניה). ממילא יש לדחות טענה זאת של נרשא כמצדיקה עכוב מעבר למועד הקובע החוזי.
ג. טענה שלישית – עכוב בחיבור תשתיות ראשיות - חברת ערים.
באשר לעכוב בעבודת ערים - אעמוד על טענות הצדדים בסיכומיהם בנקודה זאת.
סיכומי נרש"א (סעיפים 115-119):
• המהנדסים איימן ורביע הצהירו כי רובן המכריע של הדירות בכל הבניינים היה מוכן למסירה כבר בתחילת שנת 2019. כך למשל בסיכום ישיבת 6.3.2019, נספח 37 לת/1, כבר נקבעו מועדי מסירה ראשונה של הדירות לרוכשים להמשך חודש מרץ 2019. דא עקא, לא ניתן היה לקבל טופס 4, בלעדיו לא ניתן להשלים הפרוייקט ולאכלס הדירות, מבלי שערים תשלים את עבודתה בסביבת כל הבניינים.
התראות רבות על כך בזמן אמת ניתנו על ידי נרשא לגבי כל אחד מהמבנים (נספחים 34-44 לת/1).
• בעקבות כך נרשא הודיעה כבר ביום 10.3.2019 על הארכת תקופת הביצוע החוזי בארבעה חודשים נוספים עקב מחדלי ערים (נספח ב' להודעת נרשא מיום 9.5.2023, שהגשתה אושרה על ידי בית המשפט).
דברים דומים כתבה נרשא לורדים גם בחודש מאי 2019 (נספח 34 לת/1).
• בזמן אמת ורדים הסכימה עם טענותיה של נרשא בנדון. כך למשל בסיכום ישיבה מיום 14.3.2019 נכתב על ידי זהבי (עמ' 524 לת/1) - "הפגישה שהתקיימה - עם מנהל מחוז משרד השיכון ונציג חברת ערים, לצפיה במקום המיועד לביצוע קירות תומכים בין 2 המבנים הללו, מחרז נתן הסבריו על מהות ואופן העבודה הנדשת לביצוע... שלטענת נציג היזם – דני גיטר, עשייתה זאת הינה באחריות חברת ערים. דני הדגיש שעכוב בביצוע הקירות התומכים הללו, יעכב נרשא והיזם בקבלת טופס 4 מהרשות, לרבות הרשאה לאכלוס המבנים הללו".
כיום, בחוסר תום לב, לאחר שנאלצה לטענתה לשלם פיצויים לרוכשים בגין איחורים (בין השאר בגין התחייבותה לדיירים למסור חלק הדירות כבר בחודש 12/2018, בניגוד למועד הקובע החוזי), מטילה ורדים את כל האחריות על גבה של נרשא.
• זהבי בעדותו, שניכר כי נזהר שלא להיתפס באמירת דברים שאינם אמת, התחמק מהשאלה הפשוטה לפיה ערים עכבה את השלמת הפרוייקט במספר חודשים, ובסוף הסכים לומר "לא יודע" (עדותו - עמ' 444-447 לפרו');
זהבי גם לא ידע לומר עם נרשא אחראית לעכובים של ערים (עמ' 446 לפרו' שו' 12-18).
• גיטר בעדותו טען שערים בכלל לא עכבו את הוצאת טפסי 4 למבנים (עמ' 522 לפרו' שו' 4); ובכל מקרה נרשא אחראית גם לעכוב הנטען של ערים (עמ' 521 לפרו' שו' 29-31).
כשעומת עם הדברים שהוא עצמו אמר ושנרשמו בסיכום ישיבת 14.3.2019 (ראו לעיל) השיב, כי הדברים נאמרו כאמצעי לחץ בכדי לסייע לנרשא (עמ' 516-529 לפרו');
לבסוף הודה גיטר, במענה לשאלות בית המשפט, כי אכן עולה מהדברים לעיל כי האחריות לעכוב בהוצאת טפסי 4 מוטלת על ערים (עמ' 529 לפרו' שו' 9-16).
• המומחה המר בעדותו הודה כי לא בדק את העכוב של ערים (עמ' 358 לפרו' שו' 24-32); עם זאת אישר, כי כל זמן שערים לא השלימה את עבודתה לא ניתן לקבל טפסי 4 למבני הפרוייקט (עמ' 358 לפרו' שו' 14-23);
סיכומי ורדים (סעיפים 63-64):
• נרשא התחייבה למועד הביצוע החוזי, בידיעה שהגעה אליו תלויה בחברת ערים, והסכימה לכך.
• בכל מקרה מטענות נרשא בנדון עולה כי העכוב של ערים היה העכוב היחיד שמנע את קבלת טפסי 4 לפרוייקט, ולא היא.
• יותר מזה, נרשא מגדילה לעשות ומונה את "עיכוב" ערים ממועדי המסירות הראשונות, כאילו במועדים אלה כבר השלימה משימותיה בפרוייקט. אין לכך שחר. המסירות הראשונות אינן מוכיחות מוכנות למסירת הדירה לצרכי איכלוס. לאחריהן היה על נרשא לבצע השלמות רבות בפרוייקט בכלל ובדירות הפרוייקט בפרט (עדותו של זהבי – עמ' 439 לפרו' שו' 11-12; עמ' 440-442 לפרו'. עדותו של גיטר – עמ' 522-523 לפרו'; עמ' 525-526 לפרו'; עמ' 537-538 לפרו').
