כאמור, בקשת האישור נסמכת על קיומו של פרט מטעה בדוח הדירוג, ובהתחשב באמור עד כאן, נראה לכאורה שאין למצוא בדוח הדירוג פרט מטעה. אולם גם אם אבחן את טענות המבקשת על פי דיני הרשלנות ככל שהם מתייחסים להליך הדירוג כפי שבאו לידי ביטוי בסעיפים 9.1 – 9.4 לסיכומי התשובה מטעם המבקשת, נראה כי המבקשת לא עמדה בנטל להוכיח שהמשיבה פעלה ברשלנות באיסוף הנתונים הרלבנטיים לדירוג אגרות החוב של החברה, לא כל שכן רשלנות חמורה. בהקשר זה, יש להדגיש כי אין זה מתפקידה של המשיבה לספק נתונים או עובדות לציבור המשקיעים, אלא לפעול באופן ראוי לקבלת המידע הרלבנטי לקביעת הדירוג, הבטחת איכות המידע עליו מתבסס הדירוג ואמינות מקורות המידע.
31. בסעיף 9.1 לסיכומי התשובה התייחסה המבקשת למחדל לכאורה של המשיבה לאסוף "חומרים עובדתיים" מלקוחות החברה וספקיה. אלא, שטענה זו של המבקשת לא הוכחה ואף נסתרה מתצהירו של אילון גרפונקל לפיו קיבל נתונים רלבנטיים מהבנקאי שעבד עם החברה (סעיף 46) ובדוחות החברה לא נזכרו תביעות ספקים או רוכשי דירות (סעיף 105). בהקשר זה הובהר, כי אל מול המידע בכתבות עליו נסמכה המבקשת עמד "מידע ברור העולה מהדו"חות הכספיים של החברה". כאן, יש להוסיף, כי מתצהירו של אילון גרפונקל עולה שבין המשיבה לבין החברה נכרת הסכם לפיו התחייבה החברה להעביר אליה את כל המידע הנדרש לביצוע הדירוג כאשר מדובר במידע עדכני, אמיתי ומדויק (סעיף 26). ללמדך שהמשיבה פעלה להבטיח את איכות המידע הנוגע לחברה ואמינותו.
32. בזיקה לחובת הבטחת איכות המידע ואמינות מקורות המידע, איני סבור שיש די בכתבה בעיתון ואפילו לא במספר כתבות בעיתון, כדי להחליף את המידע והנתונים הרשמיים של חברה מדורגת וגופים מהותיים הקשורים לפעילותה. עם כל הכבוד, אין לקבל שמידע המפורסם בכתבת עיתון או באינטרנט יהווה תחליף למידע רשמי הנמסר לחברת דירוג ממקורות שעל פניו מהימנים יותר נוכח הדרישות הרגולטוריות המוטלות עליהם. כך גם אין לצפות שחברת דירוג תעבור בין לקוחות פרטיים של חברה מדורגת, כמו רוכשי דירות, כדי לנסות לקבל מהם מידע אודות החברה המדורגת. עם כל הכבוד, מידע כזה אינו בבחינת מידע "איכותי" או "אמין" כל עוד לא אומת על ידי הגורמים המוסמכים. האמור נכון במיוחד בעידן שבו מידע שולי הופך לכאורה למרכזי ברשתות חברתיות ובמות פרסום שונות שלא לדבר על שירבוב מידע כוזב. הסתמכות על מידע לא מפוקח שאינו כפוף לרגולציה תזיק יותר מאשר תועיל ועשויה ליצור כלי בידי מתחרים שאינם תמי לב לפגיעה במוניטין ובדירוג חברה. היש מקום לפרסם מידע כזה בדו"ח דירוג ולהתייחס אליו? מסופקני באשר בכך מידע כזה מקבל הד ותהודה שלא לצורך. מאידך אין לומר כי חברת דירוג תהא פטורה מלהתייחס למידע מהותי לכאורה המגיע לידיעתה ממקורות שאינם מפוקחים גם שעה שיש ספק באשר לאמינות המידע. זאת בפרט כאשר אין התייחסות למידע זה משאר מקורותיה של חברת הדירוג. אין באמור כדי לומר כי הכתבות אליהן מפנה המבקשת הן כוזבות ומכל מקום המשיבה אישרה כי לא נחשפה למידע זה עובר לעריכת הדירוג. ניתן לומר כי מידע שולי ממקור לא מפוקח כאשר המידע ממקורות מוסמכים, אין בו אינדיקציה לאמיתות המידע, התעלמות ממנו או אי איתורו לא יהוו רשלנות חמורה. כן מקובל עלי הסברה של המשיבה כאמור מפי העד גרפונקל באשר לשוליות המידע ביחס לכלל המידע שעמד בפני המשיבה ושוליות השלכתו על דוח הדירוג.
