--- סוף עמוד 500 ---
דולר ואינו עומד בדרישות ההון העצמי מחברה הנשלטת על ידי חברה רשומה בבורסה – 4מיליון דולר".
בהמשך הודעת הבורסה לבאי-כוחה של פיק-אפ, מפורטים הטעמים לקביעת הדירקטורון כי חברת יואל בע"מ שולטת בחברת פיק-אפ. החלטה זו נשענת על תיקון להנחיות, שאותו קיבל הדירקטוריון של הבורסה ביום .29.11.92בהחלטה המתקנת נקבע, כי חברה תוכל להירשם למסחר ברשימה המקבילה אם השלימה לפחות שנת פעילות אחת. עוד נקבע בתיקון להנחיות, כי הונה העצמי המזערי של חברה אשר תירשם למסחר ברשימה המקבילה יעמוד על שני מיליון דולרים.
.9בית המשפט המחוזי קיבל את ערעורה של פיק-אפ על החלטה זו. בעשותו כן, הוא דחה את טענת פיק-אפ כי תקנון הבורסה והנחיותיה הם תקנות בנות-פועל תחיקתי אשר הייתה חובה לפרסמם ברשומות לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] . הוא קבע, כי הבורסה איננה גוף סטטוטורי אשר הוקם על-ידי חוק ניירות ערך. על-כן, לתקנונה אין מעמד של תחיקת משנה. הוראותיו אינן תקנות "בנות-פועל תחיקתי" הטעונות פירסום ברשומות.
בית המשפט הוסיף בהקשר זה, כי סעיף 49 לחוק ניירות ערך, המורה על פירסום התקנון "בדרך שיורה שר האוצר", יוצר הסדר מיוחד, כחריג להסדר שבסעיף 17
לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] . שר האוצר הורה על הפקדת התקנון אצל רשם החברות.
הוראה זו קוימה על-ידי הבורסה. אשר להנחיות, אין בחוק ניירות ערך הוראה בדבר פירסומן על-כן קבע בית המשפט, כי אין חובה לפרסם אותן ברשומות. לא מדובר בתקנות בנות-פועל תחיקתי. די בפעולות הפירסום הנעשות בפועל, הכוללות את שליחתן בדואר לחברי הבורסה והעמדתן לעיון הציבור בספריית הבורסה.
.10חרף זאת קבע בית המשפט, כי הנוסח השני של התקנון לא היה בתוקף במועד ההחלטה ביום .15.7.93בקשר לכך קבע בית המשפט, כי לא ניתן לפצל את הוראות הנוסח השני, באופן שאותן הוראות אשר נכללו גם בנוסח הראשון ייחשבו להוראות שעברו את כל הליכי האישור: התקנון אושר על-ידי ועדת הכספים ושר האוצר כמכלול שלם. האישור היה פועל יוצא של דיונים ממושכים. לא ניתן להבחין בין הוראות התקנון לעניין זה.
בית המשפט היה נכון לאמץ גישה מקלה יותר לעניין סדר ההליכים באישור התקנון, בשונה מעמדתו של בית המשפט בע'ש 308/93 הנ"ל. על-פי גישתו, משהושלמו כל ההליכים וניתנו כל האישורים, אין חשיבות לשאלה אם החלטת האסיפה הכללית על אישור התקנון ניתנה לאחר אישור שר האוצר או ועדת הכספים או לפני כן. לכן, אין צורך באישור נוסף של שר האוצר וועדת הכספים של הכנסת בעקבות אישור הנוסח השני על-ידי האסיפה הכללית של הבורסה בהחלטתה מיום .18.11.93דע עקא, שבית המשפט לא היה מוכן להכיר בהחלטת האסיפה הכללית מיום 18.11.93כהחלטה בעלת תוקף רטרואקטיבי. עמדתו היא, שלא ניתן להעניק לתקנון של חברה תוקף למפרע על-ידי
--- סוף עמוד 501 ---
החלטה של האסיפה הכללית. לאסיפה יש סמכות לאשר בדיעבד פעולות ספציפיות של הדירקטוריון שנעשו לפני אישור התקנון בהנחה מוטעית שהתקנון תקף. אישור כזה מחייב עיון נפרד בתקפה של כל פעולה ופעולה. הוא מחייב בחינה פרטנית של השלכותיה על חברי הבורסה וצדדים שלישיים. אך, כאמור, לא ניתן להעניק תוקף למפרע לתקנון.
