"דרישת החוק איננה מתייחסת לכך שיוצר ההקדש יביע את רצונו ליצור הקדש במובנו הטכני-פורמאלי של המונח; די, לעניין תחולת החוק, שהמקדיש יביע את כוונתו ליצור הקדש על-פי משמעותו המהותית-תוכנית, היינו, כי יורה על 'הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת...', כפי שמוגדר ברישא לסעיף 17(א). הפועל היוצא המשפטי נובע אוטומטית מיצירת המסגרת העובדתית הנושאת את התכונות שהחוק מתייחס אליהן. המנוח הורה בצוואתו על יצירת קרן, שנכסיה יוקדשו לחלוקת מילגות לסטודנטים, ובכך עונה ההוראה שבצוואה על דרישת החוק" (שם, בעמ' 480-481).
לא זו אף זו: כדי שצוואה תימצא ראויה להתפרש ככתב-הקדש, על הוראותיה לקיים גם את יסודותיו החיוניים הנוספים של הקדש: קביעת נכסי ההקדש; קביעת מטרות ההקדש או הנהנה ומינוי הנאמנים. המצווה ייראה כמי שהתכוון ליצור הקדש רק אם מהוראות צוואתו עולה כוונה למסור את השליטה בנכסי ההקדש לנאמן על-מנת שיפעל בהם לטובת מטרת ההקדש או לטובת הנהנה. צוואת המנוחה אינה מקיימת תנאים אלה, והשוואתה לצוואה שנדונה בפרשת מיפלד [5] איננה ממין העניין. אכן נכון הדבר, כי גם הצוואה שעמדה לדיון בפרשת מיפלד [5] לא כללה הוראה מפורשת ליצירת הקדש, אך כוונת המצווה דהתם ליצור הקדש הסתברה בעליל מתוכן הצוואה שערכה. ואילו מצוואת המנוחה אין עולה, כלל ועיקר, הכוונה ליצור הקדש, אלא כוונה לצוות את רכושה לחייל שייבחר מתוך ציבור גדול של חיילים, על-פי מבחן שהוגדר בלשון כללית מדי והצופן מגוון בלתי נדלה של אפשרויות. בטענה שצוואה כזאת ראויה
--- סוף עמוד 106 ---
להתפרש ככתב-הקדש אין אלא משום ניסיון להסתייע בחוק הנאמנות להכשרת צוואה שעל-פי הוראות חוק הירושה דינה בטלות.
17. בארצות המשפט המקובל מקפידים להבחין בין מוסד הנאמנות (trust), שגם לשיטתם יכול להיות מוקם בצוואה, לבין הרשאה (כללית או מיוחדת) למינוי יורשים הניתנת בצוואה (power of appointment). בדברים שיובאו מפי מלומדים אמריקניים, מצויה התייחסות גם להתפתחות שחלה בנושא זה:
“As we have seen, the early English law treated the exercise of the power as merely an event upon which the interest shifted to the appointees. The power itself was not an interest in the property. Once the donee exercised the power by appointing, the appointees took directly from the donor. It was most as though the donee were an agent acting for the donor...
The present American law is based in part on a logical development of this technical concept of the power, and in part on a realistic approach to general and special powers. The donee of a general power of appointment is in a position tantamount to ownership... On the other hand the donee of a special power is more like a trustee. The owner is to act not for his or her own benefit but for the benefit of the objects of the power. However, strictly speaking, the donee is not a trustee. The donee does not have legal title or any of the management functions of the trustee. The trust is merely an analogy, useful but not controlling” (J. Ritchie, N.H. Alford, Jr., R.W. Effland Cases and Materials on Decedents’ Estates and Trusts [30],
at pp. 873-874).
מן המתואר עולה, כי בעוד שלפנים נתפס מוסד ההרשאה בצוואה, על-ידי הדין האנגלי, כנבדל לחלוטין ממוסד הנאמנות, ומעמד בעל ההרשאה הממונה היה קרוב למעמדו של שלוח, הרי שהדין האמריקני חשף את מהותו האמיתית של מוסד ההרשאה. ממונה שבצוואה הוענקה לו הרשאה מיוחדת (special power of appointment), שעל-פיה הוסמך על-ידי המוריש לבחור יורש מתוך קבוצה, הינו במעמד דומה לנאמן (trustee) במובן זה שעליו לשמור על האינטרסים שלקידומם ניתנה לו ההרשאה. אלא שמעמדו אינו כשל נאמן ממש, באשר – בשונה מנאמן – לממונה אין כל סמכות לנהל את הנכסים. לשון אחר, אף שרובצת עליו חובת נאמנות,
--- סוף עמוד 107 ---
אין הוא נאמן כמשמעו לעניין מוסד הנאמנות (השוו לחובת הנאמנות של השלוח,
א' ברק חוק השליחות (כרך ב) [26], בעמ' 1035).