המסמכים שנרשא עצמה צירפה מלמדים שבמהלך התקופה שעד לקבלת טפסי 4, היו הדירות חסרות ביותר. כך למשל נכון ליום 22.4.2019 במבנים A1+A2 טרם הותקנו מעקות; בבנין C1 טרם הותקנו דלתות פנים, מטבחים, שיש, מעקות; בבנין C2 עדיין נותר צורך בתיקון; בבנין D1 לא הושלמו הלוביים הקומתיים וטרם הונחה אדמה גננית; בבנין A3 טרם הותקנו דלתות פנים וכלים סניטריים; בשישה בניינים לפחות לא היתה מעלית לפני סוף חודש יוני 2019 (עמ' 461+ 473-474 + 496-497 לת/3, תצהירו של רביע).
נרשא לא הוכיחה מתי סיימה את כל ההשלמות הנ"ל.
לכן הנסיון לייחס לערים את אי-מסירת הדירות בתקופה שמחודש מרץ ועד חודש יוני 2019 אינו נכון. במילים אחרות "לא הוכח קשר סיבתי בין 'עכוב' ערים לאי השלמת הפרוייקט. נרשא ממילא היתה צריכה להוסיף ולעבוד במהלך החודשים הללו, במקביל לערים".
לאחר בחינת הדברים, שוכנעתי יותר מטענות ורדים בסיכומיה בנקודה זאת, ואני מאמץ את מרבית טענותיה בנדון;
• שוכנעתי כי נרשא היתה אחראית לעמוד במועד הקובע החוזי (סוף חודש מאי 2019), כולל עבודות הפיתוח הכללי שבאחריות ערים, כפי שטענה בנדון ורדים. כך נלמד מהוראות הסכם הבניה בצורה ברורה; וכאמור, לנוכח ענין כבישים, יש לתת להוראות הסכם הבניה בנדון פרשנות עובדתית מצומצמת וצרה בהתאם ללשונו.
אבהיר הדברים;
בפרק הכללי של הסכם המכרז (שכאמור הינו חלק בלתי נפרד מהסכם הבניה) נעשתה ההבחנה בין הפיתוח הצמוד של המבנים, שבאחריותה של נרשא (סעיף ג) לבין עבודות הפיתוח הכללי, שבאחריותה של ערים (סעיף ד).
ברם גמר הפרוייקט שלב בניה 42 , אליו מתייחס המועד הקובע (כדברינו לעיל) כולל - "סיום עבודות הפיתוח הצמוד (באחריות הקבלן – ח"ש), לרבות קבלת טופס 4 וכן סיום השלמת עבודות הפיתוח הכללי ומסירתן לרשות המקומית (באחריות ערים – ח"ש, אם קיימות".
נרשא הסכימה לכך, והיתה מודעת לביצוע הפיתוח הכללי על ידי ערים (ה"הואיל" התשיעי להסכם הבניה), ולא סייגה את המועד הקובע להעדר עכובים מצד ערים בפיתוח הכללי (ראו סעיף 4 להסכם הבניה העוסק ב"לוח הזמנים").
זו כנראה אף הסיבה שהיה חשוב לנרשא להיות אחראית על ניהול ותיאום התכנון, שכלל לטעמי אף את ביצוע עבודתה של ערים.
עמד על כך זהבי בחקירתו בציינו, כי היה על נרשא, כקבלן המבצע המחוייב למועד קובע חוזי וכאחראי על תיאום התכנון, להקפיד וללחוץ בנדון גם על ערים להשלמת עבודתה (עמ' 446 לפרו').
• נרשא לא הוכיחה לי בכמה זמן ערים עכבה את הפרוייקט. בכתב התביעה טענה לעכוב שבין 3-6 חודשים (סעיף 83); כך אף בתצהירי עדיה (לדוגמה סעיף 88 לת/1, תצהירו של איימן).
במסמכים שצירפה לראיותיה טענה לעכוב של ארבעה חודשים (ראו סיכומי נרשא בנדון).
ברם נרשא, שהאחריות לעמידה במועד הקובע החוזי מוטלת עליה, לא הביאה אף גורם מוסמך מערים ממנו נלמד, כי עבודתה של ערים בפיתוח הכללי התארכה מעבר לסוף חודש מאי 2019, ואם כן עד מתי בדיוק.
• מעבר לכך - נרשא לא הוכיחה כי הדירות היו ראויות למסירה במועד הקובע החוזי אם ערים לא היתה מעכבת את ביצוע עבודתה, כטענתה. הראיות לימדו אחרת (ונפנה בנדון לסיכומיה של ורדים המתומצתים לעיל, המקובלים עלי).
• בכל אופן בסופו של יום, אין מחלוקת כי טופס 4 למבנה האחרון בפרוייקט התקבל ביום 18.9.2019. איחור של 3.5 חודשים לעומת המועד הקובע החוזי (31.5.24).
• במצב דברים זה, את תקופת האחור המירבית (3.5 חודשים) לעומת מועד הביצוע החוזי, יש להטיל על נרשא, במסגרת אחריותה החוזית בהסכם הבניה.
ד. הפועל היוצא לענין תוספת התקורות שטוענת לה נרשא בכתב התביעה – משקבענו כי נרשא היא האחראית לעכוב ביצוע סיום הפרוייקט עד תקופה מירבית של 3.5 חודשים (עד יום 16.9.2023), ואף לא הוכח לי עכוב מעבר לכך "מכוחה" של ערים, נרשא לא הוכיחה זכאותה לקבלת תקורות עודפות, כטענתה בכתב התביעה, בסכום של כ-4.8 מליון ₪ (שאף גדלו עם הגשת ראיותיה לסכום של 5,677,159 ₪ - סעיף 109 לת/1).
