הרשאה כללית והרשאה מיוחדת
9. התפיסה הרעיונית הניצבת ביסוד הוראת סעיף 29 סיפה היא כי אין להכיר אלא בחריג צר ומצומצם לאיסור המוטל בסעיפים 28 ו29- רישה לחוק, על הסבת הכוח לעשות צוואה מן המוריש לאדם אחר. ההסדר שנקבע פוסל מתן הרשאה כללית לאדם אחר למנות את היורשים (המוכרת במשפט האנגלו-אמריקני בשם general power of appointment), אך מכיר בזכותו ליתן לאדם אחר הרשאה מיוחדת לבחירת זוכה מתוך קבוצת אנשים מוגדרת (special power of appointment). יצוין כי ארצות המשפט המקובל, ככלל, מכירות בתוקף צוואה הכוללת מתן הרשאה כללית לאדם אחר למנות את יורשי המצווה במקום המצווה, ואינן רואות במתן הרשאה כזאת משום פגיעה בעיקרון שעל הצוואה להיות "מעשה אישי" של המצווה עצמו. הנימוק הרווח להכשרתה של הרשאה כללית הוא, שלהרשאה הניתנת בצוואה, לפעול בשם המצווה לאחר פטירתו, יש נפקות דומה להרשאתו לפעול מטעמו בחייו, ובהיעדר שיקול חברתי-ערכי, המצדיק לפסול את ההרשאה, מן הדין להכיר בתוקפה (ראו, למשל, את פסק-דינו של בית-המשפט לערעורים באונטריו בפרשת Re Nicholls (1987) [23], דברי השופט Krever, בעמ' 329). נימוק אחר להכרה בהרשאה כללית הוא, שמבחינה מהותית זהה הרשאה כזאת להעברת הבעלות ברכוש למקבל ההרשאה, שעל-פי הצוואה עצמה רשאי לעשות ברכוש כרצונו; לזכות בו אחרים או להמשיך ולהחזיק בו בעצמו (ראו את פסק-דינו של בית-המשפט העליון באוסטרליה בפרשת Tatham v. Huxtable (1950) [17]).
אפשר, אולי, שגישת המשפט המקובל למוסד ההרשאה הכללית מתיישבת טוב יותר עם העיקרון, שהוא גם מעיקרי שיטתנו, כי בפרשנותן של צוואות יש לחתור, ככל האפשר, לפירוש המקיים את רצונו של המצווה. אלא שחוק הירושה שלנו בחר לייסד את עצמו, בנקודה זו, לא על המשפט המקובל אלא (בעיקר) על החוק האזרחי האיטלקי
--- סוף עמוד 100 ---
(ראו סעיף 32 להצעת חוק הירושה מתשי"ב [34] ודברי ההסבר שם, בעמ' 77), השולל כחסר תוקף מתן הרשאה כללית בצוואה למינוי יורשים במקומו של המוריש, אך מכיר בתקפותה של הרשאה מיוחדת המסמיכה את המורשה לבחור את הזוכה מתוך קבוצת אנשים שהמצווה קבע בצוואתו. אך לעניין הסוגיה המעסיקה אותנו – רמת הפירוט, או המסוימות, שבה מוטל על המצווה להגדיר את קבוצת האנשים שמהם ייבחר הזוכה – נוכל להיעזר גם בהילכות המשפט המקובל.
10. ככלל, ניתן לומר, מבכר המשפט המקובל את מוסד ההרשאה הכללית על פני מוסד ההרשאות המיוחדות. לעתים, ודווקא על יסוד הרציונל של כיבוד רצון המצווה, ייטה בית-המשפט לשלול כבלתי ראוי להכרה את מוסד ההרשאה המיוחדת. ביטוי גלוי ובוטה לגישה זו מצוי בדברי השופט Hoffman בפרשת Re Beatty (dec’d) (1990) [19], שבהתייחסו למוסד ההרשאה המיוחדת מבקר הוא בחריפות את עצם קיומו:
“In my view, such a rule, which no court has ever formulated, would itself be vague and uncertain. The question of what would constitute sufficient guidance to the executors is so much a matter of degree that I think it would be quite impossible to say in advance whether the power was valid or not” (at p. 1508).
