--- סוף עמוד 108 ---
366. מוצא אני לנכון לציין כי תשובותיו של מר שילוני במהלך חקירתו הנגדית היו לעיתים רבות מתחמקות ומתפתלות באופן שלא הותיר רושם חיובי על בית המשפט לצורך הערכת מהימנותו והמשקל שיש לייחס לדבריו (ר' לדוג' עמ' 57 לפרו'). כך למשל הובהר לבית המשפט כי מר שילוני ובאי כוחו נפגשו עם נציגי רשות ניירות ערך במטרה לבקש כי הבקשה דנן תמומן על ידי רשות ניירות ערך, אך הרשות סירבה לבקשה זו. מר שילוני הודה כי אכן השתתף בפגישה שנערכה בינו ובאי כוחו לבין נציגי רשות ניירות ערך, אך כשנשאל אילו מסמכים הועברו לבחינת רשות ניירות ערך, ובכלל זה האם הועבר כתב התביעה לידי נציגי רשות זו, השיב כי אינו זוכר (עמ' 427-431 לפרו').
367. בבחינת תום ליבם של המבקשים מצאתי לנכון גם להתייחס לחוות דעתו של רו"ח אברהם, המומחה מטעמם, שבחוות דעתו נפלו לעניות דעתי כשלים מרכזיים אשר בגינם לא מצאתי לנכון לקבלה. בהתייחס לטענת המבקשים לפיה לא ניתן להסתמך על שווי המניה בשוק כשווי ההוגן של המניה בשל היקף הסחירות הדל במניות החברה – טען רו"ח אברהם בחוות דעתו כי מחזור המסחר היומי הממוצע של מניות החברה עמד על כ-5.4 אלפי דולר בלבד (ס' 4.2 לחוות דעת רו"ח אברהם). בחקירתו הנגדית עומת רו"ח אברהם עם העובדה כי מהתחשיב שהוא עצמו הציג בהמשך חוות דעתו עולה כי היקף המסחר היומי הממוצע היה כמעט כפול ועמד על מחזור יומי של 10.5 אלפי דולר. רו"ח אברהם לא ידע בעדותו להסביר פער זה (עמ' 502-505 לפרו'). יתרה מזו: רו"ח אברהם טען בחקירתו כי פער זה לא פוגע באמור בחוות דעתו בדבר היקף הסחירות הבלתי - מספק של החברה, אך מנגד הודה, בהמשך עדותו, כי אין קריטריונים ברורים למדד הסחירות (עמ' 609 לפרו'). נוכח אמירתו זו של רו"ח אברהם קשה, אפוא, להבין מהו היקף הסחירות אשר לשיטתו של רו"ח אברהם די בו על מנת שניתן יהיה להסתמך על מחיר המניה בשוק, ובמובן זה קשה לקבל את חוות דעתו לפיה היקף הסחירות של מניית החברה היה בלתי מספק באופן שלא ניתן היה להסתמך על מחיר המניה בשוק כמחיר ההוגן. יוצא כי חוות דעתו של רו"ח אברהם הינה מגמתית ומכוונת מטרה, ולא מצאתיה כראויה לאמונו של בית המשפט.
368. תימוכין לאמור לעיל ניתן ללמוד גם מאי-התייחסותו של רו"ח אברהם בחוות דעתו לעסקאות שנעשו מחוץ לבורסה לרכישת מניות החברה שהוחזקו ע"י הקרנותMKM ו-Prescott. בעדותו נשאל רו"ח אברהם מדוע התעלם בחוות דעתו מעסקאות אלה ומהמחיר שנקבע בגדרן כאינדיקטור למחיר ההוגן והראוי של המניה בו בזמן שמצא לנכון להתייחס למחיר המניה כנגזרת מעסקת סקופוס - שבסופו של דבר לא יצאה אל הפועל - כאינדיקטור למחיר ההוגן של המניה. רו"ח אברהם הודה כי לא בדק עסקאות אלו בחוות דעתו ואישר כי הן עשויות לשמש אינדיקציה למחיר ההוגן והראוי של המניה (ר' עמ' 482-485 לפרו'). משכך, מצאתי לנכון לקבוע כי חוות דעתו של רו"ח אברהם גם בסוגיה זו הינה חלקית ומגמתית.