אם נסתכל בטבלה המרכזת את התקורות העודפות הנטענות עקב ניהול מתמשך (עמ' 877 לת/1, במסגרת נספח 46), רואים כי טענת נרשא לתקורות עודפות מתייחסות לחודשים יוני עד ספטמבר 2019, חודשי העכוב המצויים באחריותה של נרשא עצמה, כדברינו לעיל.
מעבר לכך, שוכנעתי כי לא הוכחה לי כנדרש, סוגיית התקורות העודפות.
נציין כי הוכחת תקורות עודפות מחייבת ראיות ברורות ומשכנעות, כי אלה אכן תקורות עודפות, תוך פירוט וביסוס הדברים, ולטעמי רצוי באמצעות חוות דעת מומחה. במיוחד כעסקינן בפרוייקט מורכב, ארוך וטענה לתקורות עודפות בסכום של מליונים, כבמקרה דנן.
השוו לענין זה:
ע"א 460/15 עיריית נהריה נ' סלנר הנדסה אזרחית בע"מ, פסקה 34 (14.3.2017);
ע"א 4773/16 דלתון עבודות אלומיניום בע"מ נ' אלמוג (כ.ד.א.י) בע"מ, פסקה 20 (24.4.2018).
במקרה דנן תחשיבה של נרשא לענין התקורות, שנעשה על ידי עובדיה (נספח 46 לת/1) אינו ברור דיו. תחשיב זה חייב לטעמי הוכחה באמצעות חוות דעת מומחה חשבונאית, שתלמד על היותן של התקורות שם ביחס לפרוייקט הנדון, תקורות עודפות.
לכן לטעמי בכל מקרה לא הוכחו תקורות עודפות (עמדה על כך ורדים בסעיפים 67-68 לסיכומיה, המקובלים עלי בנדון).
86. שאלת משנה ג - בחינת טענות ורדים לענין העכוב בביצוע הפרוייקט, והשלכותיו
א. ורדים מנגד מייחסת את העכוב בביצוע הפרוייקט לנרשא, שפעלה בפרוייקט בעצלתיים, בכוח אדם חסר, החלפת בעלי תפקידים בקצב מוגבר וביצוע העבודה בחוסר מקצועיות (תצהיריהם של גיטר, זהבי, כמיל ויורי, ועמדנו על חלק מהדברים לעיל).
לא ארחיב בטענות הצדדים בסיכומיהם מעבר למה שכבר כתבתי לעיל, שכן בכל מקרה מצאתי את אחריותה של נרשא לתקופה מירבית של 3.5 חודשים, עד קבלת אחרון טפסי 4 ביום 16.9.2019.
ב. הפועל היוצא הוא –
* כל פיצוי לדייר בגין איחור במסירה עד למועד הביצוע החוזי בתאריך 31.5.2019, צריך להיות מוטל על כתפיה של ורדים בלבד, שלקחה סיכון על עצמה בתחייבותה לדיירים למועד הקודם למועד הביצוע החוזי;
* כל פיצוי בגין איחור במסירה שמעבר ליום 31.5.2109 (מועד הביצוע החוזי) ועד למועד קבלת טופס 4 לאחרון המבנים בפרוייקט (שאין מחלוקת כי מדובר ביום 16.9.2019, עכוב של 3.5 חודשים, כמובהר לעיל), צריך להיות מושב על ידי נרשא לורדים, לנוכח אחריותה של נרשא לשיפוי היזם (בנדון) מכח סעיף 4.4 להסכם הבניה.
מכאן כי חישוביה של ורדים, וסכום תביעתה לשיפוי בגין תשלומי פיצוי לדיירים עקב מסירה באיחור, שהתבסס על התחייבותה של ורדים בחוזיי הדיירים אינם רלוונטיים. המועד הקובע הוא חודש מאי 2019 כדברינו לעיל.
ג. מהו אם כך סכום הפיצוי המדוייק שמגיע לורדים מנרשא עקב פיצויי הדיירים בנדון?
בכך נחלקו הצדדים בסיכומיהם, כשכל צד מגיש תחשיב אחר.
נרשא צירפה תחשיב (נספח 2 לסיכומיה) בו מעמידה את סכום הפיצוי על סך של 859,503 ₪;
ורדים צירפה תחשיב (נספח 2 לסיכומיה) בו מעמידה את סכום הפיצוי על סך של 2,786,703 ₪;
ורדים בסיכומיה הסבירה את ההבדל בין התחשיבים במילים הבאות (סעיף 56):
"ההבדל העיקרי בין תחשיב ורדים לתחשיב שהציגה נרשא בסיכומיה, הוא שנרשא טוענת כי יש למנות את איחורה עד קבלת טפסי 4 בלבד, ולא עד המסירות בפועל, ולכך אין יסוד. נרשא חתמה ...על נספח להסכם בין ורדים והמדינה (נספח 8 לתצהיר גיטר), אשר החיל על ורדים את הוראות חוק המכר (דירות), והקובע מפורשות כי המועד המחייב לפיצויים הוא מועד המסירה ולא מועד טופס 4. בחתימת נרשא שם... היא לקחה על עצמה 'גב אל גב' את כל חובות ורדים כלפי הדיירים. מצב דברים זה נפוץ הוא שגם לאחר קבלת טופס 4 נדרשים סבב תיקונים רבים עד שניתן למסור הדירה לדיירים, ולכן נרשא לקחה אחריות כולל לפרוייקט, עד מסירת הדירות ממש...".