עוד הוסיף בית המשפט וקבע, כי לא ניתן להקיש מהתנהגותם של חברי הבורסה בעקבות אישור הנוסח השני על-ידי ועדת הכספים של הכנסת ושר האוצר כי חברי הבורסה נתנו הסכמתם לנוסח זה. לא הובאו כל ראיות על התנהגות חברי הבורסה, להבדיל מהתנהגות חברי הדירקטוריון. לא הוחוור אם חברי הבורסה הסתפקו בקריאת התקנון, או אם פעלו פעולות רבות ומגוונות עד כדי כך שניתן לומר עליהם שאימצו את התקנון.
על בסיס כל אלה קבע בית המשפט, שהחלטת הדירקטוריון בעניינה של פיק-אפ, אשר נתקבלה ביום 15.7.93- טרם אישור הנוסח השני בידי האסיפה הכללית ביום 18.11.93-לא הייתה כדין. בית המשפט ציין, כי ההנחיות שעליהן נסמכה אתה החלטה יצאו מכוח התקנון. משנקבע שהתקנון לא היה תקף, לא היה תוקף גם להנחיות המהוות פירוט לו. לא הונחה תשתית לטיעון לפיו ניתן לעגן את ההנחיות בנוסח הראשון של התקנון.
בשולי הדברים העיר בית המשפט, כי החלטתו גוררת אחריה ביטול אוטומטי של כל ההליכים שנעשו על-ידי הבורסה בהנחה מוטעית שהנוסח השני לתקנון נכנס לתוקפו כבר ביום .1.4.92הליכים שנעשו בהסכמה, שאיש לא ביקש ביטולם ושניתן לאשררם, אינם מתבטלים מאליהם בגלל טעות. בית המשפט לא היה משוכנע שניתן יהיה לבטלם, אם יבקש מישהו את ביטולם, אחרי שהכול פעלו על-פי המצג שנוצר בטעות בדבר תוקפו של התקנון.
השאלות שבמחלוקת המשותפות לשני הערעורים
.11עמדתי על המסגרת העובדתית והנורמאטיבית ועל הקביעות בפסקי הדין נושא
הערעורים המהווים תשתית להכרעה בערעורים אלה. אעבור עתה לדון בעיצומן של הטענות המועלות בערעורי הבורסה נגד פסקי הדין. תחילה יידונו במאוחד הטענות המשותפות להליכים שלפנינו. אחרי כן, יידונו בנפרד הטענות המיוחדות לכל אחד מן ההליכים.
.12הערעורים שלפנינו מעלים ארבע שאלות משותפות: א. האם הנוסח השני אושר כדין על-ידי האסיפה הכללית של הבורסה, טרם החלטתה מיום 18.11.93; . האם החלטת האסיפה הכללית מיום 18.11.93עומדת במצוות חוק ניירות ערך, והאם היה בכוחה ליתן לתקנון תוקף רטרואקטיבי; ג. האם קוימה חובת הפירסום הסטטוטורית ביחס לתקנון וההנחיות, וכיצד משפיע אופן פירסומם על תוקפם המחייב; ד. האם ההוראות שנקבעו בתקנון לעניין סמכות הדירקטוריון להוציא הנחיות מצויות בגדרי ההסמכה שבחוק ניירות
--- סוף עמוד 502 ---
ערך, המתיר לאסיפה הכללית להסמיך את הדירקטוריון להוציא הנחיות שבהן "תנאים, פרטים וסייגים" לכללים שבתקנון.
אדון בשאלות אלה כסדרן.
אישור התקנון על-ידי האסיפה הכללית
.13השאלה הראשונה היא, אם לנוסח השני של תקנון הבורסה (ולהנחיות שיצאו מכוחו) היה תוקף החל מיום .1.4.92כדי להשיב על שאלה זו, יש לבחון תחילה האם על-פי הדין נעשו עד ליום .1.4.92אותן הפעולות הנדרשות לאישור התקנון, באופן שהיה לו תוקף מלא באותו מועד.