על-כל-פנים, בתי-המשפט בארצות המשפט המקובל נוטים שלא לאשר צוואה הכוללת הרשאה מיוחדת, אם הקבוצה שמתוכה יש לבחור את הזוכה לא הוגדרה בצוואה בלשון מדויקת ובאורח שאינו מותיר כל מקום לספק בדבר זהות חברי הקבוצה שמתוכם יש לבחור את היורש. יפים לכאן דבריו של Lord Macmillan בפסק-דין שבכל הנוגע לתוקפה של הרשאה כללית בצוואה שוב אינו משקף את גישת הדין האנגלי, אך ענייננו הוא בהתייחסותו לדרישת המסוימות החייבת להתקיים בהגדרת "קבוצה", כתנאי לתוקפה של הרשאה מיוחדת:
“The choice of beneficiaries must be the testator’s own choice. He cannot leave the disposal of his estate to others. The only latitude permitted is that, if he designates with sufficient precision a class of persons or objects to be benefitted, he may delegate to his trustees the selection of individual persons or objects within the defined class. The class must not be described in terms so vague and indeterminate that the trustees are afforded no effective guidance as to the ambit of
--- סוף עמוד 101 ---
their power of selection...” (Chichester Diocesan Fund and Board of Finance (Incorp.) v. Simpson (1944) [20], at p. 349).
וברוח דומה נוסח רעיון זה (מפי השופט Kitto), בפסק-דינו של בית-המשפט העליון באוסטרליה, בפרשתTatham הנ"ל [17], בעמ' 655:
“...the proposition should, I think, be accepted that a testamentary disposition in favour of a person or persons to be selected by someone other than the testator himself, if it is not to fail as infringing the general rule forbidding the delegation of testamentary power, must either confer upon the person authorized to make the selection a general power equivalent to ownership or define with certainty a class or group from which the selection is to be made”.
(כן ראו Lutheran Church of Australia South Australia District (Incorp.) v. Farmers’ Co-operative Executors and Trustees Ltd. (1971) [18]).
לכלל זה – מן הראוי לציין – יש רק חריג ידוע אחד: כאשר המוריש מצווה את רכושו למטרות צדקה, יוכל המורשה לבחור את הזוכה, אף אם המצווה לא הגדיר בצוואתו בבירור את הקבוצה (ראו: Attorney General v. National Provincial and Union Bank of England (1924) [21], at p. 264; Chichester Diocesan Fund and Board of Finance (Incorp.) supra [20], at p. 371). עם זאת חשוב לומר, כי מחריג זה לא נוכל להיבנות כלל, שכן משעלתה טענה ממין זה בפרשת ישפה [4], דחה אותה בית-המשפט בקובעו, כי "בהורשת הרכוש 'לצרכי צדקה' אין כדי לעמוד בדרישת סעיף 29" (שם, בעמ' 603).
11. בדברים אלה מוצא אני חיזוק לדעתי, שקיום ההבחנה בין הרשאה כללית לבין הרשאה מיוחדת מותנה בהקפדה על כך שכהרשאה מיוחדת תוכר רק הרשאה שבה הגדיר המוריש באופן מדויק את הקבוצה שמתוכה ייבחר הזוכה. הגדרה כללית מדי של הקבוצה או לא-ברורה דייה, שאינה עומדת במבחן הזיהוי הפרסונלי ואף לא במבחן השיוך הקבוצתי, אינה מספקת למקבל ההרשאה את ההנחיות הנדרשות לבחירת הזוכה. פועל יוצא מכך הוא, שהיא מותירה בידי מקבל ההרשאה שיקול-דעת רחב לקבוע את הזוכה על-פי הבנתו. הרשאה כזאת, אף אם על-פי ניסוחה התיימרה להיות מיוחדת, הינה לאמיתו של דבר הרשאה כללית, וההכרה בתוקפה של צוואה הכוללת הרשאה כזאת סותרת את הוראתו המפורשת של סעיף 29 רישה לחוק הירושה. בצדק מציין
--- סוף עמוד 102 ---
פרופ' שילה (בספרו הנ"ל [24], בעמ' 261-262), כי "אם נאפשר קבוצות כה גדולות כמו 'יהודים' להיכלל ביוצא מן הכלל, נעשה את הכלל פלסתר".