לא שוכנעתי מטענתה של ורדים בנדון.
המועד הקובע החוזי, שלב 42, הוא שלב השגת טפסי 4 לכל מבני הפרוייקט, שבמקרה דנן הינו יום 16.9.2024 – מועד קבלת טופס 4 לאחרון המבנים בפרוייקט.
כך קבוע בהסכם הבניה, שנסמך על הסכם המכרז.
לנוכח הלכת ביבי כבישים, יש ליתן פרשנות עובדתית מצמצמת למילות הסכם הבניה בכל הקשור למועד הקובע החוזי. ככל שרצתה ורדים שייקבע אחרת, היתה צריכה לרשום זאת מפורשות בהסכם הבניה, ולא להסיק מסקנות מנספח כזה או אחר שבין ורדים למדינה בהסכם המכרז.
מעבר לכך - ורדים לא פירטה לגבי כל דירה ודירה מה הסיבה שנמסרה הדירה באיחור, מעבר למועד קבלת טופס 4 (ראו נספח 27 לנ/5, תצהירו של גיטר, וכן נספח 2 לסיכומיה) וזאת סיבה נוספת לדחיית טענתה בנדון.
נציין כי נרשא לא היתה מעורבת במתן הפיצוי לדיירים וקביעת סכומו, והדבר נעשה על ידי ורדים בעצמה ועל פי שיקול דעתה הבלעדי, לנוכח החוזים שחתמה עימם.
ד. לכן שוכנעתי בנדון לקבוע כי זכאותה של ורדים לשיפוי בגין פיצויי הדיירים עקב האיחור במסירות הדירות, היא כמפורט בתחשיבה של נרשא שצורף לסיכומיה, בשיעור של 859,503 ₪.
87. לסיכום שאלה ד' לעיל ייאמר, כי נרשא אחראית ל-3.5 חודשי איחור, ובגין כך עליה לשפות את ורדים על תשלומי הפיצוי ששילמה לדיירים בסכום של 859,503 ₪, והיא אינה זכאית לכל פיצוי בגין תוספת תקורות.
שאלה ה' - ליקויי בניה חריגים בפרוייקט – האם הוכחו, וההשלכות של כך
88. כעת נבחן את טענת ורדים לליקויי בניה חריגים וההשלכות לכך עליה (תשלומי פיצויי לדיירים ופגיעה במוניטין).
89. טענות הצדדים בנדון בכתב התביעה שכנגד ובכתב ההגנה שכנגד צויינו בסעיפים 17(ב+ג) ו-20(ב+ג) לעיל.
90. הצדדים חזרו על טענותיהם בנדון בתצהירי עדיהם.
91. הגם שורדים טענה בנדון לליקיי בניה חריגים בפרוייקט, היא לא צירפה חוות דעת מומחה לנדון (למרות שכמעט לכל נושאי התובענות עשתה כן, באמצעות חוות דעתו של המר).
ציין המומחה המר בחוות דעתו נ/2 (סעיף 10.1) כי בחוות הדעת אינו מתייחס באופן מפורט לטיב הביצוע.
92. טענות נרשא בסיכומיה (סעיפים 157-161) לגבי ליקויי הבניה הנטענים והפגיעה הנטענת במוניטין של ורדים, הן כדלקמן –
א. תנאי לקבלת טופס 4 הוא הצהרות כל הגורמים הרלוונטיים (אדריכל, קונסטרוקטור, מהנדס ביצוע, מודד, יועץ חשמל, אינסטלציה, בטיחות, איטום, תקינות בטון ועוד) כי הבניה נעשתה בהתאם לתוכניות, וכי הם מאשרים את תקינותה (ראו גם עדותו של זהבי עמ' 438 לפרו' שו' 1-12).
יורי בעדותו אישר כי כך היה בענייננו; ואף אישר כי בכל בקשות האכלוס כל הגורמים המקצועיים הנ"ל חתומים (עדותו עמ' 276-281 לפרו'; ת/7 טופס בקשה לאישור אכלוס החתום על ידי כל הגורמים המקצועיים).
ב. יורי אף אישר כי רוב ליקויי הבניה שורדים טוענת להם בתביעה שכנגד, הם ליקויים משלבי הביצוע, שרובם תוקנו וטופלו על ידי נרשא תוך כדי המשך ביצוע הפרוייקט, ועד סיומו (עדותו של יורי – עמ' 281-283 לפרו').
כשנשאל יורי על ידי בית המשפט אם וידא שהליקויים הנטענים טופלו או לא, לא ידע להשיב. לכן יורי התבקש לעבור על כל הליקויים שפירט בתצהירו נ/1, ונאלץ לאשר שרובם המוחלט חייב להיות מטופל לפני טופס 4 (עמ' 286 לפרו' שו' 25-35).
יורי אף הוסיף שכל סטיות הבניה אותן ציין בתצהירו הן בגדר סטיה מותרת (עמ' 286 לפרו' שו' 32-35);
זהבי הכחיש תחילה כי בכל תקופת עבודות הגמר (החל מנובמבר 2018 ועד למסירת הדירות שהחלה במאי 2019) הרעיף בעיקר שבחים על עבודת ורדים בטיפול בליקויים עליהם הצביע קודם לכן ובתצהירו. יחד עם זאת אישר שכל סיכום ודו"ח שיצא ממנו בתקופה זאת ציין לשבח את עבודתה של נרשא, וציין כי תוקנו הליקויים (עדותו של זהבי – עמ' 429-438 לפרו'; מוצגי ת/12; נספחים 33-40 לת/2).