.14טענתה המרכזית של הבורסה בהקשר זה היא, כי חברי הבורסה – הם החברים גם באסיפה הכללית שלה-נתנו הסכמה בדרך של שתיקה והתנהגות לנוסח השני של התקנון. מן הבחינה העובדתית, מבוססת טענה זו על פירסום הנוסח השני בקרב הציבור הרחב. בין השאר, נשלח לכל חבר בורסה העתק מנוסח זה. חרף זאת, נטען, לא הוגשה על-ידי מי מחברי הבורסה בקשה לכינוס אסיפה כללית לצורך דיון בשינויים בנוסח המופקד, לעומת הנוסח הראשון שאושר בידי האסיפה הכללית ביום .29.6.91זאת ועוד. לאחר 1.4.92השתית דירקטוריון הבורסה את פעילותו השוטפת בדונו בבקשות לרישום ניירות ערך למסחר על הנוסח השני של התקנון. חברי הבורסה עוסקים בהפקות במסגרת עיסוקיהם היום-יומיים. גם מכך עולה כי היו ערים לתוכן הנוסח השני. לכך יש להוסיף, כי דירקטוריון הבורסה אישר ביום 20.2.92נוסח כמעט זהה לזה שאושר לבסוף על-ידי ועדת הכספים. בדירקטוריון חברים שבעה דירקטורים הנבחרים על-ידי חברי הבורסה. הבורסה טוענת, כי האישור שניתן על-ידי גוף זה מהווה נתון מטריאלי בבחינת מכלול העובדות המעידות על הסכמת חברי הבורסה מלכתחילה. מן הבחינה המשפטית, נסמכת טענה זו על הלכות שונות, שבהן נקבע כי שתיקה והתנהגות מתמשכות של חברי חברה עשויות להוות תחליף להחלטה פורמאלית של האסיפה הכללית.
.15כדי לדון בטענה זו, יש לאפיין תחילה את טיב פעולת האסיפה הכללית באשרה את התקנון. נקודת המוצא הנורמאטיבית לדיון טמונה באיפיון תקנון הבורסה. כבר בפתח הדברים יש לשים לב, כי אין מדובר בתקנות ההתאגדות של חבה. תקנות ההתאגדות של הבורסה מעוגנות במסמך אחר, נפרד. המדובר כאן בתקנון אשר סעיף 45(ב) לחוק ניירות ערך מעניק לו מעמד סטטוטורי נפרד. סעיף זה מבחין בבירור בין תזכיר ההתאגדות של בורסה (סעיף-קטן (1)), תקנות ההתאגדות של בורסה (סעיף-קטן (2)) ותקנון הבורסה (סעיף-קטן (3)).
לתקנון הבורסה יוחדה שורה של עניינים, המנויים בסעיף 46 לחוק. עניינים אלה כוללים סוגיות שונות בקשר לחברות בבורסה, רישום ניירות ערך למסחר בבורסה, המסחר בבורסה, חובותיהן של חברות רשומות ועניינים נוספים. על-פי סעיף 46(א), הסדרת עניינים אלה צריכה להיעשות לתכלית של ניהול תקין והוגן של הבורסה. לא
--- סוף עמוד 503 ---
מדובר אפוא בתקנות התאגדות אשר הן חוזיות באופיין (השוו ע"א 524/88, 525"פרי העמק" אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח’, בעמ' 542). מדובר במסמך נורמאטיבי, העוסק בכללים המהותיים לניהולה של הבורסה. במסמך זה אמורים להיות מגובשים הכללים לניהול תקין והוגן של הבורסה. אין מדובר במסמך המסדיר את מערעת היחסים הפנימית של חברה.
.16נראה לי, כי על-פי המודל שאומץ בחוק ניירות ערך, יש לראות את הנורמות שבתקנון הבורסה כתקנה בת-פועל תחיקתי במובן פקודת הפרשנות [נוסח חדש] . המבחן שהותווה בפסיקה לעניין זה הוא משולש. ראשית, נדרש כי יהיה מדובר ב"תקנה".
סעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] מגדיר בחלקו הרלוואנטי לענייננו "תקנה" כ:
"תקנה, כלל... הוראה, הודעה, מודעה או מסמך אחר, שניתנו מאת כל רשות בארץ ישראל או בישראל... מכוח חוק...".
על-כן, נדרש שהתקנה תיעשה על-ידי רשות מכוח חוק. בנוסף לכך, עליה לקיים שתי תכונות נוספות:
"ראשית: כי תקבע התקנה נורמה משפטית, ותביא בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה, ושנית: כי תהא זאת נורמה כללית או 'מופשטת', היינו נורמה המופנית אל הציבור כולו, או לפחות אל חלק בלתי מסויים ממנו, שלא נקבע לפי שמותיהם של המוענים אליהם מכוונת התקנה, ואילו תקנה אשר אין בה כל נורמה, או שיש בה נורמה אשר לא הופנתה אל הציבור 'בעילום שם', אלא באורח קונקרטי לאדם מסויים הנקרא בשמו, או לאנשים מסויימים הנקראים בשמם, וכל תקפה מתמצה לגבי אדם זה או אנשים אלה, תקנה כזו אינה תקנה בת-פעל תחיקתי הטעונה פרסום, לפי סעיף 17לפקודת הפרשנות" (ע"פ 213/56
היועץ המשפטי נ' אלכסנדרוביץ (להלן – פרשת אלכסנדרוביץ [2]), במ' 701).