--- סוף עמוד 109 ---
369. בהמשך לכך, לא למותר להזכיר כי לבקשת המבקשים, רו"ח אברהם נמנע מלהתייחס בחוות דעתו לשאלה האם מחיר המניה בבורסה משקף את שוויה ההוגן של חברה נסחרת (ר' עמ' 3 בחוות דעת רו"ח אברהם). העובדה כי רו"ח אברהם נמנע באופן מכוון מלהתייחס למחלוקת העומדת בליבת הבקשה דנן, מעוררת תמיהות ומעידה על מגמתיות הפוגעת בתום ליבם של המבקשים. כפי שכבר צוין לעיל, מקובלת עלי טענת המשיבים, הנתמכת בחוות דעתו של פרופ' ברנע, לפיה השאלה האם ניתן להסתמך על מחיר השוק כמחיר הוגן וראוי הינה שאלה שיש להשיב עליה ב"כלים כלכליים". אף טענות המבקשים לגבי היעדר סחירות מספקת במניית החברה, סיקור דל של מניות החברה על ידי אנליסטים והשגות נוספות שהועלו כנימוקים לכך שאין להסתמך על מחיר השוק כמחיר הוגן וראוי של המניה - הינן טענות עובדתיות - כלכליות ולא משפטיות. עדותו של רו"ח אברהם בעניין זה הייתה מתפתלת ובלתי משכנעת, ולא הוצגו על ידו טעמים המצדיקים הטענה כי מדובר בשאלה משפטית שאינה דורשת התייחסותו הכלכלית (עמ' 508-512 לפרו'). בסופו של דבר, העובדה כי המבקשים ביקשו להימנע במכוון מלהציג חוות דעת כלכלית שתתמוך בטענה כלכלית מרכזית העומדת בליבה של הבקשה – פועלת לחובתם ואף מעידה על חוסר תום ליבם במסגרת בקשה זו.
370. אני סבור כי הדיון בטענת המבקשים לפיה החברה הייתה יכולה לפעול לגיוס הון באמצעות אלטרנטיבות אחרות, ולהעדיפן על פני ביצוע הקצאות פרטיות למר ויילר ולקפרי, אף הוא מדגים לדעתי את חוסר תום ליבם של המבקשים. ניכר היה כי טענות אלה הועלו על ידי המבקשים, ועל ידי מר שילוני בתצהירו, מבלי שהונחה כל תשתית עובדתית ביחס לאפשרות ליישם אלטרנטיבות אלו בנסיבות שתוארו, וכך גם לגבי הנפקות הכלכלית שתצמח לחברה כתוצאה מבחירה באלטרנטיבה אחרת מזו שנבחרה ע"י החברה. כך לדוגמה העלו המבקשים, בהתייחס להקצאת 2008, את האפשרות לקבל הלוואה כנגד שיעבוד מניות סקופוס, אך לא הונחה כל תשתית עובדתית ביחס לאפשרות ביצועה המעשי של אלטרנטיבה זו במועד שנקבע לביצוע הקצאת 2008, לרבות ביחס לשיעור גובה הריבית הכרוך בקבלת הלוואה שכזו בהתחשב, בין היתר, במשבר הפיננסי העולמי אשר שרר באותה עת. יתרה מזו: לא הונחה ע"י המבקשים שום תשתית עובדתית לגבי המשמעות הכלכלית הצפויה לחברה ככל שהיתה בוחרת באלטרנטיבה זו. מר שילוני הודה בחקירתו כי לא בחן את האלטרנטיבות שהוצעו מבחינת החברה עצמה, ובכך שמט כל בסיס להיתכנות מעשית של ההשערות שהעלה כברות יישום ע"י החברה (עמ' 103-104 לפרו').
