הבקשה לעדות הזמה
9. במהלך שלב הסיכומים, ביום 31.12.18, הוגשה בקשה מטעם הנתבעים לאפשר להם לזמן לעדות את מר רעבוס עבד אלפתאח כעד הזמה, על מנת להפריך את עדותו של התובע. לפיכך, טרם שנדון בתביעה לגופה, נתייחס לבקשה להגשת עדות הזמה.
10. הנתבעים טענו כי עדות ההזמה נדרשת לאור נושאים חדשים וגרסאות כוזבות אשר הועלו על ידי התובע במסגרת חקירתו הנגדית, אשר יש להפריכן, וכי הצליחו לקבל את העדות אך ביום בו ניתנה, היינו 30.12.18 ולא קודם לכן היות שמדובר במנהל עבודה בנתבעת לשעבר.
11. תקנה 51 לתקנות בין הדין קובעת כדלקמן:
"בכפוף לכל הסדר שיקבע השופט בתוקף סמכותו לפי סעיף 18(ד)(4) לחוק–
(1)ייפתח הדיון בבית הדין האזורי בדברי פתיחה של התובע ולאחר מכן יישמעו עדיו - אם יש לו עדים, ויוגשו ראיותיו האחרות; לאחר מכן ישמע בית הדין את דברי הפתיחה של הנתבע ואת עדיו, אם יש לו עדים, ויוגשו ראיותיו האחרות, אולם רשאי בית הדין, לפי שיקול דעתו, להתיר לבעל הדין הפותח להביא עדות סותרת בטרם יסכמו בעלי הדין את פרשותיהם;".
12. על פי ההלכה הפסוקה, בהתאם לסדרי הדין, על בעל דין להביא ראיותיו בחבילה אחת [רע"א 2137/02 אליהו ממן - פז חברת נפט בע"מ (30.7.02)]. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם חרף מחדלו של בעל הדין ייעתר בית הדין לבקשה, ככל שיתרשם כי קיימים טעמים סבירים והוגנים המצדיקים סטייה מן הכלל וכאשר הראיה המוצעת עשויה לתרום להשלמת התמונה העובדתית ([ר' ע"א 188/89 פיאד אחמד עזאיזה - המועצה המקומית כפר דבוריה, פ"ד מז (1) 661 (1993); ע"ע (ארצי) 53169-10-12 חגי דוד (דפוס משה) - יגאל אורמן (4.4.13); ע"ע (ארצי) 62411-10-13 ויקטור קובלקובסקי - י.מ. ניהול ואחזקות חדרה בע"מ (4.2.14)].
13. בעניין בר"ע (ארצי) 31251-08-14 תאיר סעיד - קיבוץ קליה (5.1.15) הודגש כי גישתו הסלחנית של בית הדין בנוגע לסדרי הדין, אינה בלתי מוגבלת ונפסק כי:
"מקום בו מתנגשים האינטרסים של בירור האמת ושל ניהול ההליך כתיקונו על בית הדין לבחון, בין היתר: מה מידת הרלוונטיות של הראיה לסוגיות המתעוררות, וזאת על רקע יתר הראיות שכבר הוגשו; מה חשיבותה של הראיה על רקע הסוגיה שבמחלוקת; האם הסטיה מהכללים הדיוניים היתה פרי מעשה מכוון - מתוך זלזול בהליך או מתוך כוונה להשיג יתרון דיוני בלתי הוגן, או שמא האם אותו מתדיין אך התרשל. במקרה הראשון הנטיה תהיה שלא להתיר את הגשת הראיה; האם הסטיה מהכללים אינה גורמת לבעל הדין שכנגד לעוול מהותי שאינו בר פיצוי."
14. בהקשר של הבאת ראיות מפריכות נפסק כי (עניין סופרגז):
"הנה כי כן, הבאת ראיות הזמה היא עניין הנתון לשיקול דעת בית המשפט. עניין שעל התובע הנטל להוכיחו לא תותר לגביו הבאת ראיות מפריכות אלא בנסיבות יוצאות דופן בהן הוא הופתע מטיעון או מראיות של הנתבע (ע"א 4494/97 סלאח נ' סלאח (לא פורסם, 4.1.00). ראו בהקשר זה דברים מפי השופט זילברג, ע"א 73/49 ויסרברג נ' חברת מייסדי חדרה בע"מ, פ"ד ד(1) 776, 780 (1950)). בנוסף, ייתכנו מקרים בהם תותר הבאת עדות הזמה על מנת לערער את מהימנותו של עד מעדי ההגנה (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) 508; ע"א 365/81 אזולאי נ' לביא, פ"ד לח(4) 125, 130 (1984); רע"א 2825/01 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אולמי נ' מלכה בע"מ (לא פורסם,31.7.01)). ואולם, מדובר בשאלה של שיקול דעת המסור לערכאה הדיונית."