כאן יש להזכיר את מהותן של חברות הדירוג בהתאם להגדרתן בחוק הדירוג – חברה העוסקת בהערכת יכולת הפירעון של תאגיד כישות או הערכת סיכויי הפירעון של מכשיר פיננסי שהונפק, על פי סולם השוואתי שנקבע לעניין יכולת עמידה בהתחייבויות, בהתאם לשיטת הערכה שקבעה חברת הדירוג. דהיינו, המומחיות הנדרשת מחברת הדירוג היא הערכת יכולת הפירעון או סיכויי הפירעון של חברה מדורגת או מכשיר אשראי והיא אינה נדרשת להיות מומחית בביצוע חקירות. בהתאם, יש להסתפק בהטלת חובה על חברת דירוג לפעול כראוי לקבלת מידע לצורך הדירוג, דהיינו להגיע לכל המידע הרלבנטי, ולהבטיח שמדובר במידע איכותי ממקורות אמינים.
33. בסעיף 9.2 לסיכומי התשובה נטען כי המשיבה חדלה בכך שלא פנתה לעורך דין מקומי הבקיא ברגולציה החלה על החברה. גם כאן, נראה כי המבקשת לא עמדה בנטל להוכיח שהמשיבה לא פנתה לעורך דין בטורונטו וטענה זו אף נסתרת מהאמור בתצהירו של אילון גרפונקל לפיו במהלך הסיור בקנדה בחודש יוני 2015 נפגשו הוא ואנליסט נוסף עם היועץ המשפטי של החברה (סעיף 40) וכפי שיובהר להלן בדיון בטענות לעניין טריון, נראה שדי בכך.
34. בסעיף 9.3 לסיכומי התשובה נטען כי המשיבה לא חיפשה במקורות מידע פומביים מידע אודות החברה. גם כאן, נראה שהמבקשת לא עמדה בנטל להוכיח את טענתה וטענה זו אף נסתרת מתצהירו של אילון גרפונקל לפיו כחלק מההכנה לסיור בקנדה בוצע חיפוש יזום של מידע ציבורי אודות החברה (סעיף 42). אוסיף, כי מהתצהיר האמור עולה כי אנשי המשיבה נתקלו בכתבות אודות תלונות של רוכשי דירות מהחברה והם אף ביקשו תשובות ממר אלן ססקין ביחס לתלונות האמורות (סעיף 43). לכך יש להוסיף, כי המבקשת הצביעה על שתי כתבות שגילתה בדיעבד וספק אם מדובר בנתונים איכותיים ממקורות אמינים. מכל מקום, על פי האמור בתצהירו של אילון גרפונקל לא היה בתלונות או בנסיבות הנזכרות בהן כדי לשנות מהדירוג של אגרות החוב של החברה. ממילא, ומשהמבקשת עצמה הצליחה להגיע רק לשתי הכתבות הנזכרות בבקשת האישור, יש להניח שחיפוש נוסף במקורות מידע פומביים, לא היה מעלה מידע מהותי נוסף מעבר למידע שהתגלה בכתבות שמצאו אנשי המשיבה והמבקשת, אשר כאמור לא היה בו כדי לשנות מדירוג אגרות החוב של החברה.
35. בסעיף 9.4 לסיכומי התשובה נטען כי מידרוג חדלה בכך שלא פנתה לחברה בבקשה שתורה לטריון למסור לה את תיק החברה אצל טריון. בתצהירו התייחס אילון גרפונקל לעניין טריון וכך הצהיר (סעיף 66):
"קבלת המכתב מטריון לא גולה על ידי אורבנקרופ לציבור או למידרוג עד סמוך לפני פרסום הדוח המיידי על ידה ביום 4.4.16 (וגם אז – המידע פורסם כבר ונודע לא משום שגולה לנו על ידי אורבנקרופ), דהיינו למעלה מ – 4 חודשים לאחר שביצענו את הדירוג.
אין ספק, כי מכתב ההתראה מטריון, להבדיל מהכתבות, הינו בגדר עניין מהותי לעסקי החברה ובגדר מידע שאומר דרשני. אילו היה המכתב או העניין מוצג בפנינו, הרי שהדברים היו נבדקים ונלקחים בחשבון, אולם, כאמור, הנושא לא היה ידוע לנו במידרוג.
המכתב של טריון לא היה נגיש לציבור. במקרה זה היה מדובר בבדיקה ו/או בירור שביצעה טריון, ולכן אין זה מפתיע, כי המידע היה חסוי באותה עת עד לסיום הבירור.
מדיווחי החברה שנמסרו לציבור לאחר מועד ההנפקה, עולה כי הפניה הראשונה של טריון נעשתה כבר בנובמבר 2015 (זמן קצר לפני ההנפקה) והחברה ניהלה דין ודברים מול טריון בעקבות אותה פניה – אך בחרה שלא לגלות עניין זה למידרוג ולציבור המשקיעים.