זהבי בתצהירו נ/4 ציין "עשרות תביעות" שהוגשו נגד ורדים בגין ליקויים בדירות הפרוייקט, ברם הגורם שעמד מול הדיירים וטיפל בתלונותיהם לא היה הוא, אלא ראייק חיר. כך הודה זהבי בחקירתו (עמ' 447-449). ברם את ראייק חיר "הסתירה" ורדים ולא הביאה אותו לעדות ללא סיבה סבירה, ומחדל דיוני זה פועל לחובת גרסתה בענין ליקויי הבניה.
מעבר לכל – ורדים לא תמכה את טענתה לליקויי בניה בחוות דעת מומחה מטעמה (המר כאמור לא התייחס בחוות דעתו ללקויי בניה), ועסקינן במחדל ראייתי משמעותי, שרק בגינו יש לדחות תביעתה ברכיב זה.
ג. טענות גיטר וכמיל בתצהיריהם ובעדותם כי השקיעו הרבה שעות עבודה בטיפול בליקויי בניה ובטיפול בתלונות דיירים לא הוכחה. ההיפך הוכח בהליך זה, כי מי שטיפלה ברובם המכריע של התקלות והליקויים עליהם התלוננו הדיירים היתה נרשא. כך עשתה לאחר השלמת הפרוייקט ותוך כדי ההליך הנוכחי.
בנדון הפנתה נרשא לנספח 37 לתצהירו של גיטר נ/5, דו"ח פירוט הליקויים בהתאם לטענות הדיירים. עיון בו מלמד כי רובו הגדול טופל לשביעות רצונם של הדיירים, כפי שמלמדים עשרות מכתבי התודה של הדיירים, שחלקם צורפו כנספחים 2-10 לכתב ההגנה שכנגד.
גיטר בחקירתו התבלבל וביקש להסתמך על דו"ח זה (נספח 37 לתצהירו) כמלמד על ריבוי ליקויים. הוא אף סבר שורדים הכינה אותו. בסופו של יום נאלץ להודות שזהו דו"ח שהכינה נרשא ולפיו טיפלה בחלק גדול מהליקויים (עדותו של גיטר 560-563 לפרו').
במצב דברים זה בית משפט ניסה להבין מגיטר, איך נטען לליקויים כה רבים כשדו"ח הטיפול בתקלות אומר ההיפך. כן שאל בית המשפט את גיטר אם בידי ורדים דו"ח ריכוז תקלות שסותר את הדוח האמור של נרשא, וגיטר השיב שיכינו ויצרפו (עמ' 562-563 לפרו'), אך הדבר לא נעשה.
ד. סכום הנזק הנטען והנתבע בגין ליקויים (שני מליון ₪) לא הוכח, ובכל מקרה הינו מופרך.
כמיל טען שסכום נזק זה הוא המינימום (עדותו עמ' 662 לפרו' שו' 13).
כשנשאל לגבי אסמכתאות לסכום האמור, השיב שיש לו חשבוניות, אבל הן לא צורפו לתצהירו והוא ימציא אותן (עמ' 662 לפרו' שו' 19-23).
ברם נשתכח מכמיל שכל האסמכתאות צורפו לנספח 46 של גיטר (נ/5), וסכומן (חשבוניות וקבלות) עולה כדי סכום של כ-77,000 ₪ בלבד.
כמיל עומת עם עובדה זאת ולא היתה בפיו תשובה של ממש, מעבר לטענה כי העסיק גם עובדים בנדון (עמ' 663 לפרו').
בכל מקרה – לאור טיפול נרשא בליקויים, ורדים לא זכאית לפסיקת כל סכום בנדון.
ה. גיטר טען בחקירתו כי ישנן לא פחות מ-40 תביעות נגד ורדים בגין ליקויים, והם ממשיכים לקבל תביעות (עדותו עמ' 547 לפרו' שו' 27-35).
ברם עדותו זאת של גיטר אינה מדוייקת.
גיטר צירף לתצהירו טבלה שנערכה על ידי ורדים ובה פירוט התביעות שהוגשו נגד ורדים (נספח 42 לנ/5). טבלה זאת מלמדת על 26 תביעות שהוגשו; שתיים מתוכה נמחקו ללא תשלום; שבע מתוכן עסקו בפיצוי עקב איחור במסירה בלבד; חמש מתוכן עסקו באיחורי מסירה וליקויים.
בכל התביעות שהוגשו בגין ליקויים נגד ורדים, האחרונה צירפה את נרשא בהודעת צד שלישי, כך שבית המשפט בכל מקרה יטיל האחריות על הגורם המתאים.
מטעם זה ברור כי אין מקום לפסוק בנדון לורדים כל פיצוי בגין רכיב הליקויים, שגם לא הוכח, במסגרת הליך זה.
ו. במצב דברים זה אין לפסוק לורדים כל פיצוי בגין פגיעה במוניטין, שגם לא הוכח.
גיטר בעדותו לא ידע להצביע על נזק שנגרם בנדון לורדים, ולמעשה הודה כי אין לו כל אסמכתאות לנזק הנטען לפגיעה במוניטין (עמ' 569-571 לפרו').