.17נראה לי, כי לצורך העניין שלפנינו יש לומר כי הבורסה, אף שהואגדה כתאגיד פרטי, מהווה "רשות". "הסמכות המינהלית עשויה להיות מוענקת מכוח חוק, לא רק לתאגיד פרטי של המינהל הציבורי, אלא גם לתאגיד פרטי למהדרין שאין לו שום חלק ונחלה במינהל הציבורי" (י' זמיר, הסמכות המינהלית (נבו, תשנ"ו) 448). ואמנם, אנו עוסקים כאן באופן שבו עשתה הבורסה שימוש בכוח שלטוני שהוענק לה בהוראת חוק, היא הוראת סעיף 46 לחוק ניירות ערך (ראו בג"צ 2017/91
ויטנר ואח' נ' אוניברסיטת תל-אביב ואח' [3] , בעמ' 738). בפעולותיה במילוי התפקיד הציבורי שהוטל עליה בחוק יש לראות את הבורסה כ"רשות" הכפופה לדיני המשפט המינהלי (ראו, לדברים ברוח זו, בספרו הנ"ל של זמיר, בעמ' 448, ה"ש 33; כן ראו את פסק-דינו של בית המשפט לערעורים באנגליה בפרשת ,over panel- v. Take ., Reg[61] (1987) .ex. P. Datafin plc
--- סוף עמוד 504 ---
שם נקבע, כי הפאנל לענייני מיזוגים והשתלטויות – גוף פרטי אשר לא הוענקו לו סמכויות בחוק – הוא גוף הממלא תפקיד ציבורי וככזה כפוף לביקורת שיפוטית על פעולותיו. מסקנה זו עוגנה בתפקידו של גוף זה בפיקוח על הפעילויות הפינאנסיות השונות ב- cityשל לונדון). כן, מתקיים במקרה זה התנאי המחייב, כי פעולת ההתקנה נעשתה על-ידי "רשות".
אשר ליסוד של "הוראה מכוח חוק", נפסק כי יסוד זה מתקיים: ..."כאשר החוק מסמיך שר או רשות ציבורית אחרת לקבוע נורמות מחייבות, והללו מוציאים הוראות בתוקף הסמכה כאמור" (ראו ע"א 580/82, 626אינשורנס קורפוריישן אוף אירלנד נ' מדינת ישראל – משרד התקשורת ואח'; אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' אינשורנס קורפוריישן אוף אירלנד לימיטד ואח' [4] , בעמ' 318).
יסוד זה מתקיים בענייננו. הסמכות להתקין תקנון הוענקה לבורסה בסעיף 46(א) של חוק ניירות ערך. סעיף זה מורה בנוסחו המקורי, כי:
"חברה שנוסדה לשם ניהול בורסה לניירות ערך רשאית להתקין תקנון...".
וסעיף-קטן (ב) קובע את תחומי המנדט שניתן לבורסה בקובעה את תקנונה, בהתוותו את תכליתן של ההוראות שבתקנון הבורסה:
"תקנון הבורסה יבטיח ניהול תקין והוגן של הבורסה ויסדיר בין השאר...".
סעיף 46 תוקן בחוק ניירות ערך (תיקון מס' 11). גם ההוראה בנוסח המתוקן מהווה מקור הסמכה לקביעת התקנון:
"בתקנון הבורסה יקבעו כללים לניהול תקין והוגן של הבורסה; בלי לגרוע מהאמור יכול שיקבעו בתקנון, למטרה האמורה...".
הנה כי כן, המקור הורמאטיבי לסמכות הבורסה להתקין תקנון שבו ייקבעו הכללים השונים המסדירים את ניהולה התקין וההוגן מצוי בחוק ניירות ערך. קנה המידה הנורמאטיבי, המגדיר את טיבם ואת מהותם של ההסדרים שבתקנון, קבוע גם הוא בחוק – הבטחת ניהול תקין והוגן של הבורסה. הנושאים שניתן להסדירם במסגרת התקנון זכו לפירוט רב בחוק בעקבות תיקונו. מדובר בנורמות מחייבות הנקבעות מכוח הסמכה שבחוק.
באופן דומה, נקבע בארצות-הברית כי כללים הנקבעים על-ידי בורסה לניירות ערך נקבעים על-פי חוק. הגישה היא, כי הסמכת בורסה לניירות ערך בחוק לקבוע כללים למסחר מהווה אצילה של הסמכות החקיקתית לידי הבורסה לניירות ערך. אכן, המודל שאומץ בארצות-הברית בקשר ליחסי הבורסה ורשויות הפיקוח של המדינה שונה מן המודל שאומץ בישראל. המודל האמריקני מקנה לבורסות חופש פעולה רב יותר. הוא אינו מחייב אישור מראש של הרשות לכל שינוי או קביעה של כללים. אך קיימים גם אזורי דמיון.