15. ובית הדין הארצי סיכם לאחרונה הלכת בית המשפט העליון (בר"ע (ארצי) 18709-05-16 אוניברסיטת בן גוריון בנגב - ד"ר ערן אלמגור (28.7.16), בזו הלשון:
"האפשרות להתיר "עדות הזמה" אינה רלבנטית כלל לענייננו, שכן עדות הזמה – המהווה סטיה מהעקרון של הגשת ראיות התובע טרם הגשת ראיות הנתבע - אפשרית רק במקרה בו התובע "הופתע" מטיעון או ראיות של הנתבע. היא אינה רלוונטית למקרה בו עוסקים בראיות ידועות מראש, כמו במקרה שלפנינו."
16. בעניינו לא מדובר בפרשת הגנה הכוללת ראיה שיש בה כדי להפתיע את הצד שכנגד, או בניסיון לערער מהימנותו של עד שהובא על ידי הנתבעים, מקרים בהם נקבע כי תתאפשר הבאת עדות הזמה.
17. המקרה שלפנינו נבדל מן המצבים בהם הותרה הבאת ראית הזמה, הן משום שהבקשה להגשת ראיות מפריכות הוגשה על ידי הנתבעים בכובעם ככאלה (להבדיל מכובעם כתובעים שכנגד), כדי להזים את עדותו של התובע; והן משום שעדותו של התובע אינה מפתיעה ותואמת את האמור בכתב התביעה ובתצהירו.
18. עדות ההזמה נועדה להפריך טענות העוסקות בשעות העבודה של התובע אצל הנתבעת, בדמי הנסיעות שתבע ובתשלומים חודשיים שבוצעו. טענות אלו היו ידועות לנתבעים היטב, מראשיתו של ההליך. מעבר לכך, מדובר בנושאים אשר הועלו על ידי הנתבעים עצמם בכתב ההגנה, ולא התרשמנו כי הייתה מניעה להביא עדים לתמיכה בהן בשלב ההוכחות. אדרבה, הנתבעים הביאו ראיות לתמיכה בטענות אלו מפיהם של עדים אחרים.
19. נציין כי הואיל וכאמור לא מדובר בנתונים חדשים או מפתיעים אשר נחשפו לראשונה בעדויות מטעם המשיבים, הרי שמבחינה מהותית אין בפנינו בקשה לעדות הזמה, אלא להוספת ראיות לאחר תום שלב הבאתן.
20. בתצהיר לתמיכה בבקשה טען הנתבע 2 כי "בית הדין הנכבד מתבקש בזאת לקבל עדות הזמה מטעמנו, עדות אשר הצלחתי לקבל רק ביום 30.12.18 מעובד שעבד כמנהל עבודה אצלנו וכבר אינו עובד אצלנו". לא מדובר בנימוק מספק בשאלה מדוע נבצר מן הנתבעים להביא עדות זו במועד הגשת תצהירי העדות הראשית מטעמה, באופן המקים זכות להגשת ראיות נוספות לאחר שכבר הוגשו סיכומים מטעם התובע.
לפיכך, בצירוף הנימוקים לעיל, דין בקשת הנתבעים בשלב זה, לדחייה.
דיון והכרעה
היקף העסקתו של התובע
21. נקדים ונבהיר כי אנו דוחים את טענת התובע להיעדר מהימנות דוחות מדור התשלומים ותלושי השכר. הדיווחים לשירות התעסוקה, אשר מסמכים המעידים עליהם הופקו במשרד ממשלתי והוגשו על ידי התובע והנתבעים כאחד, מהווים ראיה לכאורה לאמיתות תוכנם. בהתאם לפסיקה, ככלל תלושי שכר ודיווח לשירות התעסוקה הם נכונים אלא אם הוכח אחרת, ועל הטוען לסתירת נתונים אלה – מוטל נטל כבד [ע"ע (ארצי) 660/05 חברת אביסרור משה ובניו בע"מ - אסמאעיל קיסיה, (19.3.07); ס"ע (י-ם) 11570-05-11 ערפאת אבו נעמה נגד מסגריית ירושלים, (20.5.13)].
על פני הדברים הנתבעת דיווחה בזמן אמת לשירות התעסוקה על ימי הנוכחות של התובע.