יצוין שבפסיקת בתי-המשפט ניתנת נפקות להבחנה בין נאמנות (trust) לבין הענקת הרשאה בצוואה (power of appointment). הרי דוגמה מדברי בית-המשפט לערעורים באונטריו בפרשת Re Nicholls [23], שכבר הוזכרה לעיל:
“The real contest is between successive trusts on the one hand and successive general powers of appointment on the other hand. A trust requires the existence of three certainties, those of intention, subject-matter and objects. I find it impossible to discern in the language of the testatrix any intention to create a trust and am therefore left with the conclusion that the true character of the interest is that of a general power of appointment” (at p. 324).
18. גם דיננו חייב לעמוד על הבחנה זו בין יצירת הקדש בצוואה לבין מתן הרשאה מיוחדת לבחירת הזוכה מתוך קבוצת אנשים, שאם לא כן נימצא מרוקנים מכל תוכן את הוראת סעיף 29 לחוק הירושה. הבחנה זו כבר מצאה ביטוי בהילכות בית-המשפט בעבר; שבעוד בפרשת מיפלד [5] נתפרשה הצוואה כיוצרת הקדש, הרי שבפרשת ישפה [4] נקבע שהצוואה בטלה באשר אינה עומדת במבחנו של סעיף 29 סיפה. הצוואה שערכה המנוחה משתייכת בבירור לסוג השני. הוראותיה מעידות בבירור על כוונת המנוחה ליתן הרשאה לבחירת זוכה יחיד, ואין בהן כל אחיזה לאפשרות שהמנוחה התכוונה ליצור הקדש. למניעת אי-הבנות אבקש להוסיף, כי בכך שהמנוחה כינתה את הנבחר לשמש כמבצע צוואתה בשם "נאמן", אין כדי לתמוך בטענה שכוונתה הייתה ליצירת הקדש, שאילו לכך הייתה כוונתה, חזקה שהייתה מורה למסור לנאמן את השליטה בנכסיה.
הוראת המנוחה להדיר את יורשיה
19. המנוחה אמרה בצוואתה במפורש, כי אינה משאירה דבר מעיזבונה לבעלה (המשיב) ולבנה החורג. על-פי הילכת שפיר הנ"ל [2], צוואה הכוללת הוראת הדרה בלבד ("צוואה נגטיבית") לאו צוואה היא. על יסוד הלכה זו קבעה השופטת המלומדת, כי משהגיעה למסקנה שההוראות המעניקות שבצוואה הינן בטלות, גם ההוראה השלילית שבצוואה דינה להיבטל.
--- סוף עמוד 108 ---
זה לא מכבר, ברע"א 5103/95 דשת נ' אליהו [6], הצעתי (בדעת מיעוט) להכיר בתוקפן של צוואות נגטיביות המכילות הוראת הדרה מפורשת, להבדיל מנישול משתמע של היורשים החוקיים או מי מהם. ברם, אף על יסוד הדעה שהבעתי בפסק-דיני הנ"ל אינני מוצא אחיזה מספקת לקבוע, כי חרף מסקנתי בדבר בטלות הוראתה המעניקה של הצוואה יש ליתן תוקף להוראת ההדרה המפורשת שנכללה בה. הטעם לכך נעוץ בהבחנה שעשיתי בפסק-דיני לעניין תוקפן של הוראות מדירות בצוואות משלושה סוגים: צוואה שמעיקרה הכילה הוראות הדרה בלבד; צוואה שכל ההוראות המעניקות שנכללו בה נפסלו על-ידי בית-המשפט וצוואה שכל הזוכים על-פי הוראותיה המעניקות הסתלקו מזכייתם. להלן, כלשונם, מקצת הדברים הנוגעים לענייננו, שנאמרו בפסק-דיני (שם, בעמ' 121) לעניין ההבחנה המתבקשת בין הסוג השני לבין שני הסוגים האחרים:
"הצוואה אינה כוללת כל הוראות מעניקות, אם מפני שכך נערכה מלכתחילה, אם מפני שכל ההוראות המעניקות שנכללו בה נפסלו על-ידי בית-המשפט ואם מפני שכל הזוכים לפי הצוואה הודיעו על הסתלקות סתמית ממנה. בכל אחד מן המקרים הללו לכאורה ניצבים אנו בפני 'צוואה נגטיבית'. כבר ראינו, כי השוני בין דיננו לבין הדין האנגלי מסתכם בכך, כי גם מקום שלמוריש יש יורשים על-פי דין, אחרים זולת היורשים שהודרו, אין דיננו מכיר בצוואה שאינה כוללת הוראות מעניקות. מכלל זה משתמע, שבכל אחד משלושת סוגי המקרים האמורים יישלל גם תוקפה של הוראת ההדרה שבצוואה. כשלעצמי, הייתי נוטה לחזור ולעיין בהלכה זו, לפחות ביחס למקרים מן הסוג הראשון ומן הסוג השלישי. ביחס למקרה שבו קבע בית-המשפט כי ההוראות המוענקות שבצוואה בטלות, יש אולי מקום להניח, שאילו ידע המוריש שהוראותיו המעניקות בטלות, אפשר שהיה נמנע גם מהוראת ההדרה. ברם, הנחה זו אינה תופסת ביחס למקרים משני הסוגים האחרים" (ההדגשה שלי – א' מ').