בעניין אשש, נדרש בית המשפט (כב' השופטת ר' רונן) לשאלת הפיצוי בגין נזק שנגרם לחברה עקב תשלום במניותיה בגין רכישת נכס וקבע, בין היתר, כדלקמן: "גם השאלה מה יכול היה להיות התרחיש האלטרנטיבי אלמלא הייתה החברה מתקשרת בעסקת ההקצאה, היא שאלה שקשה מאוד להשיב עליה במקרה דנן. ודאי שלא ניתן לקבוע כי המבקשים הוכיחו קיומו של תרחיש אלטרנטיבי כלשהו, ובכלל זה תרחיש מכוחו היתה החברה יכולה לקבל תמורה גבוהה יותר עבור ההקצאה מאשר זו שהתקבלה על-ידיה במסגרת עסקת ההקצאה". לא למותר לציין כי כב' השופטת רונן הדגישה בפסק דינה כי
--- סוף עמוד 110 ---
הוכחת התרחיש האלטרנטיבי ושאלת הנזק הנטען טעונים הוכחה באמצעות הגשת חוות דעת של מומחה (עניין אשש, בפס' 89-91) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
דעתה זו של כב' השופטת רונן מקובלת אף עלי. לכן, משכשלו המבקשים ולא הגישו חוות דעת של מומחה מטעמם התומכת בטיעוניהם הכלכליים, ובכלל זה באפשרות יישומם של התרחישים האלטרנטיביים שהועלו על ידם ובתוצאותיהם – אין להם להלין גם בקשר לכך אלא על עצמם, ויש לזקוף מחדלם זה לחובתם. לפיכך, הנני קובע בזאת כי אין די בהעלאת אפשרויות להיתכנותם של תרחישים אלטרנטיביים ע"י המבקשים, ומאחר שהמבקשים כשלו בהוכחתם - ממילא שלא הרימו הנטל המוטל עליהם לעניין זה.
371. בבחינת למעלה מן הצורך אוסיף כי מר שילוני הודה בחקירתו הנגדית כי לא עיין כלל במסמכים הנוגעים להקצאת 2008, לרבות בפרוטוקולים הרלוונטיים של דירקטוריון החברה וועדת הביקורת, עובר להגשת הבקשה. משכך, עולות תהיות באשר לטענת מר שילוני הנוגעת "להיעדר תהליך של בחינת חלופות" על ידי המשיבים (ס' 233-234 לתצהיר מר שילוני) כאשר ממילא לא בחן הפרוטוקולים הרלוונטיים עובר להגשת הבקשה. בהקשר זה אציין כי תשובתו של מר שילוני לכך בחקירתו הנגדית בדבר יכולתו ללמוד על העדר הדיון באלטרנטיבות מעיון בפרוקסי 2008 בלבד הינה טענה מאולצת ובלתי מבוססת, ואני מוצא לדחותה (עמ' 270-272 לפרו'). לפיכך, מתאמת החשש שטענות שונות הועלו על ידי מר שילוני בתצהירו באופן סתמי, ומבלי שהן נשענו על מסד עובדתי מוכח.