93. טענות ורדים בסיכומיה (סעיפים 90-92) לגבי טענות ליקויי הבניה והפגיעה הנטענת במוניטין שלה, הן כדלקמן:
א. נרשא בנתה את הפרוייקט עם ליקויים שערורייתיים, מעבר למקובל ולסביר. הליקויים נמצאים בכל תחום, החל מליקויי רטיבות ועד ארונות מטבח שקרסו.
ב. לתצהירו של גיטר נ/5 צורפו נספחים (40, 41 עד 45) המלמדים על כמות התלונות הרבה של דיירים בגין ליקויים, ופיזורם על כל דירות הפרוייקט.
ג. על הליקויים הרבים עמדו גם זהבי בתצהירו נ/4 ועדותו עמ 448 לפרו' שו' 10-34; וכמיל בתצהירו נ/6 ועדותו עמ' 661-664 לפרו'.
ד. הוגשו במסגרת הראיות גם עשרות תמונות וסרטי וידאו הממחישים את הליקויים.
ה. ורדים מוצפת בתביעות משפטיות בגין הליקויים, שנכון להיום עומדות על 38 תביעות, כשחלקם הגדול עוסק בעיקר בליקויי הבניה (עדותו של גיטר עמ' 547-548 לפרו').
ו. תלונות הדיירים והתביעות המשפטיות הרבות שהוגשו נגד ורדים בגין ליקויי בניה מלמדות על העבודה הגרועה שעשתה נרשא בפרוייקט.
ז. כשנרשא פעלה לתיקון חלק מהליקויים אין הדבר מחייב קשירת כתרים לראשה, כטענתה. זאת חובתה מכח הסכם הבניה.
נספח 37 לנ/5 (תצהירו של גיטר), שאף הוזכר בסיכומי נרשא, העוסק ב"סטטוס תיקונים" כפי שנערך על ידי נרשא, מלמד על כמות והיקף התלונות של הדיירים וחומרתן.
ח. התנהלותה המקצועית הגרועה של נרשא בפרוייקט, שהובילו לתביעות רבות נגד ורדים, הביאו לפוסטים וכתבות בנושא שפגעו בשמה הטוב של ורדים ובמוניטין שלה. את הנזק בנדון מעריכה ורדים בסך של מליון ₪.
ט. מעבר לכך לוורדים נגרם נזק של ממש, בשל הצורך להקדיש שעות עבודה רבות של אנשיה, ולייחד צוותים לתיקונים (עדויותיהם של גיטר וכמיל – עמ' 559 לפרו' שו' 19-23; עמ' 561-563 לפרו'; עמ' 565 לפרו' שו' 9-14; עמ' 567 לפרו' שו' 1-6; עמ' 661-664 לפרו'; נספח 46 לנ/5, תצהירו של גיטר).
ורדים מעמידה נזק זה שנגרם לה עקב ליקויי הבניה הרבים בפרוייקט על סכום של שני מליון ₪ הנתבע בתביעה שכנגד.
94. לאחר בחינת הדברים שוכנעתי לדחות רכיב תביעה זה של ורדים (ליקויי בניה ומוניטין).
95. ליקויי בניה מחייבים הוכחה על מהותם, חומרתם וסכום תיקונם או הנזק שנגרם בגינם.
96. בנדון אין די במכתבי דיירים או באי כוחם על הליקויים, ואף לא בתובענות שהוגשו בגינם.
97. גם אם היה באלה די, הרי נרשא טענה לתיקון חלק ניכר מהליקויים (בין היתר באמצעות נספח 37 לנ/5), ואין לי כלים מקצועיים לבחון טענה זאת, המחייבת מומחיות.
98. מעבר לכך, כל טענת דייר לליקויים, צריכה בכל מקרה להיות מועברת לנרשא לבחינת הליקויים וביצוע תיקונים (וכך הבנתי כי נעשה במקרה דנן, לפחות בחלק לא מבוטל מהמקרים).
ככל שהדבר מגיע לתביעה משפטית של הדייר, בכל מקרה אחריותם של ורדים ונרשא, כמו גם מהות, חומרת ועלות תיקון הליקויים (או פיצוי בגינם ככל שאינם ניתנים תיקון), תתבררנה יחדיו באותה תביעה (בין אם שניהם יתבעו במישרין על ידי הדייר, ובין אם מי מהן תצורף בהודעת צד שלישי, כפי שנעשה בפועל, כפי שציינה נרשא בסיכומיה). כך שמהות התיקונים, חומרתם, אפשרות תיקונם, ו/או סכום הפיצוי בגינם ייבחנו לא רק על ידי ורדים, אלא גם על ידי נרשא.
בנוסף, טוב וראוי שסוגיית הליקויים על כל מורכבותה – תתברר בהליך בו יהיו מעורבים גם הדיירים ולא רק ורדים ונרשא, כבהליך דנן.
99. במקרה דנן באופן מפתיע המר בחוות דעתו לא עסק בליקויי הבניה, ובכך נוצר קושי ראייתי משמעותי לורדים להוכחת טענותיה ברכיב זה של ליקויי בניה.
כאמור אין די בנדון באוסף מכתבי תלונה/דרישות/תביעות מצד דיירים על ליקויים, ואף לא תשלום פיצוי על ידי ורדים, ללא מעורבות נרשא בנדון, בכדי לחייב את נרשא, שלטענתה תיקנה חלק נכבד מהליקויים (וגם הציגה מכתבי תודה מדיירים, כנאמר בסיכומיה).