המקרה שלפנינו נמנה עם השני מבין סוגי הצוואות. אלה מקרים שבהם כללה הצוואה לצד הוראת ההדרה גם הוראות מעניקות, אלא שכל ההוראות המעניקות שנכללו בה נפסלו על-ידי בית-המשפט. אם בנסיבות אלו יינתן תוקף להוראת ההדרה שבצוואה, הרי שבאין יורשים זולת אלה שהודרו, תירש המדינה, כיורשת על-פי דין, לפי סעיף 17 לחוק. ושאלה גדולה היא, בעיניי, אם בעשותה את צוואתה הייתה המנוחה כוללת בה את ההוראה להדיר את בעלה ואת בנה המאומץ, גם אילו ידעה שהוראתה להעניק את רכושה לחייל שיימצא מתאים וראוי לקבלו תוכרז כבטלה והמדינה תיטול את כל עיזבונה. כשלעצמי, הייתי מעמיד את המנוחה בחזקתה, שאילו ידעה שההוראה המעניקה שכללה בצוואתה דינה להיבטל, הייתה נמנעת גם מהוראת ההדרה.
--- סוף עמוד 109 ---
הערעור בנושא אי-פסיקת הוצאות
20. בפסק-דינה לא התייחסה השופטת, כזכור, לעניין פסיקת ההוצאות, ומשנתבקשה על-ידי המשיב לתקן את פסק-דינה בנקודה זו, דחתה את בקשתו. ערעורו של המשיב (בע"א 5056/94) מופנה נגד החלטה זו. אינני רואה מקום להתערב בהחלטת השופטת. הטעם שנתנה השופטת להחלטתה, שלא לזכות את המשיב בהוצאות, היה, שמעורבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהליך אכן הייתה דרושה. לא מצאתי יסוד לפקפק בצדקת ההנחה כי היועץ המשפטי לממשלה התערב בהליך מכוח סמכותו לפי סעיף 153 לחוק הירושה, ולאו דווקא כבעל-דין מן המניין. ברע"א 2080/93 האפוטרופוס הכללי נ' שריר [7], הייתי נכון להניח כי "עצם התייצבותו של היועץ המשפטי בהליך לפי חוק הירושה אינה הופכת אותו, בהכרח ובכל הנסיבות, לבעל-דין מן המניין, שדינו לעניין פסיקתן של הוצאות כדין כל בעל-דין אחר". על-כל-פנים ברי, שבכגון דא נתון לבית-המשפט שיקול-דעת רחב אם יש מקום לחייב את היועץ המשפטי בתשלום הוצאות, כאשר עמדתו איננה מתקבלת. ודי, לדידי, בכך כדי להוביל לדחיית ערעורו של המשיב.
21. אם תישמע דעתי, נדחה את הערעורים מזה ומזה, ונחייב את היועץ המשפטי לממשלה לשלם למשיב שכר טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח.
השופט מ' חשין
בטי לישיצקי נפטרה לבית עולמה. כשלוש שנים וחצי לפני פטירתה, חתמה בטי לישיצקי על צוואה ובה הודיעה לכל באי-עולם מה היא משאלתה כי ייעשה ברכושה לאחר מותה. וכך כתוב בצוואתה של בטי לישיצקי:
לישיצקי בטי
26.10.86
אני בטי לישיצקי, ת.ז. 002816502 ילידת 12.07.23 מצווה בזה לתרום כל רכושי כולל תכולת הכספת בבנק לאומי סניף ככר המדינה לחייל טוב, בן-אדם, שרוצה ללמוד ואין לו אפשרות, לסייע לו ללמוד, לרכוש עבורו דירה ולקדמו בחיים.
החייל יגיד קדיש לזיכרי.
--- סוף עמוד 110 ---
אני מדגישה כי שום דבר מחלקי לא יושאר לבעלי משה לישיצקי או לבני המאומץ זיו-אברהם לישיצקי.
אני מצהירה כי זו בקשתי ואני חותמת עליה בהכרה מליאה וצלולה.
