24. זאת ועוד. במעשיהם באישום הראשון, פגעו המערערים באוצר המדינה וגרפו רווחים – לפסגות וכנגזר מכך לכיסם – על חשבון הציבור הרחב ותוך פגיעה באינטרס הציבורי בניהול החוב הממשלתי באופן יעיל. כמו כן, יש לזכור כי במסגרת אישום זה
--- סוף עמוד 173 ---
הורשעו אדרי ובן דוד גם בקבלת דבר במרמה בכך שיצרו מצג שווא כלפי משרד האוצר, אשר על בסיסו זכתה פסגות ליתרון לא הוגן על פני יתר המשתתפים במכרז ובהסתמך עליו משרד האוצר אף נעתר להצעתה (וראו קביעותיו של חברי השופט נ' סולברג לגבי טענת המערערים כי ביסוד זכייתה של פסגות עמדו גם שיקולים נוספים, פסקה 105 לחוות דעתו). כמו כן, נציג משרד האוצר, שאף הוא לא התמצא ברזי מכרז ההחלף, בהיותו מכשיר פיננסי חדש, ביקש להתייעץ עם אדרי בשל מומחיותו, אך האחרון הסתיר ממנו את העובדה, כי הוא מתעתד להגיש במכרז הצעות בשם חשבון הנוסטרו של פסגות, וכי הוא מחזיק בכשליש מנייר הערך שאותו ביקש האוצר "לקנות" במסגרת המכרז. כתוצאה מביצוע עבירות אלו, נפגע חופש הרצון והבחירה של משרד האוצר במסגרת הפעלתו של מכרז ההחלף, אשר נועד כאמור לשרת את כלל הציבור.
25. חלק מן הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות הכלולות באישום הראשון, רלוונטי גם לאישומים הנוספים. גם באישום השני המערערים ניצלו את כוחו של בית ההשקעות כדי להשפיע על שערי ניירות ערך, הפעם בעניינה של אג"ח דלק נדל"ן, במטרה לאותת לשוק מסרים הפוכים ממצבה הכלכלי של החברה – כפי שהוערך על ידי פסגות עצמה – באותה עת. הפעולות שביצעו המערערים נועדו להעלות את מחירו של הנייר כדי להבטיח את האינטרס של פסגות בהשלמת מכירת חלק מהחזקותיה בו, תוצאה שהמערערים חפצו בה גם משום הרווח האישי שהיה גלום בה עבורם. יש להעיר כי בניגוד לקביעות בעניין מליסרון – ביסוד פעולותיהם של המערערים באישום השני לא עמדה מטרה לגיטימית לצד זו התרמיתית (ובכל הנוגע לאישום הראשון נקבע כי גם אם חלק מן הפעולות הונעו מהצדקה כלכלית, בבסיסן עמדה כוונה בוטה וחד משמעית להשפיע על שערי ניירות הערך). לכך יש להוסיף כי במסגרת האישום השלישי אדרי הורשע בדין גם בגין הפרת חובות האמון שלו כלפי פסגות (נוסף על התרמית בניירות הערך), בכך שפעל בניגוד עניינים בולט וניצל את מעמדו בפסגות למען עשייה לביתו. אדרי שם את טובתו-שלו מעל טובת בית ההשקעות, מעל באמון שניתן בו והשתמש בסמכויות שהופקדו בידיו לצורך הפקת רווחים ניכרים לחשבונו הפרטי (וגם במסגרת אישום זה כזכור, ניצל אדרי את עוצמתו הכלכלית של בית ההשקעות כדי להשפיע על שער המק"מ). המסכת העובדתית שנפרסה באישום זה מוסיפה נדבך נוסף לחומרה בבואנו לבחון את עניינו של אדרי.