היות שהתובע לא הציג כל ראיה לסתור, אין בידנו לקבוע כי מדובר בדוחות שמהימנותם מוטלת בספק. אדרבה, החזקה כי מדובר במסמך רשמי המהווה ראיה לאמיתות תוכנו, לא נסתרה.
22. התובע טען בסיכומיו, בתמיכה לטענה כי הדיווח אינו מהימן, כי דוחות מעבר הגבול שצירף לתצהירו (נספח 3 לתצהיר התובע) מעידים כי נכנס לישראל אף בימים לא מדווחים, וחזקה כי אם נכנס לישראל תחת היתר עבודה אצל הנתבעים אזי הגיע לעבוד בשירותם. ראשית, התובע לא הצביע על מקור החזקה ולטעמנו אין בעצם הכניסה לישראל להוות ראיה כי הגיע לעבודה אצל הנתבעת. שנית, מעיון באותם דוחות עולה כי בחלק מהתקופה עבד יותר ימי עבודה מאשר מספר הפעמים שנכנס לישראל, כך שאיננו רואים כיצד הכניסה מהווה ראיה כזו או אחרת לביצוע או נוכחות בעבודה אצל הנתבעת או בכלל (יש להדגיש כי התובע לא טען כי לן אצל הנתבעת, ואף דרש דמי נסיעות בגין כל אחד מימי העבודה).
23. התובע טען כי ככלל הועסק במשרה מלאה, משך 45.5 חודשים המסתכמים ב - 1,049 ימים. התובע צירף לכתב התביעה טבלה המציגה כמה ימים בכל חודש דווחו לעומת כמה ימים עבד בפועל, אולם אין חולק כי טבלה זו נערכה לצורך הגשת התביעה, ולא נטען כי הינה מבוססת על רישום כלשהו בזמן אמת. זה המקום אף לציין כי התובע לא צירף את הטבלה בדבר "פירוט ימי העבודה הלא מדווחים" לתצהירו ולמעשה לא העלה כל טענה לעניין כמות הימים הלא מדווחים במסגרת שלב ההוכחות, אלא בכתב התביעה ובסיכומים בלבד, כאילו מדובר היה בטענה משפטית להבדיל מעובדתית גרידא. כל שטען התובע הוא כי ככלל משרה מלאה הינה 22 ימי עבודה בחודש, ולפיכך הדעת נותנת כי ב - 45.5 חודשים עבד 1,049 ימים.
מעבר לכך, התובע טען כי עבד 220 שעות נוספות בחודש, 10 שעות ביום, ומכאן שחישוב השעות הנוספות בוסס על כך שקיימים 22 ימי עבודה בכל חודש. לעומת זאת, לצורך הטענה לימי עבודה שלא דווחו, חישב התובע פחות מ – 22 ימי עבודה בכל חודש [אשר היו מסתכמים בסך 1,089 ימי עבודה (22*45.5)], ולא 1,049] אולם נימוק לפער זה לא ניתן. ייתכן אמנם כי מדובר בהחסרת 40 ימי חג להם טען התובע, אולם היות שבאף אחד מן הרכיבים לא הוצג פירוט ביחס לימי עבודה קונקרטיים בפועל, בתאריכים נתונים או בכלל, אלא הערכות גסות שבסיסן לא הובהר בפנינו די הצורך בשלב ההוכחות, אין בידנו לקבוע מהו המקור לפער. ממילא, אילו מדובר בהחסרת ימי חג הרי שהיה עליו להחסירם אף לצורך חישוב השעות הנוספות, לאחר שבירר אילו מן הימים נפלו על ימי עבודה, להבדיל מימי שישי או שבת בהם לא עבד.
24. משנתנו אמון בתלושי ההעסקה ודוחות מדור תשלומים, הרינו לקבוע כי התובע הועסק ב– 73% משרה, כ- 16 ימי עבודה בממוצע בחודש.
25. אשר לשאלה בדבר רצף העסקתו של התובע אצל הנתבעת –
הנתבע 2 העיד בפנינו כדלקמן (ע' 22 ש' 1 – 29):
ש. למה ב- 8/13 שילמת על חודשים קודמים?
ת. הוא היה עושה לי עבודה רצינית בבנין ולא הייתי יכול לוותר עליו, אז היה עושה הרבה הפסקות כל מני. עשה לי הפסקה ארוכה, אז הלכתי אליו וסגרנו שאני הבאתי לו כספים שיחזור, עשינו הסדר ביני לבינו על סכום כדי שיחזור.