אני מבקשת למנות את מר חורין יעקב ת.ז. 007557337 כנאמן ומבצע צוואתי, ביחד עם עורך דין שימונה על ידו. הנאמן ומבצע הצוואה ידאג לקבורת הגב' לישיצקי באופן מכובד.
זו חתימתי: ( – ) לישיצקי בטי 002816502
עדים לחתימה: ( – ) חורין יעקב 007557333
( – ) זהבי תמר 642829.
(התיבה "כל", הנסמכת לתיבה "רכושי" – "כל רכושי" – מודגשת במקור – מ' ח').
לכאורה, צוואה-בין-צוואות. אכן, חלקה השני של הצוואה – על דבר שלילת זכותם של הבעל ושל הבן המאומץ ליטול חלק בירושה – מייחד צוואה זו לעצמה, שצוואות-מן-המניין מורות אך מי-ומי יהיו ביורשי המנוח, ואילו צוואתה של בטי לישיצקי מוסיפה ומורה מי לא ייטלו חלק בירושתה. עם זאת, אדם-מן-היישוב כי יקרא את הצוואה וכי יִשָׂאֵל מה ייעשה ברכושה של בטי לישיצקי לאחר פטירתה, ימשוך מן-הסתם בכתפיו וישיב כי יש לכבד את רצונה ובקשתה של המנוחה: לתרום את רכושה כאשר ביקשה בצוואה, ושלא ליתן פרוטה שחוקה לא לבעלה ולא לבנה המאומץ. השאלה הנשאלת היא, אם אנו – אנשי-המשפט – נאמר אחרת; אם נרחיק עצמנו מן האדם-מן-היישוב ולא נכיר בצוואתה של בטי לישיצקי; אם נחליט כי הוראת-חוק פלונית סגרה עלינו – אף שלא בטובתנו – ומחייבת היא אותנו להתעלם מצוואתה של בטי לישיצקי. אלו השאלות הטורדות את מנוחתנו; אלו השאלות שתטרודנה אותנו בהמשך דברינו להלן. והגם שנפרוט שאלות אלו לשאלות-חוק-ומשפט, שאלת-היסוד – שאלת כיבוד רצונה של בטי לישיצקי – תהיה עמנו כל העת, וניוועץ בה בכל דרכינו. בית-משפט קמא פסק – בניגוד לרצונה של המנוחה – כי עיזבונה יעבור דווקא לבעלה ולבנה המאומץ. האומנם צדק בית-המשפט בהחלטתו זו?
2. הצוואה שלפנינו שלושה חלקים בה, ואלה הם: חלק אחד הוא חלקה הפוזיטיבי, קרא: מה ייעשה ברכושה של בטי לישיצקי, למי יינתן רכושה: חייל טוב, בן אדם וכו'. חלק שני הוא חלקה הנגטיבי של הצוואה, קרא: מה לא ייעשה ברכושה של בטי לישיצקי, למי לא יינתן מרכושה: למשה לישיצקי ולזיו-אברהם לישיצקי וחלק
--- סוף עמוד 111 ---
שלישי עניינו במבצעי הצוואה. ענייננו-שלנו הוא בשני החלקים הראשונים: למי יינתן ולמי לא יינתן.
3. גם מי שלא התמחה בנפש האדם, יכיר וידע בנקל מה עיקר בה בצוואה ומה בן-עיקר בה, היכן תחילתה והיכן המשכה, מה צבוע בה בצבע ארגמן עז – אם תרצו: בצבע שחור-משחור – ומה צבוע בה בצבעי פסטל רכים. עיקר בה בצוואה הוא – כמובן – בחלקה השני, באותו חלק המדיר את הבעל ואת הבן מן הירושה:
אני מדגישה כי שום דבר מחלקי לא יושאר לבעלי משה לישיצקי או לבני המאומץ זיו-אברהם לישיצקי.
אני מצהירה כי זו בקשתי ואני חותמת עליה בהכרה מליאה וצלולה.
הכעס, החרון והשיטמה האצורים במילים אלו עולים מן הצוואה בקול רעש גדול, והשומע תִצלנה אוזניו. אכן, שלילת הירושה מן הבעל ומן הבן המאומץ לא באה אלא בחלקה השני של הצוואה, אך אין ספק שבה עיקר. שלילת הירושה מן הבעל ומן הבן היא-היא המעמידה עצמה במרכז הצוואה, וכל שאר הוראות מסיגות עצמן מפניה. על המתים נאמר כי "גַּם אַהֲבָתָם גַּם-שִ.נְאָתָם גַּם-קִנְאָתָם כְּבָר אָבָדָה..." (קהלת, ט, ו [א]), ואולם יש שאהבה ושנאה וקנאה ישרדו וישובו לאחר-מוֹת בצוואה שכותב אדם.