26. בנוסף להיבטים האמורים, יש לעמוד על כך שהמעשים שלפנינו בוצעו בתחכום ובשיטתיות, תוך שהמערערים מנצלים את מומחיותם במסחר בשוק ניירות הערך, ונוהגים בו כבשלהם. הגם שבנסיבות שלפנינו אין מדובר בבעלי שליטה בחברה אלא בעובדים שכירים (בשונה מנסיבות פסקי הדין בעניין בן זקן ובעניין דנקנר), יש
--- סוף עמוד 174 ---
להתחשב בכך שהמערערים החזיקו בתפקידים בכירים בבית ההשקעות, אשר מכוחם ניהלו באופן חופשי את חשבון הנוסטרו ונהנו משיקול דעת רחב בפעולותיהם. ועוד. גם אם בהכרעת הדין אין ממצא פרטני בדבר שיעור התגמול האישי שהפיקו המערערים כתוצאה מפעילותם התרמיתית בחשבון הנוסטרו, לא ניתן לחלוק על כך שלמערערים צמח רווח כספי נכבד מהעבירות שביצעו, גם אם לא ניתן לכמתו במדויק. רכיב הפרמיות בשכרם של המערערים נגזר מהיקף הרווחים של חשבון הנוסטרו, ולפיכך לאדרי ולבן דוד היה אינטרס כספי ישיר ואישי לבצע את העבירות שבהן הורשעו, מעבר לרצונם להשיא את רווחי החברה בה עבדו. כמו כן, בהקשר זה יש לציין כי הנזק הגלום במעשים אינו מתבטא אך ברווח האישי שהפיקו המערערים, ויש לשקול – כפי שכבר עמדנו לעיל – את הפגיעה של המעשים "באמון הציבור בהוגנות המסחר בשוק ניירות הערך, ובטוהר המידות של מורשי המסחר בשוק זה" (עניין רוזמן, פסקה 18; ראו גם עניין טמפו, בעמ' 575).
27. מנגד יש לעמוד על כך, שבניגוד לחלק מן המקרים שעליהם עמדנו, המערערים פעלו בחשבון הנוסטרו בלבד – היינו: המערערים לא פעלו, לצרכי התרמית, בכספי ציבור ולא גרמו לנזקים פרטניים ללקוחות בית ההשקעות, והדבר נכון ביחס לכל האישומים בפרשה דנן. כן יש להתחשב בכך שפעילותם של המערערים התבצעה – בכל אחד מהאישומים, במשך זמן של ימים ספורים. עוד יש לציין, כי חלקו של בן דוד במעשים קטן מזה של אדרי, באופן המשפיע על קביעת גבולות המתחמים ועל כן בדין קבע בית המשפט המחוזי מתחמים שונים לכל אחד מהם. על רקע מכלול השיקולים האמורים, ובהינתן שבחלק מהמקרים שסקרנו בפסיקת בית משפט זה העונשים שנגזרו היו במסגרת הסדרי טיעון (להבדיל מענייננו), איני סבור כי יש בטענות המערערים בדבר חריגה ממדיניות הענישה כדי להקים עילה להתערבותנו במתחמים שקבע בית המשפט המחוזי. ממילא, מלאכה זו של קביעת המתחם היא אינה בגדר פעולה אריתמטית "המבוססת על נוסחאות מתמטיות מדוייקות, ויש להתיר לבית המשפט מרחב מסוים של גמישות, כל עוד מצויה החלטתו במתחם הסבירות" (ע"פ 200/13 ברמן נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (5.2.2014)).
28. כאן המקום להעיר כי אין בידי לקבל את טענתם של המערערים שלפיה יש להקל בעונשם נוכח תקדימיות ההרשעה בעניינם (ראו סעיף 40יב לחוק העונשין). בית משפט זה עמד על כך שהרשעה תקדימית בעבירה עשויה להיות שיקול מקל בקביעת העונש (ראו למשל ע"פ 5090/18 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 17 (18.11.2018); וכך גם לפני תיקון 113 לחוק העונשין, ראו למשל ע"פ 766/07 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לחוות הדעת של השופטת ע' ארבל (19.11.2007)). דא עקא, המקרה שלפנינו אינו
--- סוף עמוד 175 ---
נמנה על מקרים אלה. בניגוד לטענת המערערים וכפי שהוסבר בדיוננו בפרק הכללי, המערערים לא הראו כי התעוררה בעניינם שאלה פרשנית הנוגעת לגבולותיה של עבירת התרמית או כי ביסוד הרשעתם עומדת קביעה עקרונית חלוצית כזו או אחרת. לפיכך, גם אם המסכת העובדתית שבגינה הורשעו המערערים בגדרי האישום הראשון ייחודית ומורכבת, אינני סבור כי המקרה דנא עורר שאלות תקדימיות באופן המצדיק הקלה בעונש שהושת על המערערים.
29. עתה לשיקולים הרלוונטיים לקביעת העונש בתוך המתחם, היינו: הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (סעיפים 40ג(ב) ו-40יא לחוק העונשין). למערערים עבר נקי. לבית המשפט המחוזי הוצגו עדויות ומסמכים בעניין האופי הטוב של המערערים ותרומתם לאחרים ולחברה בדרכים שונות. הוצגה גם השפעתו הקשה של ההליך דנן על חייהם של המערערים, ועל משפחותיהם. כעולה מגזר הדין, בית המשפט המחוזי נתן דעתו לנסיבות אלו אשר אין להקל בהן ראש, וגם אנחנו הענקנו להן משקל בהכרעתנו. כמו כן, במסגרת הבחינה בשלב זה, על בית המשפט להתחשב, בין היתר, בהתנהגות רשויות אכיפת החוק ובחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירה (סעיפים 40יא(9) ו-(10) לחוק העונשין). אבחן את טענות המערערים בהתייחס להיבטים אלה.