372. אינני סבור כי נדרש להכביר מילים על כך שחזית המריבה נקבעת על פי הנטען בכתב תביעה ובכתב ההגנה, ובמקרה דנן - על פי כתב הבקשה והתגובות לו (ע"א 7798/17 ליטה ניהול נכסים ומימון בע"מ נ' גני באר שבע בע"מ (פורסם בנבו, 18.4.2019) בפס' 14). לאורך כל ניהולו של הליך זה חזרו באי כוחם של המשיבים והתנגדו לכל שינוי או הרחבה של חזית המריבה ע"י המבקשים. בסעיף 17 בסיכומי התשובה של המבקשים טענו המבקשים כי בתי המשפט נוטים כיום לאפשר גמישות לתובע הנגזרתי בניהול ההליך "על מנת להביא לביטוי עובדות, טענות ואף עילות חדשות שנתבררו תוך כדי הליך הבקשה לאישור". לעניין זה, הפנו המבקשים לפסקי דין אחדים תוך שהם מציינים כי בפסקי דין אלה נקבע כי ניתן לתקן כתב התביעה גם לאחר שאושרה הגשת הבקשה לאישור. אלא, שבמקרה דנן, העדיפו המבקשים, מטעמיהם, שלא להגיש שום בקשה לתיקון כתב הבקשה או כתב התביעה. ממילא שבנסיבות אלו אין המבקשים רשאים לסטות מחזית המריבה כפי שהוגדרה בכתבי הטענות. היוזמה בה נקטו המבקשים לפיה הועלו על ידם במהלך בירור הבקשה ובסיכומים שהוגשו מטעמם טענות שאינן נכללות בחזית המריבה – פוגמת אף היא בתום ליבם של המבקשים.
373. לבסוף, מן הראוי ליחס משקל ראייתי לשיהוי הניכר בהגשת הבקשה. הבקשה דנן הוגשה בסמוך לתום תקופת ההתיישנות בהתייחס להקצאת 2008, כ-4 שנים לאחר הקצאת 2011, וכשנתיים לאחר הקצאת 2013. אמנם, רק במקרים נדירים תידחה תביעה בגין קבלת טענת שיהוי, אולם אני סבור כי בהשתהות המבקשים בהגשת הבקשה דנן קיימת
--- סוף עמוד 111 ---
אינדיקציה לחוסר תום לב מצדם (ר' ת"א (מחוזי ת"א) 1777-08 און תבור נ' אקטיבפוינט בע"מ (פורסם בנבו, 20.7.2010) בעמ' 19-20). במקרה הנוכחי, מר שילוני עצמו החזיק במניות החברה עוד בשנת 2010, ואילו המבקשים החזיקו במניות של החברה החל משנת 2013 (ר' מוצג נ/7). מאחר שאין חולק כי הבקשה הוגשה בהסתמך על מסמכים פומביים – ברי כי המבקשים ומר שילוני יכלו להגיש את הבקשה במועד מוקדם יותר ולהימנע משיהוי זה אשר הכביד על המשיבים בניהולו של הליך זה. לא למותר לציין כי המבקשים ומר שילוני לא הציגו הסבר מניח את הדעת המבהיר מדוע נפל שיהוי כה רב בהגשת בקשה זו ומה מנע בעדם מלהגיש הבקשה בסמוך למועדים בהם בוצעה הקצאת 2011 למר ויילר והקצאת 2013 לקפרי, וכל זאת – במיוחד כאשר הובהר כי מר שילוני היה בעל מניות של החברה כבר בשנת 2010.
374. לעניין הנזק לחברה: מקובלת עלי חוות דעתו של פרופ' עופר לפיה ביטול העסקאות נושא הבקשה עלול לגרום לחברה לנזק ישיר בסכום שאינו קטן מסכום של 8.6 מיליון דולר, וזאת - בהתחשב בהחזרת תמורות ההקצאות למר ויילר ולקפרי כנגד החזרת מניות החברה שהוקצו להם (ר' פרק 17 בחוות דעתו של פרופ' עופר). חוות דעתו זו של פרופ' עופר לא נסתרה על ידי המבקשים. טענות המבקשים בסיכומי התשובה שהוגשו מטעמם היו כוללניות וסתמיות, ומצופה היה כי אם המבקשים חולקים על עניין זה בחוות דעתו של פרופ' עופר – היה מוצג על ידם תחשיב נגדי הנתמך בחוות דעת של מומחה מטעמם. אולם, משנשאל רו"ח אברהם בעדותו על כך – ציין כי לא מצא לנכון להתייחס לסוגיה זו בחוות דעתו (עמ' 538 לפרו'). משעולה לכאורה כי אישור הבקשה עלול לגרום לחברה נזקים והפסדים – ברי כי לא טובתה של החברה היא זו הנמצאת במוקד דאגתם של המבקשים. בכך יש כדי לתמוך בטענת המשיבים הטוענים כי המבקשים לא הצליחו לסתור טענתם לפיה הגשת הבקשה נגועה בחוסר תום לב מצד המבקשים.