--- סוף עמוד 505 ---
אחד מהם נוגע למעמד הכללים שקובעת הבורסה. גם על-פי התפיסה המקובלת בארצות-הברית, הכללים שקובעות לעצמן הבורסות שם אינם דומים לתקנות התאגדות. הם מהווים המשך ישיר של סמכות הרשות. ראו: silver v. New york stock exchane[56] (1963), דברי השופט גולדברג, שם, בעמ' 1260-1261, ודברי השופט סטיוארט בעמ' .1264
.18לאמור לעיל יש להוסיף, שהתקנון חייב על-פי חוק באישור שר האוצר לאחר התייעצות עם רשות ניירות ערך ובאישור ועדת הכספים של הכנסת. לעובדה זו משקל נוסף במסקנה כי מדובר בתקנה בת-פועל תחיקתי. נושא זה נדון בע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל – עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל ואח' (להלן – פרשת ארגון שחקני הכדורגל [5] ). באותו עניין נדונה שאלת מעמדו של תקנון ההתאחדות לכדורגל. באופן ספציפי עלתה השאלה אם מדובר בתקנה בת-פועל תחיקתי. בית המשפט קבע, כי מן הבחינה העיונית ייתכן שחקיקת משנה תיעשה על-ידי גוף שאינו רשות שלטונית (עמ' 105). אכן, נקודת המוצא הנורמאטיבית היא שחקיקה היא פונקציה שלטונית אשר הרשות השלטונית אינה יכולה לפרוק אותה מעליה (עמ' 104). אך המחוקק עשוי להקנות סמכויות חקיקה לגופים שאינם רשות שלטונית במובן הרגיל של המילה, תוך הותרת מעורבות שלטונית בהליך החקיקה. מעורבות כזו יכול שתלבש צורות שונות. היא יכולה, למשל, להתבטא בחובה על-פי חוק לקיים פיקוח ואישור של החקיקה טרם כניסתה לתוקף (בעמ' 105). לעניין זה הולך פק הדין בעקבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מס' 60.012- "חקיקת-משנה: נוהל והנחיות" (תשמ"ו), המתייחסות לאפשרות של הסמכת תאגידים לקבוע תקנות משנה:
"במקרים הראויים ניתן לקבוע בחוק דרך שתשתף הן את התאגיד והן את השר בהתקנת תקנות. כך, לדוגמא, ניתן לקבוע כי שר יתקין את התקנות לאחר התיעצות עם התאגיד, או שהתקנות יותקנו על ידי התאגיד אך לא יכנסו לתוקף אלא אם יאושרו על ידי שר, וכיוצא בזה" (שם, בעמ' 13).
בפרשת ארגון שחקני הכדורגל [5] נקבע, כי תקנון ההתאחדות לכדורגל אינו תקנה בת-פועל תחיקתי. זאת, בהיעדר כל סממן של מעורבות רשויות המדינה בתהליך ההתקנה. אך המקרה שלפנינו שונה. במקרה שלפנינו מתקיים בתקנון הבורסה מאפיין זה. על התקנון ועל כל שינוי בו חייב לבוא אישור של שר האוצר ושל ועדת הכספים. אישור שר האוצר ניתן על-פי החוק לאחר התייעצות עם רשות ניירות ערך. מכאן, ששלוש רשויות שלטוניות מקצועיות – שתיים מן הרשות המבצעת ואחת השייכת לרשות המחוקקת – מעורבות בקביעת הוראות התקנון ובשינוין. זאת ועוד, החוק יוצר, בסעיף 48(ב), ערוץ מקביל, אשר מאפשר לשר האוצר, במקרים מתאימים, לקבוע בעצמו את הוראות התקנון. גם על רקע זהאני סבור, כי יש לראות את חוק ניירות ערך בענייננו כמקנה לתקנון הבורסה מעמד של תקנה בת-פועל תחיקתי.
.19אשר למאפיינים שעליהם עמד בית המשפט בפרשת אלכסנדרוביץ [2] , קשה לחלוק על כך שההוראות בתקנון הבורסה משנות את המצב המשפטי הנוהג ומופנות אל חלק בלתי מסוים בציבור. כך, למשל, קובעות הוראות התקנון העוסקות ברישום ניירות ערך