30. התנהלות רשויות אכיפת החוק: כזכור, המערערים טענו כי בקביעת עונשם יש לשקול את העובדה שהמנהלים לא הועמדו לדין ולכן לגישתם, נהגה המשיבה בעניינם באכיפה בררנית המצדיקה לכל הפחות הקלה בעונשם. אכן, לעיתים קמה פגיעה בתחושת הצדק שאינה מצדיקה לזכות את הנאשם, אך יש בה כדי להביא להקלה בעונשו, וכך אפשרי גם במקרה שבו מתקבלת טענה לאכיפה בררנית (ראו למשל ע"פ 5107/18 קייס נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (16.1.2019)). אולם גם במקרים מעין אלה "לא ניתן לוותר על דרישת הבסיס והיא הוכחת הפליה, דהיינו יחס שונה לנאשמים שאין ביניהם הבחנה רלוונטית" (שם, וראו הערתה של השופטת ד' ברק-ארז בקשר לכך כי ישנם מקרים שבהם קיימת הבחנה כאמור "ועדיין עוצמתו של היחס השונה ... מעוררת תחושה קשה של אי-הגינות שעשויה להקים הגנה מן הצדק, גם מחוץ למסגרת של טענת הגנה בררנית"). איני סבור שהמערערים עמדו בדרישה זו, ובענייננו כאמור הוכח כי ההבחנה שערכה המאשימה ביניהם לבין המנהלים הבכירים התבססה על טעמים רלוונטיים, הנוגעים למהות האישומים וחומר הראיות הקיים בעניינם. לפיכך לדעתי אין בטענה לאכיפה בררנית כדי להצדיק הקלה בעונשם של המערערים.
--- סוף עמוד 176 ---
31. חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות: הרכיב השני הצריך לענייננו, הכרוך גם בהיבט התנהגות רשויות אכיפת החוק, עניינו בטענה לעיכוב שנפל בהגשת כתב האישום נגד המערערים ובפרק הזמן שחלף מאז האירועים נושא כתב האישום. המערערים עברו את העבירות באישומים הראשון והשני לפני כעשור, וגם האישום השלישי עוסק בפעולות מלפני למעלה מ-10 שנים. החקירה הגלויה נגד המערערים נערכה מחודש פברואר 2010 והמערערים הוזמנו לשימוע בחודש ינואר 2011 (וויתרו על זכותם לשימוע). מאז שהוזמנו לשימוע האמור ועד להגשת כתב האישום בחודש אפריל 2014, חלפו למעלה משלוש שנים. גזר הדין של בית המשפט המחוזי ניתן כשלוש שנים לאחר מכן, ופסק דיננו זה נחתם בחלוף למעלה מ-10 שנים ממועד ביצוע העבירות. המערערים עשו את העבירות בשנות ה-30 לחייהם ומצויים כעת בשנות ה-40 לחייהם. פרק זמן זה משמעותי הוא, למערערים ולמשפחותיהם.
32. בנסיבות העניין, מצאתי שהתנהלות החקירה עד לזימון לשימוע לא חרגה מפרק הזמן הראוי. הפרשה שלפנינו מורכבת ומסועפת וכוללת חומר עובדתי רב. היא דרשה לימוד והיוועצות בגורמים מקצועיים כדי להבין את מהות המעשים והשפעתם על שוק ההון, בין היתר בשל אופי הכלים הפיננסיים שמעורבים בעניין. כך הוא לא פעם בחקירת עבירות כלכליות, ובכל זאת גם בהן יש לתת משקל הולם לחלוף הזמן בקביעת העונש (ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פסקה 51 (21.8.2018)). כך עשה בית המשפט המחוזי. בענייננו אף התנהלות המשפט לאחר הגשת כתב האישום לא חרגה מהסביר והתנהלות הצדדים במסגרת ההליך הייתה יעילה.