100. במצב דברים זה לא שוכנעתי כי ורדים הוכיחה את תביעתה נגד נרשא ברכיב תביעה זה, ובסכום (מוערך) של שני מליון ₪, ואני דוחה תביעתה בנדון.
101. באשר לטענת ורדים לפגיעה במוניטין עקב הליקויים – על-מנת להוכיח פגיעה במוניטין יש להוכיח קיומו של מוניטין.
המונח "מוניטין" מתייחס לתדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור (רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פד"י מד (2) 309, 315).
הוכחת קיומו של מוניטין אינה פשוטה, וכל מקרה יבחן לאור נסיבותיו.
במקרה דנן, טענה זאת של פגיעה במוניטין נטענה על ידי ורדים בעלמא וללא כל אסמכתאות, כפי שהודה גיטר בעדותו (ראו לעיל בסיכומי נרשא).
משכך לא שוכנעתי כי ורדים הוכיחה מוניטין ופגיעה בו, ואני דוחה את תביעתה בנדון.
102. לסיכום שאלה ה' ייאמר, כי ורדים לא הוכיחה זכאות לפסיקת פיצוי בגין ליקויי בניה ו/או את סכומם; וכן לא הוכיחה פגיעה במוניטין.
שאלה ו' - האם הוכחו רכיבי תביעה נוספים מצידו של מי מהצדדים?
103. עיון ברכיבי התביעה העיקרית (סעיף 6-9 לעיל) מלמד כי התייחסנו לכל רכיבי התביעה העיקרית בדברינו עד כה, ונסכם הדברים בצורה תמציתית להלן.
104. עיון ברכיבי התביעה שכנגד (ראו סעיף 18 לעיל) מלמד, כי ישנם שלושה רכיבי תביעה (שכנגד) נוספים, אלהם נתייחס כעת:
א. בגין ויתור דיירים על מטבחים - סך של 130,128 ₪ (מתוך סכום זה כבר קוזז סך של 120,558 ₪, ונותר סך של 9,570 ש"ח שטרם קוזז);
ב. בגין עודפי עפר – סך של 100,000 ₪ (טרם קוזז);
ג. בגין ביטוח הפרוייקט – סך של 312,000 ₪ (מתוך סכום זה כבר קוזז סך של 250,000 ₪, ונותר לקיזוז סך של 62,000 ₪);
105. נרשא הודתה בכתב ההגנה שכנגד (סעיף 97) בשני רכיבי התביעה הראשונים, הנוגעים לויתור דיירים על מטבחים ועודפי עפר. משכך אני קובע כי ורדים זכאית לקבלם מנרשא.
106. א. באשר לביטוח הפרוייקט – נבחן את טענות הצדדים בנקודה זאת בסיכומיהם.
ב. נרשא טוענת בסיכומיה (סעיף 119) לענין ביטוח הפרוייקט, כדלקמן:
* נרשא ביטחה את הפרוייקט ונשאה במלוא עלויות הביטוח;
* ורדים מעולם לא הודיעה לנרשא כי רכשה ביטוח בעצמה, ואם עשתה כן אין היא יכולה להשית על נרשא כפל עלויות ביטוח;
* כל שורדים הציגה כאסמכתא הוא קבלות לתשלום להראל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "חב' הראל"). לא ניתן למצוא בקבלות אלה הבהרה כי מדובר בפרוייקט דנן.
* הסכומים המצויינים בקבלות חב' הראל אינם תואמים לסכום שטוענת לו ורדים.
ג. ורדים בסיכומיה (סעיף 92) טוענת לענין עלויות הביטוח כדלקמן:
* סעיף 13.1 להסכם הבניה מחייב את נרשא לבטח את עבודות הפרוייקט לכל אורך שלביו (עד שלב 42), בביטוח כל הנזקים, לטובתה ולטובת משב"ש וורדים;
* ורדים שילמה את עלויות ביטוח הפרוייקט במקום נרשא;
* אף מצהיר מטעם נרשא לא הצהיר כי נרשא ביטחה את הפרוייקט. טענה כזאת נטענה לראשונה בסיכומי של נרשא, אך לא צורפה אסמכתא לכך. זאת לעומת אסמכתא ברורה לתשלום ביטוח הפרוייקט שצורפה כנספח 49 לנ/5.
107. בחינת הדברים מלמדת כי ורדים צודקת בטענותיה בנדון.
נבהיר הדברים:
א. נרשא לא טענה בכתבי טענותיה ו/או באמצעות תצהירי עדיה כי ביטחה את הפרוייקט, כחובתה על פי סעיף 13.1 להסכם הבניה. טענה כזאת הופיעה לראשונה בסיכומיה, וגם אז ללא אסמכתא כלשהיא, דוגמת צירוף הפוליסה או קבלות לתשלום בעבור עלויות ביטוח הפרוייקט.
אין לשעות לטענה שנטענה לראשונה בסיכומי התובעת.
ראו לענין זה:
ע"א 1184/04 גרשון קרויזר נ' אנטשיל שוורץ, פסקה 18 (15.4.07);
ע"א 4077/21 עסיס רימונים בע"מ ואח' נ' פאי סיאם בע"מ, פסקה 32 (28.2.2023).
ב. לעומתה נרשא צירפה את נספח 49 לנ/5 (תצהירו של גיטר) המלמד על תשלום עלויות ביטוח של 312,000 ₪.