375. לסיכומו של חלק זה, מן הטעמים שפורטו לעיל - מצאתי כי המבקשים ומר שילוני פעלו בחוסר תום לב בהגשת הבקשה. אשר על כן, גם בשל כך יש לדחות הבקשה במלואה.
ז. סוף דבר
376. כפועל יוצא מכל האמור לעיל ומהנימוקים שפורטו בהרחבה בפסק דין זה, נוכח קביעתי דלעיל לפיה אין בנטען בבקשה כדי לבסס עילת תביעה לכאורית של החברה כנגד המשיבים 1-9, מאחר שלא שוכנעתי כי אישורה של הבקשה יהיה לטובת החברה, ומאידך שוכנעתי כי המבקשים הגישו וניהלו הבקשה בחוסר תום לב - אני דוחה בזאת את הבקשה במלואה, על כל העילות והטענות שנזכרו בה, כנגד כל המשיבים גם יחד.
377. לצורך פסיקת החיוב בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, אני סבור כי נדרש לשקול, בין היתר, השיקולים הבאים: מצד אחד ראוי להביא בחשבון את העיקרון לפיו יש לעודד תובעים נגזרים להגיש תביעות נגזרות, וזאת מתוך הכרה בחשיבותו של מוסד התביעה הנגזרת
--- סוף עמוד 112 ---
ככלי לשיפור הממשל התאגידי (ר' ע"א 1091/15 ראובן רוזנפלד נ' Dolphin Fund Limited (פורסם בנבו, 13.7.2016) בפס' ל"ח לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה (כתוארו דאז) א' רובינשטיין). בהתאם לכך, יש להימנע מהרתעת יתר של תובעים נגזרים בהגשת תביעות נגזרות על ידי חיובם בהוצאות בלתי סבירות.
378. מצד שני, ראוי להביא בחשבון, כמו במקרה הנוכחי, את העובדה כי כל טענות המבקשים נדחו במלואן, ואת היקף ההוצאות שנגרמו לכל אחת מקבוצות המשיבים (המשיבים 1-2, המשיבים 3-9, והחברה) על מנת להתגונן מפני הנטען כנגדם בבקשה זו. בהקשר זה, יש לייחס חשיבות, בין היתר, לגובה הנזק הנטען בבקשה (קרי: סכום של 44,619,782 דולר) (ראו נוסח כתב התביעה שצורף לבקשה), לעובדה כי התקיימו הליכים מקדמיים לא מעטים וכן 12 ישיבות הוכחות אשר הוקלטו ותומללו על ידי חברה חיצונית, וכן גם לעובדה כי חלק מישיבות אלו נערכו באנגלית באופן שדרש גם שירותי תרגום חיצוניים. כמו כן, יש לייחס חשיבות לעובדה כי חלק מהעדים, כמו מר ויילר ומר טריבלדוס, נדרשו להגיע מחו"ל על מנת להתייצב לחקירתם. לא למותר להזכיר כי במסגרת ההליך דנן הגישו המשיבים שתי חוות דעת מומחה מטעם פרופ' עופר וכן חוות דעת מומחה מטעם פרופ' ברנע – אשר נחקרו גם הם על חוות דעת אלו. בהקשר זה, יש להביא בחשבון גם את העובדה כי חוות דעתו של רו"ח אברהם, אשר הוגשה מטעם המבקשים – נדחתה במלואה, ואילו חוות הדעת של פרופ' עופר ופרופ' ברנע נמצאו ראויות לאמון בית המשפט והתקבלו במלואן.