33. לצד אלה, רכיב אחד בהתמשכות ההליכים מעורר קושי. כאמור, בין ההודעה על עריכת שימוע – וכאמור, המערערים ויתרו על זכותם לקיים אותו – לבין הגשת כתב האישום חלפו למעלה משלוש שנים. טוב עשו רשויות התביעה שווידאו כי יש בידיהן די ראיות לפני הגשת כתב האישום לבית המשפט, ובדקו שנית את עמדתן בדבר אשמת המערערים. ברם, בפרק הזמן הממושך שעבר מאז ההזמנה לשימוע ועד להגשת כתב האישום חיו המערערים בעננת אי ודאות בדבר הגשת כתב אישום נגדם. ודוקו: אין מדובר בענייננו במקרה שבו הציג נאשם במהלך השימוע ראיות נוספות, פרשנות חדשה של הדין, נקודת מבט חדשה על האישומים וכדומה – עניינים שמחייבים את התביעה לדון מחדש בשאלת האשמה שהיא מבקשת לייחס לו ולהחליט אם להותיר את כתב האישום על כנו, לשנותו או לבטלו. כאן, כזכור, המערערים ויתרו על עריכת שימוע. ממילא לא נדרש עיון מחדש בעניינם. אמנם למעורבים אחרים נערך שימוע, ואפשר שעניינם השפיע גם על האישומים נגד המערערים, אולם בראייה כוללת של הדברים
--- סוף עמוד 177 ---
אני סבור שהעיכוב הכולל בשלב זה היה ארוך מהראוי (ראו והשוו ע"פ 7989/17 דשקוב נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (18.4.2018); ע"פ 4434/10 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (16.3.2011); ע"פ 6922/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 44 (1.2.2010)). כידוע, שיהוי ממושך של רשויות התביעה בהגשת כתב אישום עשוי להביא להקלה בעונש, בהתחשב, בין היתר ומבלי למצות, במשך השיהוי וטעמיו, בחומרת העבירה וטיבה, בנזק שנגרם לנפגע העבירה ובתרומת התנהלותו של הנאשם לעיכוב (שם). בגזר הדין, נתן בית המשפט המחוזי משקל לעיכוב בהגשת כתב האישום, ולעינוי הדין שנגרם למערערים כתוצאה מכך. להשקפתי, העיכוב האמור מצדיק הקלה נוספת בעונשם של המערערים וזאת גם בשל הזמן הכולל שחלף עד עתה מאז ביצוע העבירות.
34. זאת ועוד. למרות שכאמור, איני רואה להתערב באופן שבו חילק בית המשפט את ההרשעות בעבירות במקרה דנן לאירועים – חלוקה זו, לצד ההוראות שנתן בית המשפט המחוזי בהתייחס להצטברות ולחפיפה של העונשים, הביאה לכך שהרכיב הכולל של עונש המאסר בפועל שהוטל על המערערים חמור מדי. ההוראות הרלוונטיות לענייננו מצויות בסעיפים 40יג(ב) ו-(ג) לחוק העונשין, המנחים את בית המשפט בבואו לגזור את דינו של מי שהורשע במספר עבירות המהוות כמה אירועים:
ריבוי עבירות
40יג
...
(ב) הרשיע בית המשפט נאשם בכמה עבירות המהוות כמה אירועים, יקבע מתחם עונש הולם כאמור בסעיף 40ג(א) לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן רשאי הוא לגזור עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל לכל האירועים; גזר בית המשפט עונש נפרד לכל אירוע, יקבע את מידת החפיפה בין העונשים או הצטברותם.
(ג) בגזירת העונש לפי סעיף זה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן, וישמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש, ואם גזר עונש מאסר – לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת.
סעיף 40יג(ג) לחוק העונשין מביא לביטוי עקרון מהותי שנועד להבטיח כי יתקיים יחס הולם בין חומרת העבירות שבהן הורשע הנאשם – בראי התמונה הכוללת של מעשיו – ובין העונש, ובכלל זאת של תקופת המאסר מאחורי סורג ובריח (ע"פ 2626/13 אל צופי נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (6.1.2015); ראו גם נתנאל דגן ורות קנאי
--- סוף עמוד 178 ---
"ריבוי עבירות: אתגרים והצעת פתרונות לאור עקרון ההלימה (בעקבות סעיף 40יג לחוק העונשין)" ספר אדמונד לוי 613, 649-648 (אוהד גורדון עורך, 2017)). היינו, גם כאשר ההפרדה בין אירועים שונים מביאה לקביעת מתחמי עונש שונים, על בית המשפט לוודא כי העונש הכולל הנגזר על נאשם בסופו של יום הולם את אשמו, ובפרט כי ההוראות שניתנו בקשר לחפיפת העונשים או הצטברותם לא מביאות לתוצאה עונשית שאינה עולה בקנה אחד עם עקרון ההלימה, לקולה או לחומרה (ע"פ 519/19 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 11 (5.2.2019); ע"פ 1605/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 45 (27.8.2014)). להשקפתי, בנסיבות שתוארו, יש להקל במידת מה בעונש הכולל שהוטל על המערערים בענייננו גם אם לא הונחה עילה להתערב בגבולות המתחמים שנקבעו עבור כל אחד מן האירועים.