אכן לקבלות אלה לכאורה אין חוט מקשר לפרוייקט דנן. ברם חוט מקשר זה ניתן למצוא בדו"ח הפיקוח (ת/15), עליו הסתמכה נרשא לא מעט להוכחת טענותיה (ראו לעיל). שם, בעמוד 5 מיוחסת הפוליסה של חברת הראל לפרוייקט דנן (ראו לענין זה עדותו של גיטר עמ' 577-578 לפרו').
ג. גיטר בעדותו גם קישר בין סכומי הקבלות של חברת הראל לבין הפרוייקט דנן. עדותו זאת לא נסתרה ונתמכה כאמור בדו"ח הפיקוח (שוב עמ' 577-578 לפרו').
108. במצב דברים זה אני קובע, כי ורדים הוכיחה טענתה להחזר עלויות ביטוח בסכום של 312,000 ₪, כסכום המדוייק שמלמדות קבלות נספח 49 לנ/5.
109. לסיכום שאלה ו', אציין כי ורדים הוכיחה תביעתה לענין רכיבי התביעה הנוספים הבאים:
בגין ויתור דיירים על מטבחים – סך של 130,128 ₪;
בגין עודפי עפר – סך של 100,000 ₪;
בגין ביטוח הפרוייקט – סך של 312,000 ₪;
סך הכל סך של 542,128 ₪.
סיכום סופי
110. אם נסכם את הסכומים שהוכיחו הצדדים בתובענות דנן (התביעה העיקרית והתביעה שכנגד). נקבל כדלקמן:
נרשא - ביצוע עבודות הפרוייקט – 129,606,765 ₪ (סעיף 40);
פינוי פסולת – 109,870 ₪ (סעיף 56(יא));
סך הכל – 129,716,635 ₪.

ורדים - החזר תשלום למחרז – 14,630,086 ₪ (סעיף 71(ג));
שיפוי/השבה בגין פיצוי דיירים עקב איחור במסירות – 859,503 ₪ (סעיף 87);
בגין ויתור דיירים על מטבחים, עודפי עפר והחזר עלויות ביטוח - 542,128 ₪ (סעיף 109).
סך הכל – 16,031,717 ₪.
111. קיזוז הסכומים, או הפחתתם אלה מאלה, מלמדים, כי נרשא זכאית לקבל מורדים בגין עבודותיה בפרוייקט והסכם הבניה, סך של 113,684,918 ₪.
112. היות שאין מחלוקת שורדים שילמה לנרשא בגין עבודת הפרוייקט סך של 108,050,000 ₪ (ראו סעיף 6 לעיל; עדותו של כמיל עמ' 665 לפרו' שו' 15-19), יתרת חובה של ורדים לנרשא בנדון, הינה סך נומינלי של 5,634,918 ₪ (להלן: "סכום הזכיה").
113. נרשא בסיכומיה (בעמוד המבוא הראשון) ביקשה לשערך את סכום הזכיה (הפרשי הצמדה וריבית כדין) מיום עריכת החשבון הסופי בתאריך 29.6.2019, ועד ליום התשלום המלא בפועל.
כך מבקשת נרשא, הגם שאת סכום התביעה העמידה נכון ליום הגשת התובענה (6.9.2020), ללא שערוך מיום תאריך החשבון הסופי ועד ליום הגשת התובענה. האגרה שולמה בהתאם לסכום שנתבע בכתב התביעה (ראו כתב התביעה, בעמ' 1).
משכך את שערוך סכום הזכיה (הפרשי הצמדה וריבית כדין) אעשה ליום הגשת התובענה.
סוף דבר
114. לאור כל האמור לעיל, ובשקלול התביעה העיקרית והתביעה שכנגד, אני מחייב את ורדים לשלם לנרשא סכומים כדלקמן:
א. את סכום הזכיה (בשיעור של 5,634,918 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום הגשת התביעה (6.9.2020) ועד ליום התשלום בפועל, בתוספת מע"מ כדין (תוך מתן חשבונית מס כדין על ידי נרשא).
ב. באשר הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, שוכנעתי לקבוע כדלקמן:
* באשר להוצאות משפט - היות שהן התביעה העיקרית והן התביעה שכנגד התקבלו בחלקן, לא אעשה צו להוצאות משפט (להבדיל מפסיקת שכר טרחת עו"ד), וכל צד יישא בהוצאותיו.
* באשר לשכר טרחת עו"ד - היות שבשקלול התביעה העיקרית והתביעה שכנגד נותרה לזכות נרשא יתרה משמעותית, אפסוק אך לנרשא שכר טרחת עו"ד, תוך לקיחה בחשבון את הפער שבין סכום התביעה לסכום הזכיה.
אוסיף, כי לטעמי התביעה שכנגד היתה למעשה מיותרת, משהכניסה ורדים לכתב הגנתה כטענות הגנה (ראו סעיפים 10+14 לעיל) את טענת הקיזוז העומדת לה, בגין הסכומים שהוכרו לזכותה במסגרת פסק דין זה.
על כן אני פוסק לזכותה של נרשא שכר טרחת עורך דין בשיעור של 300,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום מתן פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.
ג. למרות האמור בס"ק א+ב לעיל, ככל שהסכומים דלעיל ישולמו על ידי ורדים תוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין, המועד הקובע לחישובי הצמדה וריבית יהיה יום מתן פסק הדין; שאם לא כן המועד הקובע לשערוך יהיה יום התשלום בפועל.
המזכירות תעביר פסק דין זה לצדדים.