ש. אבל הוא לא עבד אצלך חצי שנה, אז על מה שילמת? האם הגיע לו מה ששילמת?
ת. זה סחיטה. שילמתי לו הפרשים וזה היה סחיטה.
לא הגיע לו הכל, היה מגיע לו הפרשים.
ש. כמה הגיע לו?
ת. לא יודע.
ש. לפי התלושים שילמת לו 26,000 ₪ רק שכר ונסיעות...
ת. זה לא בדיוק 26,000 ₪. זה היה ההסדר בלשכה. הלכתי לרואה החשבון כדי שזה יהיה הוצאה והוא אמר שאין לו אפשרות לסדר את זה דרך הלשכה. הלכתי ללשכה בעצמי וסידרתי את זה שם, ואמרו לי לפרוס את זה לחודשים לאחורה ויצא להם קצת יותר ממה שאמרתי, בשביל שזה יצא להם כמו בתלוש.
ש. אתה אומר שהוא סחט אותך, אבל לפי התלוש שילמת לו 24,600 ₪ על כל החצי שנה שהוא לא עבד בה ועוד זכויות סוציאליות.
מה התובע דרש ממך? על מה ביקש כסף?
ת. הוא היה מנהל לי את האתר, כשהוא היה גומר את האתר היה מבקש תוספת, חוץ מהיומית שלו.
ש. איזה תוספת? הוא אמר על מה מגיע לו?
ת. לא הסכמתי לשלם לו כשהוא עזב. כשאני הייתי חייב אותו, אז הלכתי ועשיתי איתו הסדר.
ש. מה הוא ביקש אחרי חצי שנה?
ת. זה לא היה חצי שנה, היו דיבורים.
ש. כמה זמן הוא לא עבד אצלך?
ת. 6 חודשים.
ש. אז אחרי חצי שנה מה הוא ביקש?
ת. לא היתה התנתקות, היינו מדברים בינינו.
ש. למה הוא אמר לך שמגיע לו כ- 26,000 ₪? על מה?
ת. אני הייתי חייב אותו. שילמתי לו עבור מה שמגיע לו עבור התקופה וקצת יותר.
הנתבע 2 הציג גרסה זו אף בדיון קדם המשפט ביום 19.3.17 בפני חברתי, כב' השופטת דפנה חסון זכריה (ע' 2, ש' 6 – 11).
26. התובע לא הציג גרסה פוזיטיבית לעניין זה, על אף שהנתק נטען מפורשות בכתב ההגנה מטעם הנתבעים, ולא הציע כל הסבר מדוע לא קיבל שכר בחודשים אלו, אלא באופן רטרואקטיבי, ככל שעבד בהם. למעשה, כל שטען התובע היה כי לא היה נתק ברצף העסקתו אצל הנתבעת ותו לאו.
מן הראיות שהוצגו עולה כי בחודשים פברואר 2013 עד יולי 2013 לא קיבל התובע תלושי שכר בזמן אמת ולא שולם לו מאום. התובע לא טען אחרת. הדעת נותנת כי התובע לא היה מסכים לעבוד משך חצי שנה מבלי שיימסר לידיו תשלום, באופן המעורר ספק ביחס לגרסתו.
גרסת הנתבעים לעומת זאת תואמת את דוחות מדור תשלומים ותלושי השכר, בנוגע לאופן שבו בוצע תשלום חד פעמי בחודש אוגוסט ונפרס אחורנית. על כן, איננו מקבלים את גרסת התובע בדבר עבודה משך ארבע שנים רצופות, ומבכרים על פניה את גרסת הנתבע 2 לפיה בהמלצת מדור תשלומים בוצעה פריסה של התשלומים שדרש התובע כתנאי לחזרתו רטרואקטיבית.
אף על פי כן, איננו מקבלים את הטענה כי בכך מוצו דרישות התובע ביחס לתקופה שקדמה לאוגוסט 2013, שכן הנתבעים לא פירטו ומקל וחומר לא הוכיחו עבור אילו רכיבים בוצע התשלום ביחס לעבר, ולפיכך סכום זה לא יילקח בחשבון הזכויות המגיעות לתובע.
27. לא נעלם מעיננו כי התובע צירף לסיכומיו מסמך שכותרתו "תדפיס רשיונות – דו"ח 300" לפיו בחודש מאי 2013 חודש היתר העסקתו אצל הנתבעים, לתמיכה בטענה כי לא התקיימה הפסקת עבודה.
מהימנות מסמך זה, אשר כלל לא נתמך בתצהיר ולא הוגש בשלב ההוכחות, מוטלת בספק.
