המסקנה העולה מן האמור היא כי בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת ואין מקום להתערב בה.
44. סיכומם של דברים: ככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד שביחסים בינה ובין המשיב חלים תנאי השימוש, אני סבורה כי יש לקבוע שתניית השיפוט הזר היא תניה מקפחת וכי בדין ביטל אותה בית המשפט קמא. לעומת זאת, לא הוכח כי תניית ברירת הדין הקבועה באותם תנאים מקפחת. משכך, יש לברר בישראל את בקשת האישור ככל שהיא נוגעת לפייסבוק אירלנד, על פי הדין המהותי של מדינת קליפורניה. באשר לפייסבוק ארה"ב – משנקבע כי תנאי השימוש אינם חלים ביחסים בינה ובין המשיב, יש לברר את בקשת האישור לגביה בישראל ועל פי דיני ישראל.
המבקשות טענו בהקשר זה כי המסקנה לפיה תנאי השימוש אינם חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב עלולה להוליך לפיצול בלתי רצוי של הדיון בבקשת האישור. נוכח התוצאה שאליה הגעתי אכן נוצר פיצול בלתי רצוי כזה בכל הנוגע לדין החל על כל אחת מהמשיבות בבקשת האישור (המבקשות שבפנינו). אך עובדה זו לבדה אין בה כדי לשלול את האפשרות לברר את הטענות נגדן במסגרת אותו ההליך. כמו כן, וככל שהדבר נוגע לפייסבוק אירלנד, יהיה על המשיב לתקן את בקשת האישור ולסמוך אותה על הדין המהותי בקליפורניה, בהינתן המסקנה שאליה הגעתי ולפיה זהו הדין החל ביחסים שבינו ובין פייסבוק אירלנד.
סוף דבר
45. מטעמים אלו כולם אציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו במובן זה שייקבע כי תנאי השימוש לא חלים ביחסים שבין המשיב לפייסבוק ארה"ב וכן תבוטל קביעתו של בית המשפט קמא כי דין תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש – החלה ביחסים שבין המשיב לפייסבוק אירלנד – מבוטלת.
בנסיבות העניין ולנוכח התוצאה שאליה הגעתי אוסיף ואציע לחבריי שלא ייעשה צו להוצאות.
ה נ ש י א ה
השופטת ע' ברון:
אני מצרפת את דעתי לחוות דעתה של חברתי הנשיאה א' חיות, לתוצאה שאליה הגיעה ומנימוקיה.
ש ו פ ט ת
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה המקיף של חברתי הנשיאה, א' חיות, ולנימוקיה. עם זאת הנני מרשה לעצמי להוסיף הסתייגות מסוימת בשני עניינים:
א) ביחס לפרשנות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים), הקורא כך:
"תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל"
(ההדגשות שלי – ח"מ).
לשיטתי, תנאי בחוזה אחיד מהסוג שבפנינו, המכביד באופן בלתי סביר על לקוח כדי כך שאיננו מאפשר לו לפנות לשום ערכאה משפטית בישראל (וזאת מכוח תניית שיפוט המפנה סכסוכים באופן בלעדי לבית משפט בקליפורניה) – יש לראותו כמגביל את זכות הלקוח במשמעות סעיף 5(א) הנ"ל. זאת אני למד הן מההקבלה לתנאי השולל לחלוטין את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן, הנזכר בסעיף 5(א) הנ"ל, וגם ממה שניתן ללמוד מהחזקות הקבועות בסעיפים 4(9) ו-4(10) לחוק החוזים האחידים (הניתנות לסתירה).
הנה כי כן שתי החלופות האמורות – אסורות הן ובטלות, שהרי בהתקיימן נפגעת זכות הגישה החוקתית לערכאות (עיינו: יורם רבין, "זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית" 212-213 (1998)).
ב) ביחס לתניית ברירת הדין הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש – לתפיסתי, יש ליתן לה תוקף בנסיבות, כמוצע על-ידי חברתי הנשיאה, ובלבד שלא יעשה בתנייה האמורה שימוש כדי "לעקוף" בעזרתה הוראות קוגנטיות שבדין הישראלי (למשל בדיני הגנת הצרכן ועוד).
המשנה לנשיאה
הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות.
ניתן היום, י"ז בסיון התשע"ח (31.5.2018).
ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת