ש: ואתה לא מבקר אותו ולא בודק אותו?
ת: לא, אני בודק אותו. מבקר אותו. אבל הוא לא מוצג בנפרד, בדו"ח הכספי".
אם כן, ניכר כי קיים קושי משמעותי בהערכת שווי יחידות ההשתתפות של כל קלאס מקום שבו לא הוצגו לפניי הדוחות הכספיים והנתונים הפיננסיים של כל קלאס בנפרד, ולא הוגשה חוות דעת מומחה אשר כוללת ניתוח של השווי של יחידות ההשתתפות.
645. נוסף על האמור, יש לזכור שבענייננו עסקינן בייחוס אחריות שאינה שווה בין הנתבעים – הן בשל העובדה שחלק מההשקעות בקרנות התבצעו בטרם היו מעורבים חלק מהנתבעים בטיפול בהן (לעניין זה אציין כי חלק מאחריותם של הנתבעים 2-4 ושל בנק הפועלים נובע גם מהמשך ההחזקה בהשקעות בקרנות שבוצעו לפני מועד תחילת מעורבותם בהשקעות, וזאת החל מהמועדים הרלוונטיים), והן נוכח חלקו השונה והנפרד של כל אחד מהם.
בהמשך לכך, קיים קושי משמעותי באמידת הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהתרשלותם והפרת חובותיהם של הנתבעים שעליהם הוטלה אחריות לגרימתו. התובעים לא הוכיחו מדוע גובה הנזק שנגרם להם ממעשי ומחדלי הנתבעים הוא דווקא מלוא סכום ההשקעה בקרנות. כמו כן, התובעים טוענים בסיכומיהם כי כלל הנתבעים, מלבד סופיריור, חבים יחד ולחוד בגין הכספים אותם השקיעו בקרנות – כלומר התובעים לא כימתו את הנזק אשר נגרם להם על ידי כל אחד מנתבעים אלה. חוות דעתו של פרופ' זליכה, המומחה מטעם התובעים, אף היא נעדרה כל פירוט או בחינה של הנזק שנגרם לתובעים בכלל, או זה שנגרם כתוצאה התנהלותם של כל אחד מהנתבעים בפרט.
--- סוף עמוד 222 ---
אם אסכם נקודה זו, מצאתי כאמור לקבוע את סכום הפיצוי על דרך האומדן.
646. הכלל הנוהג בדיני הנזיקין ביחס לקביעת פיצוי בדרך זו (ע"א 487/82 נדלר נ' שדה, פ"ד לח(4) 21, 24 (1984)):
"גישת בית משפט זה כפי שהתפתחה בשנים האחרונות היא, שעקרונית יש לתת עדיפות לדרך החישוב הקונבנציונלי והמפורט, העשוי, ברוב המקרים להביא לתוצאה מדויקת וצודקת יותר. אולם, כאשר אין בפני בית המשפט מספיק נתונים אובייקטיביים, המאפשרים חישוב כאמור, אזי מציאת הפתרון בדרך האומדן הגלובלי הנה לגיטימית ואף רצויה" (וראו גם ע"א 30/80 מדינת ישראל ואח' נ' דוד אשר, פ"ד לה(4) 788, 792 (1981); ע"א 722/86 יאסר יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875, 877-878 (1989); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802, 822-823 (1993); ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' רים אבו חנא, פ"ד מז(1) 802, פסקאות 12-14 (1993)).
כמו כן בע"א 1203/13 שמואל טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ, 4 (6.5.2015) (להלן: "עניין טומשובר") קבע בית המשפט העליון כי:
"בהליך אזרחי, דרך המלך לחישוב גובה הפיצויים היא בחינת חומר הראיות ועמידה ברף הראייתי הנדרש לקבלת התביעה - הוכחה על פי מאזן הסתברויות. כפי שנפסק בהקשר של דיני החוזים, והדברים נכונים בעיקרם גם כאן: 'כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי... נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט' (ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט א' ברק (1981)). אמנם, במקרים מתאימים ייתכן שיש מקום לשקול פסיקת פיצוי על פי אומדנא (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (29.8.2010))".
לגבי הוכחת גובה הנזק שנגרם לתובע, קובעת ההלכה הפסוקה כדלקמן (ע"א 1242/04 ש. גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ, 15-16 (11.9.06)):
"'בתביעות לתשלום סכום כסף, הכלל הוא שעל התובע להוכיח לא רק את העובדה שנגרם לו נזק או שהוא זכאי להשבה, אלא להוכיח גם במידת ודאות סבירה את גובה הנזק' [...] כן נקבע, כי כשם שמידת הנזק אינה עניין שנקבע על פי אומדנא דדיינא, כך גם עניין הפיצוי [...] אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא, וכי על התובע ליצור את התשתית העובדתית גם לצורך הוכחת עניין זה, ולא רק באשר למידת הנזק שנגרם לו [...] לשם עמידה בנטל הוכחה זה, ניתן, מקום בו שווי הפיצוי או ההשבה הנתבעים אינם ברורים מאליהם, להיעזר בחוות דעת מטעם מומחים שונים, כגון שמאים, מהנדסים וכיוצא באלה בהתאם לאופי התביעה, וכן להביאם לעדות בפני בית-המשפט".
על המקרים המתאימים לפסיקת פיצוי על דרך האומדן ועל אמות המידה שלהן נדרש בית המשפט עת פוסק הוא פיצוי בדרך זו, נקבע בעניין טומשובר כך (עמ' 5 לפסק הדין):
--- סוף עמוד 223 ---
"ככלל, ומבלי לקבוע מסמרות, ניתן לומר שהבחירה בדרך האומדן עשויה להתאים לרכיבי נזק שמטבעם לא ניתן להוכיח בבירור. אף במקרים גבוליים, נראה כי האומדן הולם יותר מקרים בהם בית המשפט הגיע למסקנה מבוססת בראיות שנגרם לתובע נזק (גם אם היקפו לוט בערפל); הוצגה תשתית ראשונית מסוימת לאומדן הנזק; וקיים קושי אובייקטיבי ניכר לכמת במדויק את הנזק, למשל בשל התנהלות המעוול. נסיבות כאלו עשויות לטעמי להצדיק, במקרה המתאים, לשקול שימוש בדרך האומדנא. בכל מקרה יש לזכור כי מדובר בכלי חריג, אשר השימוש בו נועד לפתור קושי נקודתי. להשקפתי יש להוסיף מעין תמרור אזהרה: מוטב כי בית המשפט יפרט את אמות המידה העיקריות שהנחו אותו בעריכת האומדנא. אמות מידה אלו צריכות להיות מבוססות על היגיון מעשי, ולהתיישב עם נסיבותיו הפרטניות של התיק".
647. בענייננו התובעים הביאו ראיות לסכומים אותם השקיעו בקרנות פורום באמצעות בנק הפועלים ובית ההשקעות. כפי שפירטתי בהרחבה מעלה, אין כל מחלוקת כי נגרם לתובעים נזק מהשקעתם בקרנות, ואולם קיים קושי אובייקטיבי משמעותי לכמת את הנזק לו גרמו בנק הפועלים, הנתבעים 1-4, ורו"ח אביאל. אציין לעניין זה כי אף אם היה נקבע כי רק אחד מגורמים אלה היה נושא באחריות לפיצוי התובעים, עדיין היה מתקיים כאמור קושי משמעותי לכמת את הנזק לו גרם לאור הקשיים שעליהם עמדתי לעיל. על כן, סבורני כי פסיקה על דרך האומדן היא המתאימה למקרה דנן.
648. בבואי לקבוע את חלקו של כל נתבע בנזק שנגרם לתובעים, ראיתי ליתן משקל ולהתחשב ברכיבים הבאים:
א. היקף ההשקעה שביצעו התובעים בקרנות.
ב. אי הוכחת גובה הנזק שנגרם לתובעים על ידי הנתבעים הנושאים באחריות לגרימתו, ובתוך כך החוסר שבחוות דעתו של פרופ' זליכה לעניין זה, כאמור לעיל.
ג. חלקם של המעוולים השונים, בהם בית ההשקעות, הנתבעים 2-4, בנק הפועלים ורו"ח אביאל, אשר כאמור לא הוכח כי עולה כדי מלוא סכום ההשקעה של התובעים.
ד. אחריותם האפשרית של גורמים נוספים לנזקם של התובעים, לרבות שינויים בשווי נכסי הקרנות, וטענות התובעים ביחס לסגל, אשר לו ייחסו מעשי תרמית בכך שנטל את כספי ההשקעה מהקרנות והעבירם לחברות פרטיות שבבעלותו ואף לכיסו הפרטי.
ה. האשם התורם המשמעותי של התובע, שעליו פירטתי מעלה.
ו. הפרשי ההצמדה והריבית, בהתאם לדין, של כל הסכומים שהושקעו על ידי התובעים, ממועד ביצוע כל השקעה ועד ליום הגשת התביעה, וזאת בהתאם לאופן שבו הוטלה על הנתבעים אחריות.
בטרם אפרט על היקף חבותו של כל אחד מהנתבעים, אציין כי לאור העובדה שטענותיהם של התובעים כלפי הנתבעים נטענו במאוחד וללא הבחנה בין הפרת החובות וההתרשלות שהתבצעו כלפי התובע והתובעת בנפרד, וכן משום היעדר הבחנה מלאה בין הנזקים שנגרמו לתובע לבין הנזקים שנגרמו לתובעת, מצאתי לנכון לפסוק את הפיצויים לטובתם באופן מאוחד.
--- סוף עמוד 224 ---
היקף החבות של בנק הפועלים
649. סך הכספים שהשקיעו התובעים ביחידות השתתפות בקרנות פורום, אשר הוחזקו בחשבונותיהם בבנק הפועלים, עמד כאמור על סכום של 19,111,420 ש"ח.
כפי שקבעתי לעיל אינני סבור כי אלמלא התרשלות הבנק היה נמנע האובדן של כלל הכספים שהשקיעו התובעים בקרנות באמצעות הבנק, כפי שטענו התובעים, אלא כי היה בכך בכדי להפחית מן הנזק שנגרם לתובעים. לעניין זה יצויין כי כמעט מחצית מההחזקה בקרנות פורום באמצעות בנק הפועלים הועברה אליו מחשבון התובע בבנק הבינלאומי, כפי שפירטתי מעלה.
בעת קביעת היקף הנזק שנגרם על ידי בנק הפועלים, מצאתי ליתן משקל למספר גורמים הרלוונטיים להערכתו. לצד הקביעה כי בנק הפועלים נושא באחריות בגין השקעת התובע, בקביעת היקף הנזק יש להידרש להתנהלות התובע ביחס להשקעות שביצע באמצעות בנק הפועלים. בהקשר זה הוכח כאמור כי הוצג לתובע מידע שלילי לגבי ההשקעה בקרנות, אשר היה בו בכדי לעורר ספק בדבר הכדאיות שבה: כך למשל בהודעת דוא"ל ששלחה יסעור לתובע ביום 3.9.2010, בה ציינה כי לשלוש מתוך ארבע הקרנות שבהן החזיק ישנם ביצועי חסר משמעותיים לאורך זמן ביחס לממוצע בקטגוריה, הצגת הסיכונים על ידי יסעור בפגישה מיום 28.4.2011 ובהודעת הדוא"ל מיום 2.5.2011, ואמירתה המפורשת של יסעור לתובע שלא להגדיל את השקעותיו בקרנות ואף כי עליו למכור מהחזקותיו בקרנות.
כלומר, אף אם התרשל הבנק וכשל בעמידה בחובותיו כלפי התובעים, עדיין היה בכמה מפעולותיו בכדי להקטין את נזקם של התובעים – אך התובעים בחרו שלא לפעול בהתאם לאלה למען הפחתת נזקם (שיקולים אלה פורטו גם לגבי קביעת אשמו התורם של התובע).
650. לאור זאת, ובהתחשב באשם התורם אשר מיוחס לתובע, מצאתי לנכון לקבוע כי הנתבע 6, בנק הפועלים, חב בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
היקף החבות של הנתבעים 1-4
651. באמצעות החשבון שנוהל על ידי בית ההשקעות, בתקופה שבין יום 28.10.2010 ועד ליום 17.7.2013, נרכשו לחשבון התובעת יחידות השתתפות בסכום של 7,081,572 ש"ח (כפי שצויין לעיל, סכום זה כולל את העמלות ששילמה התובעת לבנק בגין כל רכישה).
652. היקף האחריות אשר הוטלה על בית ההשקעות ונושאי המשרה שבו נקבע מעלה, בפרק העוסק בתביעה כנגד הנתבעים 1-4. אחריות בית ההשקעות נקבעה ביחס לכלל ההשקעות שבוצעו על ידו בקרנות פורום בעבור התובעת, וזאת בגין הפרת החובות והרשלנות שהוכחו. כמו כן, אחריותם של הנתבעים 2-4 נקבעה בהתחשב בהשקעות שהתבצעו בקרנות בתקופת העסקתם בתפקידים הרלוונטיים להטלת האחריות, וכן בהשקעות שבוצעו בטרם כניסתם לתפקידיהם אשר ההחזקה בהן נמשכה בתקופת העסקתם בתפקידים האמורים.