ראשית, בניגוד לתדפיסים עבור עובד אחר שצורף לתצהיר התובע, נדמה כי התדפיס עבור התובע לוקה בחסר, שכן אין בו מספר כולל של רישיונות בכותרת, והוא נקטע בחודש 02/2014 על אף שמדוח ריכוז נתונים חודשיים שצורף לתצהיר ברי כי היו לתובע רשיונות ע"ש מר שפינר בסמוך לאחר מכן.
שנית, מעיון בדוח עולה כי קיימות בו טעויות, או למצער אי סדרים בלתי ברורים – כך למשל קיים רישיון שתאריך תחילת תוקפו 24.11.13 ותאריך סיום תוקפו 24.5.14, אשר הופסק למחרת ביום 25.11.13, ואשר חודש שוב ביום 2.12.13 או אז נקבע תאריך סיום תוקפו 2.5.14, כאשר חידוש זה נרשם משום מה שלא על פי סדר כרונולוגי כיתר התאריכים; כמו כן התאריך במאי 2013 הוא הראשון שאינו נוקב במועד תחילת מתן ההיתרים, לאחר 7 חידושים שבהם תאריך תחילת התוקף זהה והינו 2.2.2010. אשר על כן, אין במסמך זה כדי לשנות מעמדתנו בנוגע להפסקת העבודה.
28. מסקנתנו אפוא כי חלה הפסקה בהעסקתו של התובע בין החודשים מרץ 2013 – יולי 2013 (כולל).
שעות נוספות
29. סעיף 26ב לחוק הגנת השכר אשר חוקק בתיקון 24 קובע:
"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו;
בסעיף זה
"גמול שעות נוספות", "גמול עבודה במנוחה שבועית" – כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951;
"פנקס שעות עבודה" – פנקס שעות עבודה לפי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או פנקס לפי סעיף 31 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות.
(ג) ...".
30. בע"ע 47715-09-14 עוזי ריאני – אליאסי שיווק בע"מ ואח' (29.3.17) נקבע כך:
"לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע."
31. נזכיר בקצרה כי בענייננו טען התובע כי הועסק במתכונת קבועה, חמישה ימים בשבוע, כ – 10 שעות ומעלה בכל יום עבודה בדרך כלל בין 06:30 ל – 16:00 או 17:00, ולעומת זאת הנתבעת טענה כי התובע הועסק בין 07:00 – 16:00, כאשר בין לבין היו לתובע הפסקות.
32. במסגרת חקירתו הנגדית אישר לראשונה התובע כי אכן היו לו הפסקות קבועות במהלך יום העבודה לקפה ולארוחה וכן לעיתים לתפילה (ע' 11 ש' 12 – 18), בניגוד לנטען על ידו בתצהיר ובכתב התביעה. כלומר, התובע שינה מגרסתו כי הועסק 10 שעות רצופות ומעלה בכל יום.
33. טבלת חישוב שעות נוספות מטעם התובע צורפה לכתב התביעה המתוקן בלבד (נספח 4 לכתב התביעה המתוקן), ולא גובתה בתצהיר. הטבלה מחולקת לשש תקופות (ככל הנראה לפי גובה שכר המינימום לשעה), ותואמת את הטענה המובאת לעיל, כי התובע הועסק 220 שעות בכל חודש מחודשי עבודתו (כלומר, עשר שעות ביום). הטבלה מבוססת על מתכונת כללית ואינה תואמת את ימי העבודה המדווחים, אף אם היינו מקבלים את גרסתו של התובע כי לא כל הימים דווחו. זאת משום שהתובע חישב 10 שעות ביום ללא אבחנה בין הימים, על אף שבעצמו טען כי לא עבד בימי חג ובימי הסגר, וכך שאף לגרסתו לא עבד כל יום ללא יוצא מן הכלל משך 4 שנים רצופות.
34. כמו כן, אין מחלוקת כי התובע היה מגיע וחוזר באופן קבוע, מהמחסום וחזרה, באמצעות הסעה של הנתבעת, בשעה קבועה. התובע העיד בדיון ההוכחות כדלקמן (ע' 11, ש' 5 – 11):
ש. במהלך העבודה אתה הגעת בהסעה למחסום והגעת לאתר של העבודה, ואז היית חוזר עם ההסעה עד המחסום?
ת. נכון, ואז עוד נסיעה עד הבית.
ש. בתקופת הרמדאן עד איזה שעה העבודה?
ת. עד שלוש.
ש. מתי היתה יוצאת ההסעה בדר"כ?
ת. שלוש וחצי.