למעשה, מדיווחי אורבנקרופ עצמה מיום 4.4.2016 עולה, כי אפילו לוועדת המאזן של החברה לא היה ידוע על הודעת טריון לחברה אלא רק ביום 31.3.16 [לאחר שהחברה כבר הגישה ערעור לטריון]. המכתב הוסתר מאיתנו אפילו במהלך חודש מרץ 2016 [לאחר שמכתב טריון מיום 4.3.16 כבר הגיע אל אורבנקורפ]. בעת שקיימנו שיחה עם החברה [עם אלן ססקין ופיליפ גיילס, סמנכ"ל הכספים] בעניין אחר שהפתיע אותנו, שאלנו את אורבנקורפ מפורשות האם יש עניינים נוספים שעלינו להכיר ולא גולו לנו עדיין, ולמרות שאלה ישירה זו לא גילתה לנו אורבנקורפ על ההתנהלות מול טריון.
מבירור שנערך על ידי גורמים במידרוג מול טריון לאחר הגשת הבקשה, הובהר על ידי גורמים בכירים בטריון, באופן חד-משמעי, כי הם אינם מוסרים מידע אודות בדיקות ו/או בירורים שהם מבצעים על יזמים וקבלנים, וכי מידע כזה ניתן לקבל רק מהנבדקים עצמם. המידע שטריון מנגישה לציבור בעניין זה הוא ההחלטות שהיא מקבלת, ומידע זה גם מפורסם באתר האינטרנט שלה [בעניין זה, ההחלטה התקבלה בסוף מרץ – ראשית חודש אפריל 2016]"
נוכח האמור בתצהירו של אילון גרפונקל כמפורט לעיל, נראה כי טענת המבקשת בסעיף 9.4 לסיכומי התשובה, מהווה ניסיון נוסף להיתלות במידע אשר התגלה לה בדיעבד כמו גם למשיבה.
36. בעניין אינסטרום, אישר בית המשפט העליון את קביעת כבוד השופט י' פרגו בת"א 1420/07, לפיה אין מקום להתיר ניהול תביעה ייצוגית נגד דירקטור בחברה "משום שלא ידע ולא יכול היה לדעת כי כספי ההנפקה מושקעים במכשירים פיננסיים ספוקולטיביים עד שהדבר נחשף ברבים" (שם, פסקה 38). אם כך לעניין דירקטור בחברה, בוודאי שכך כאשר מדובר בגוף חיצוני לחברה כמו חברת דירוג. גרסתו של אילון גרפונקל לפיה החברה הסתירה מהמשיבה את התנהלותה מול טריון לא נסתרה, ובהתחשב בכך, איני סבור שיש להטיל על המשיבה אחריות למידע שלכאורה הוסתר ממנה בקשר עם התנהלות החברה מול טריון.
נוכח האמור עד כאן, איני סבור שיש להטיל על המשיבה אחריות בקשר עם דוח הדירוג . אוסיף בקצרה כי איני סבור שיש קשר סיבתי בין הפרטים המטעים אליהם התייחסה המבקשת או בין אופן התנהלותה של המשיבה בהליך הדירוג וקביעת דירוג אגרות החוב של החברה לבין הנזק הנטען על ידי המבקשת. זאת, מאחר והדוח המיידי כלל נתונים רבים, מהם התעלמה המבקשת, אודות מצבה ופעילותה של החברה, וסביר להניח אפשר שפרסום נתונים אלה או חלקם השפיע על שער אגרות החוב. ממילא, לא ניתן לקבוע ולו ברמת הוכחה לכאורה, שהפרט המטעה הנטען גרם לנזק של המבקשת או קבוצת מונרוב.
37. נוכח מסקנותיי שלעיל, איני רואה צורך להידרש לבחינת קיומם של התנאים הנוספים לאישור תובענה ייצוגית.
38. באשר לחיוב בהוצאות. אמנם אין לרפות את ידיהם של תובעים יצוגיים פוטנציאליים בדרך של הטלת חיוב הוצאות גבוה על תובעים פוטנציאליים (מבקשים), אולם נוכח ההשפעה הרבה שיש לבקשות אישור תובענות ייצוגיות על נתבעים (משיבים), ראוי שמגישי הבקשות לאישור תביעות ייצוגיות יוודאו שבקשתם נתמכת בראיות ממשיות גם אם לכאורה. נראה לי שלא כך במקרה כאן, בו הסתמכה המבקשת על כתבות עיתון שמצאה בדיעבד ועל תוכנו של הדוח המיידי שפורסם כחמישה חודשים לאחר ההנפקה, תוך שהיא מלקטת ממנו רק חלק מהנושאים שדווחו. על כן, במקרה כאן יש מקום לחייב את המבקשת בהוצאות שישקפו את מורת הרוח מאופן התנהלותה תוך הבאה בכלל חשבון את ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים וחסך משאבי זמן וממון.
סוף דבר
הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחית.
תביעת המבקשת – נמחקת.
המבקשת תשלם למשיבה את הוצאות הבקשה, ושכ"ט עו"ד בסך 80,000 ₪.
מזכירות בית המשפט תמציא את ההחלטה לבאי כח הצדדים
ניתנה היום, ו' ניסן תשע"ט, 11 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.
מגן אלטוביה