653. בהתחשב באשם התורם אשר מיוחס לתובע, מצאתי לנכון לקבוע את חבות הנתבעים 1-4 בפיצוי התובעים באופן הבא:
--- סוף עמוד 225 ---
א. הנתבע 1, בית ההשקעות סופיריור, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח;
ב. הנתבע 2, ערן נוטע, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח;
ג. הנתבע 3, שי פיימן, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח;
ד. הנתבע 4, רן שחר, חב בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
מתוך סכומים אלה יש להפחית את הסכומים שבהם חבה הפניקס כלפי התובעים, כמבטחת של הנתבעים 1-4, כפי שיפורט להלן.
חבותה של חברת הפניקס
654. כפי שפורט מעלה במסגרת התביעה כנגד הפניקס, נקבע כי פוליסת ביטוח האחריות המקצועית של הנתבעים 1-4 מכסה את הנזקים שנגרמו מהתרשלותם והפרת חובותיהם, ביחס להשקעות שבוצעו בעבור התובעת בקרנות פורום באמצעות בית ההשקעות בשנת 2013.
חברת הפניקס תישא בשיעור של 60% מתוך הפיצוי אותו נדרשים לשלם הנתבעים 1-4. סכום זה יתחלק באופן שווה ויופחת מסכום הפיצוי שבו מחוייבים כל אחד מהנתבעים 1-4 לשאת; כלומר, מתוך חבותו האמורה לעיל של כל אחד מהנתבעים 1-4, תישא חברת הפניקס בפיצוי התובעים בסך של 150,000 ש"ח, ובסך הכל בפיצוי בסכום של 600,000 ש"ח.
היקף החבות של רו"ח אביאל בגין נזקי התובעים
655. במסגרת הדיון באחריותו של רו"ח אביאל לנזקי התובעים, קבעתי כי התרשל וכתוצאה מכך נגרם חלק מנזקים אלה. כמו כן קבעתי כי אחריותו של אביאל רלוונטית ביחס לכלל ההשקעות שביצעו התובעים בקרנות פורום בהתאם לתביעתם זו.
מצאתי לנכון לקבוע כי לאחר הפחתת אשמו התורם של התובע, מתוך סך השקעות התובעים בקרנות פורום, שעמד על סכום של 26,192,992 ש"ח, חב רו"ח אביאל בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
י. סוף דבר
656. הנתבע 1, בית ההשקעות סופיריור, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
הנתבע 2, ערן נוטע, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
הנתבע 3, שי פיימן, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
הנתבע 4, רן שחר, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח.
מתוך הפיצוי האמור אותו נדרשים לשלם הנתבעים 1-4 לתובעים תישא חברת הפניקס, הנתבעת 5, ב-60% מהסכום שבו חבים כל אחד מהנתבעים 1-4 וזאת בהתאם לחלוקה שקבעתי לעיל.
הנתבע 6, בנק הפועלים, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
--- סוף עמוד 226 ---
הנתבע 8, רו"ח יורי אביאל, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח.
כלל הסכומים המפורטים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, וזאת החל ממועד הגשת התביעה דנן, יום 15.6.2014, ועד ליום תשלומם בפועל.
657. מצאתי לנכון לפסוק הוצאות ושכר טרחת עו"ד (כולל מע"מ) לטובת התובעים על סך כולל של 200,000 ש"ח, אשר ישולמו על ידי הנתבעים על פי החלוקה הבאה:
א. הנתבעים 1-4 – בית ההשקעות סופיריור, ערן נוטע, שי פיימן ורן שחר – יישאו בסך של 32,000 ש"ח (כולל מע"מ) ביחד ולחוד.
ב. הנתבעת 5, חברת הפניקס, תישא בסך של 48,000 ש"ח (כולל מע"מ).
ג. הנתבע 6, בנק הפועלים, יישא בסך של 60,000 ש"ח (כולל מע"מ).
ד. הנתבע 8, רו"ח יורי אביאל, יישא בסך של 60,000 ש"ח (כולל מע"מ).
658. הואיל והתביעה כנגד הבנק הבינלאומי נדחתה – אני פוסק הוצאות ושכר טרחה בסך של 40,000 ש"ח (כולל מע"מ) לטובת הבנק הבינלאומי; סכום זה ישולם על ידי התובעים, והם יישאו בו ביחד ולחוד.