החוק האיטלקי
12. עיינתי בסעיפי החוק האיטלקי, שסעיפים 28 ו-29 לחוק הירושה מבוססים עליהם, ונחה דעתי, כי אין להפיק מהם הדרכה לגישה שונה. אסתפק בהבאת הנוסח של שניים מחלקיו של סעיף 631 לקודקס האזרחי האיטלקי, שבנתון לשינוי קל, הרישה והסיפה של סעיף 29 לחוק הירושה נראות כאימוץ נאמן של תוכנם:
“631. (Disposizioni rimesse all’arbitrio del terzo).
E’ nulla ogni disposizione testamentaria con la quale si fa dipendere dall’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario, ovvero la determinazione della quota di ereditא.
Tuttavia ט valida la disposizione a titolo particolare in favore di persona da scegliersi dall’onerato o da un terzo tra piש persone determinate dal testatore o appartenenti a famiglie o categorie di persone da lui determinate, ed ט pure valida la disposizione a titolo particolare a favore di uno tra piש enti determinati del pari dal testatore...”.
ובתרגום לאנגלית:
“631. (Provisions left to the arbitrary choice of a third person).
Any testamentary provision by which selection of the heir or legatee or specification of the share of the inheritance is made to depend on the arbitrary choice of a third person is void.
However, a provision by particular title in favor of a person to be designated by the person charged or a third person from among several persons designated by the testator or belonging to families or categories of persons designated by him is valid; and a provision by particular title in favor of one among several entities designated by the testator is also valid” (ההדגשות שלי – א' מ').
--- סוף עמוד 103 ---
נראה שהסיפה של סעיף 29 לחוק הירושה שונה מן הסיפה של סעיף 631 לחוק האיטלקי רק בכך שלפי החוק האיטלקי, בידי המוריש להגדיר בצוואתו כמועמדים לבחירה על-ידי מקבל ההרשאה, לצד "אנשים אחדים", גם "משפחות" ו"קטגוריות של אנשים", ואילו לפי סעיף 29 סיפה, מוטל על המוריש לציין "אנשים שמתוכם יש לבחור זוכה". מהבדל זה אמנם אין להסיק שהמחוקק הישראלי התכוון להצר את גבולה של הרשאה מיוחדת בצוואה יותר מהחוק האיטלקי. עם זאת ברור, כי גם החוק האיטלקי אינו מכיר בכל קטגוריה של אנשים שהמוריש עשוי לקבוע בצוואתו (כמו הקטגוריה "יהודים", למשל), שכן ההכרה בהגדרתן של קבוצות כה רחבות תסתור את הכלל שלפיו אין המצווה רשאי להטיל על אדם אחר לקבוע את היורשים שיזכו מן העיזבון.
מן הכלל אל הפרט
13. המנוחה אכן התכוונה להגדיר בצוואתה את הקטגוריה של האנשים שמתוכם יש לבחור את הזוכה בעיזבונה. דא עקא שהקבוצה שהגדירה היא כה רחבה, והקריטריונים לבחירה שקבעה הם כה כלליים, עד שכלל לא ניתן לייחד את המועמדים לבחירה כקבוצה מסוימת ומוגדרת. כל שניתן להעלות מהוראות הצוואה בבירור הוא, שקבוצת המועמדים לבחירה תכלול חיילים המשרתים בצה"ל, שהם יהודים וממין זכר (שהלוא על הזוכה לומר "קדיש" לזכר המנוחה). ובדוחק מסוים ניתן להעלות גם, שעליהם להיות דלי אמצעים, משמע חיילים בשירות חובה. אך זה, בעצם, הכול. התנאי שעל המועמד להיות "חייל טוב, בן-אדם" הוא אמורפי, ואין בכוחו לסייע בהגדרת הקבוצה. גם האמירה שעל המועמד להיות מי "שרוצה ללמוד" אינה מספקת אמת-מידה לבחירה, באשר אין היא מבהירה אם הדרישה היא ללימודי תואר אקדמי דווקא, או שמא די בשאיפה ללימודים שונים אחרים. גם בהנחה מצמצמת (שלדידי כלל אינה לגיטימית), שהמדובר במועמדים ללימודים אקדמיים בלבד, הקבוצה שתתקבל עשויה לכלול אלפי (ואולי רבבות) חיילים. בהיעדר קביעה בצוואה של קבוצת חיילים מוגדרת ומסוימת, שמתוכה יש לבחור את הזוכה, לוקה הצוואה בחוסר ודאות. הגדרה כה כללית של קבוצה כה רחבה אינה עומדת במבחן השיוך הקבוצתי. היא שוללת ממבצע הצוואה, או ממי שימונה לכך על-ידי בית-המשפט, כל אפשרות סבירה לאתר ולבחור מקרב ציבור של אלפים או רבבות של חיילים את הזוכה שדווקא אליו עשויה הייתה המנוחה להתכוון. במתן הרשאה כזאת, הגם שנוסחה כהרשאה מיוחדת, יש משום הפרת האיסור הקבוע בסעיף 29 רישה לחוק, שעל-פיו "אין המצווה יכול למסור לאחר את קביעת האדם שיזכה מן העיזבון...". בשל כך דינה של הוראת הצוואה להיפסל. ממילא דינה להיפסל גם על-פי הוראת סעיף 33 לחוק, בהיותה "הוראת צוואה שאין לראות מתוכה למי ציווה המצווה".
--- סוף עמוד 104 ---
יצירת הקדש
14. לנוכח מסקנתי כי הוראת המנוחה בצוואתה אינה עומדת במבחנו של סעיף 29 סיפה, מוטל עליי להתייחס לטענתו החלופית של היועץ המשפטי, כי את הוראת הצוואה יש, מכל מקום, לפרש כיוצרת הקדש, בהתאם לסעיף 17(א)(2) לחוק הנאמנות. כבר גיליתי לעיל את דעתי, כי גם טענה זו דינה להידחות.
15. סעיף 17(א) לחוק הנאמנות מגדיר "הקדש" ומורה את הדרכים ליצירתו.
17. (א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן – הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה – כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה:
(1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון;
(2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה;
(3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965".
"יצירה ותחילה של הקדש
כתב-הקדש הינו אחת הדרכים ליצירת נאמנות, כמשמעה בחוק הנאמנות (סעיף 2 לחוק). נמצא שסעיף 17(א)(2) לחוק מאפשר ליצור נאמנות בצוואה. הוראת הסעיף אינה כוללת דרישות מן הסוג הכלול בסעיף 29 לחוק הירושה. צוואה היוצרת הקדש אמנם חייבת לעמוד לא רק בדרישות הצורניות הקבועות בחוק הירושה, אלא גם במבחנים לכשרותה ולתקפותה (ש' כרם חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 [25], בעמ' 438), אך היא אינה נדרשת לעמוד במבחנו של סעיף 29 לחוק הירושה. משמעות הדבר היא, שיוצר נאמנות על דרך יצירת הקדש בצוואה אינו חייב להגדיר בצוואתו מי הנהנים, ודי לו בציון המטרה שלשמה יצר את ההקדש. בכך סוטה, אמנם, ההסדר שבחוק הנאמנות מן ההסדר הקבוע בחוק הירושה, אך נראה שבפרשת מיפלד [5] אומצה הדעה כי במקרה של סתירה בין הוראות חוק הנאמנות לבין הוראות חוק הירושה, באשר לצוואה היוצרת הקדש, יש להעדיף את הוראות חוק הנאמנות (ראו: ג' טדסקי "זכויות מלבר לעיזבון" [27], בעמ' 22-23; שילה בספרו הנ"ל [24], בעמ' 264). מן הראוי להטעים, שדין זה חל על כל צוואה היוצרת הקדש, ותחולתו אינה מוגבלת (כפי שסברה השופטת המלומדת
--- סוף עמוד 105 ---
בבית-המשפט המחוזי) רק למקרים שבהם הורה המצווה, בלשון מפורשת, על יצירת הקדש.
16. בא-כוח היועץ המשפטי מוצא דמיון רב בין צוואת המנוחה לבין הצוואה שעמדה לדיון בפרשת מיפלד [5]. על יסוד זה טען, כי משראה בית-המשפט, בפרשת מיפלד [5], ליתן תוקף לצוואה ככתב-הקדש, ראוי לו לשוב ולנקוט אותה אמת-מידה גם ביחס לצוואתה של המנוחה.
אין בידי לקבל טענה זו. הלכה פסוקה היא, שצוואה ראויה להתפרש ככתב-הקדש, בהתקיים תנאים מספר: הראשון – והעיקרי – בתנאים אלה הוא, שמתוכן הצוואה עולה כוונת המצווה ליצור הקדש. על מהותו של תנאי זה עמד הנשיא שמגר בפרשת אוניברסיטת תל-אביב [1]: