כז. דברים אלה יפים גם לענייננו (ראו גם בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר [פורסם בנבו] (13.6.06): "המשפחה וההורות הם מימושו של היצר הטבעי להמשכיות הדורות ולהגשמתו העצמית של הפרט בחברה"; שם, פסקה 12 – השופטת פרוקצ'יה). אך טבעי כי נזכיר כאן, כי אחד הציוויים הראשונים במעלה הוא "פרו ורבו ומלאו את הארץ" (בראשית א, כ"ח). ושאיפה עמוקה היא זו, ולאו מילתא זוטרתא. רחל אומרת ליעקב (בראשית ל', א') "הבה-לי בנים, ואם-אין מתה אנכי". שאיפת האמהות שרה, רבקה ורחל וכן חנה אם שמואל, וכך גם אם שמשון, כל אלה מתועדות במקרא. ההבטחה האלקית היא "לא-יהיה בך עקר או עקרה..." (דברים ז', י"ד). פקידתן של עקרות נתונה לקדוש ברוך ולצדיקים (בראשית רבה ע"ז), אך מפתח הלידה ("מפתח של חיה") לא נמסר לשליח ונותר בידי הקב"ה (בבלי תענית ב', א'-ב') ראו גם ספר המוסר מסילת ישרים לרמח"ל (ר' משה חיים לוצאטו), פרק הקדושה. אכן, בכל מצב בו נדרש הטוען לזכות להורות, לאישור שימוש בטכנולוגיה חדשה כדי להיכנס לעולם ההורות, יכולה להישמע הטענה, כי אותו טוען אינו "מחזיק בזכות לטיפול פלוני", אינו מחזיק בזכות לטיפולי הזרעה, לפונדקאות וכדומה. ואולם, ליבה של הזכות להורות הוא הוא היכולת המעשית להביא ילדים לעולם. כשם שהמדינה אינה דורשת "רשיון הורות", היא אינה רשאית לפגוע בזכותו של אדם להורות ללא טעמים ענייניים כבדי משקל (ראו ע"ת 413/80 פלוני נ' פלוני, פ"ד לה(3) 57, 82-81 (1981)). באותם מצבים בהם נדרש האדם לטיפול רפואי מסוים כדי להיכלל בקבוצת ההורים, אי מתן הטיפול פוגע בזכותו. כמובן, גם הזכות להורות יחסית היא, אולם לא יתכן חולק, כי באותם מקרים מתרחשת פגיעה ממשית באינטרס המוגן.
כח. אומר דברים קצרים על סיווגה של הזכות להורות (ראו גם דברי השופט גולדברג, פרשת נחמני, עמ' 724-723). על נקודה זו עמדה בהרחבה השופטת שטרסברג-כהן (בדעת מיעוט) בפרשת נחמני:
"סיווגן של נורמות המסדירות פעילות במערכות יחסים בין אדם לחברו העסיק לא מעט חכמי משפט ומלומדים בתחומים שונים... הזכויות המשפטיות במובנן הצר ביותר הן האינטרסים שעליהם מגן החוק על-ידי הטלת חובות בהקשר להם, על אחרים. לעומתן, הזכויות המשפטיות, במובנן הרחב, כוללות גם אינטרסים מוכרים על-ידי המשפט אשר אין קיימת מולן חובה משפטית. אלה הן החירויות... במקום בו לאדם יש זכות שהיא חופש או היתר, אין חובה מוטלת עליו כלפי המדינה או כלפי אחר להימנע מביצוע הפעולה, כשם שאין רובצת עליו חובה לבצע את הפעולה שהוא בן-חורין שלא לבצעה. אין בכוחה של זכות שהיא חופש או חירות להטיל חובה על אחר ולדרוש ממנו עשיית פעולה שהוא חופשי שלא לעשותה...
הזכות להיות הורה היא, על-פי טיבה, מהותה ומאפייניה, זכות טבעית מולדת, טבועה באדם. זוהי חירות שאין מולה חובה משפטית, לא ביחסים שבין המדינה לאזרחיה ולא ביחסים שבין בני-זוג לבין עצמם. גם הזכות לאי-הורות היא חירות. זוהי זכותו של הפרט לשלוט בחייו ולתכננם. אמנם, אי-הורות כשלעצמה איננה הערך המוגן. הערך המוגן באי-הורות הוא החירות, הפרטיות, הבחירה החופשית, ההגשמה העצמית והזכות לקבל הכרעות אינטימיות..." (שם, עמ' 682-681; ההדגשה הוספה – א"ר).
וכמוה השופטת דורנר באותה פרשה:
"חירות במובנה המלא אינה רק חופש מהתערבות חיצונית של השלטונות או של אחרים. כלולה בה גם יכולת האדם לכוון את אורח חייו, לממש את מאווייו הבסיסיים ולבחור בין מיגוון אפשרויות תוך הפעלת שיקול-דעת. בחברה האנושית, אחד הביטויים החזקים לשאיפה אשר בלא הגשמתה לא יראו עצמם רבים כחופשיים במלוא מובן המילה, היא השאיפה להורות. אין מדובר בצורך טבעי-ביולוגי גרידא. עניין לנו בחירות אשר בחברה האנושית מסמלת את ייחודו של האדם. 'כל אדם שאין לו בנים חשוב כמת' אמר רבי יהושע בן לוי (נדרים, סד, ב [יט]). ואכן, כגבר כן אשה, מרבית האנשים רואים בהעמדת צאצאים הכרח קיומי המקנה משמעות לחייהם. אל מול זכות בסיסית זו, המהווה נדבך מרכזי בהגדרת האנושיות, עלינו לבחון את הזכות שלא להיות הורה. יסודה של הזכות שלא להיות הורה היא באוטונומיה של הפרט מפני התערבות הרשות בפרטיותו" (פרשת נחמני, עמ' 715-714).
כט. אם כך, הזכות להורות היא חירות במובנה המשפטי – הזכות כי הזולת והמדינה לא יתערבו בפעולת הפרט, ולא יפריעו למימושה; זכות שאין כנגדה חובת עשה. עם זאת, מדברים אלה עולה הבחנה נוספת הנוגעת לשני רבדיה של זכות זו. רובד ראשון, בעל ערך בפני עצמו, הוא היכולת לממש יכולת רביה ולהפוך לאם או אב ביולוגי. רובד שני, שהוא זה העומד גם בבסיס הזכות שלא להיות הורה, הוא יכולת הבחירה של האדם כיצד לממש את זכותו הטבעית, קרי את הרובד הראשון. הרובד השני מצוי בפריפריה של הזכות להורות, הוא איננו נועד להגן על הערך של הבאת ילדים לעולם בפני עצמו, אלא על ערכים אחרים, כגון הזכות לפרטיות, האוטונומיה והבחירה החופשית עם מי, כיצד ומתי, אם בכלל, להביא ילדים לעולם (לרבות היכולת לתכנן משפחה). עמד על כך המלומד גרין בספרו הנזכר:
"שתי פנים לזכות להיות הורה: הפן האחד, שכדי להבדילו מן הפן האחר נכנה אותו, הפן הביולוגי-פיסי, העובדתי, היינו הזכות להימנות על אוכלוסיית ההורים ולהיות בסטטוס של הורה. הפן השני, הזכות להחליט אם, מתי, עם מי ובאיזו דרך לממש את הפן הראשוני של הזכות להורות" (גרין, עמ' 68).
ל. הזכות שלא להיות הורה, כאמור, מבוססת על הערך המוגן של אוטונומיה; על פניו, אין כיום בחברה הישראלית בפרט, ואולי בעולם החופשי בכלל, ערך כשלעצמו שלא להיות הורה; גם אם אמרו חכמים "נוח לו לאדם שלא נברא משנברא" (בבלי ערובין י"ג, ע"ב), הוסיפו בנשימה אחת "ועכשיו שנברא יפשפש במעשיו". השופט טל בפרשת נחמני (עמ' 711-710) מדגיש את מצוות "פרו ורבו" (בראשית א', כ"ח) שהזכרנו ואת דברי חכמים (בבלי יבמות ס"ג, ב') "תנא, ר' אליעזר אומר כל מי שאינו עוסק בפריה ורביה, כאילו שופך דמים". אמנם, הרב א"מ שך עליו השלום סיפר, כי החפץ חיים, ר' ישראל מאיר הכהן ע"ה (המאות היט'-הכ'), התלבט בדורו האם ליתן לזוג ברכה לפריון כי "הרי ילדים זו אחריות עצומה, הרי זה פיקדון מן השמים", וראה את הקושי בגידול ילדים בדור שהוא פרוץ בהתנהגותו (ראו הרב אשר ברגמן שימושה של תורה (תשנ"ח), קל"ט). ואולם, כך או כך, יסכימו בודאי הכל או כמעט הכל, כי הזכות להורות כוללת ערך ליבה העומד בפני עצמו – להביא צאצאים לעולם – ומעטפת המגנה על ערך האוטונומיה. על רציונל זה כתבה המלומדת ברק-ארז במאמרה הנזכר:
"הנחה זו בדבר סימטריה בין הזכויות טעונה עיון נוסף. היא אומנם שובת-לב, אך רחוקה מלהיות מובנת מאליה. כלל לא ברור אם הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה צריכות להיות נידונות באותו מישור רק בשל היותן סימטריות לכאורה. במילים אחרות, לא ניתן להניח קיומה של סימטריה בין שתי הזכויות רק משום שהן אוחזות בשני קצותיו של חבל ההורות.
ככלל, הזכות ל'יש' והזכות ל'אין' אינן שקולות תמיד. האם הזכות לחיים שקולה לחלוטין לזכות למות? ... זו אינה דוגמה יחידה. מעקרון-היסוד של חופש הביטוי נגזרות הן הזכות לדבר והן הזכות לשתוק. אולם, האם מכאן נובע שהזכות לדבר שקולה תמיד לזכות לשתוק? ... כדי להכריע בשאלת האיזון בין הזכויות יש להידרש לצידוקים שביסודן ... השופטת שטרסברג-כהן קובעת, כי 'הזכות להורות נגזרת מהזכות להגשמה עצמית לחירות ולכבוד'. אם המוקד הוא ב'הגשמה עצמית', הזכות להורות היא חלק מן הרעיון של אוטונומיית הרצון: המשפט מכבד את בחירותיו של הפרט, ובכללן בחירה בהגשמה עצמית באמצעות הורות. כאשר הזכות נתפסת בדרך זו, כאשר הרצון הוא שעומד במוקד, האיזון בינה לבין ההחלטה להימנע מהורות הוא פשוט לכאורה, הרי שבית המשפט מכבד גם החלטה זו בשם אוטונומיית הרצון.
אולם, רק מראית-עין של פשטות קיימת כאן. ראשית, אפילו היינו רואים בזכות להורות ובזכות להימנע מהורות רק נגזרות של אוטונומיית הרצון, לא היתה הסימטריה ביניהן הכרחית. לא כל רצון אנו מכבדים, ולא כל רצון יש לכבד באותה מידה. מעבר לכך, הביקורת העיקרית מכוונת נגד התפיסה הצרה ... לדעתי, יש לגלות בה [בזכות להורות – א"ר] פנים רבות נוספות. הזכות להיות הורה היא זכות עצמאית, ולא רק ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. מימושה של אופציית ההורות אינו רק דרך חיים אפשרית, אלא מושרש בקיום האנושי. יהיה מי שימצא בה מזור לבדידות; אחר יתמודד באמצעותה עם תודעת המוות. אכן הבחירה להימנע מהורות היא דרך חיים אפשרית, שהחברה והמשפט צריכה לכבד" (עמ' 200-199).
לא. נזכור גם את עמדתו של השופט גולדברג, שציין בעניין נחמני כי "בסכסוך בפנינו עומדות זו מול זו זכות חיובית וזכות שלילית", הנגזרות שתיהן מן הזכות לאוטונומיה (שם, עמ' 723); אך מנגד את עמדת השופט טירקל באותה פרשה שהטעים:
"ההשקפה המודרנית, החברתית והמשפטית, מכירה באוטונומיית הרצון של הפרט. מכאן נגזרות ועומדות, לכאורה, זו לעומת זו, הזכות להיות הורה והזכות שלא להיות הורה... אכן, כפי שצוטט במאמריהם של פרופ' גנז וד"ר מרמור, מפי יוסף רז: 'אדם אוטונומי הוא אדם שכותב בעצמו את תולדות חייו'. אולם, אם להשתמש בדימוי זה, האומנם יש סימטריה בין הזכויות של כל אחד מבני הזוג לכתוב בעצמו את תולדות חייו שלו? לפי השקפתי אין סימטריה בין הזכויות, למרות הדמיון 'החיצוני' שביניהן, ואין לראות בזכות להיות הורה רק נגזרת של אוטונומיית הרצון, העומדת מול הזכות שלא להיות הורה. אולם, אפילו נראה את שתי הזכויות כנגזרות כאלה, אין הן שוות ערך ומעמד, כאילו קיום וחידלון שוים זה לזה וכאילו הם הסמלים 1 ו-0 במחשב בשיטה הבינארית"(שם, עמ' 737-736).
סבורני, כי עמדה זו אחרונה קרובה יותר לעמדה בה אני תומך, שלפיה הזכות להורות כוללת מרכיב ערכי עצמאי החורג מן הזכות לאוטונומית הרצון, בשונה מן הזכות שלא להיות הורה, המעוגנת באוטונומיה.
לב. מצאנו איפוא, כי הזכות להורות היא לכאורה ערך עקרוני בפני עצמו, טבעי וקמאי, ובמדרג גבוה בסולם ערכי אנושי; לכך מצטרפת האוטונומיה המגולמת בבחירותיו של הפרט הנלוות לה. עוד ראינו, כי הזכות שלא להיות הורה, מנגד, איננה כוללת ערך-עצמאי מוגן אלא נועדה להגן על האוטונומיה האישית של האדם בבחירתו (שלא להיות הורה, או שלא להיות הורה בשיתוף עם פלונית או פלוני). יצוין, כי גם אלה המצדדים בהיות זכות זו אינטרס בלבד, רואים בה – דומה – אינטרס שיש להגן עליו מבחינה משפטית; ראו דבריו של השופט טל בפרשת נחמני (שם, עמ' 701), שהסתייג מסיווג זה. משעמדנו על אפיונן של הזכות להורות והזכות שלא להיות הורה, נעבור עתה לבחינת מעמדם של העותרת והתורם.
על מעמדה של העותרת
לג. נראה שבמקרה דנא הפגיעה בזכות העותרת אינה נוגעת לגרעין הזכות להורות. בסיסה הראשוני של זכות זו הוא היכולת המעשית להיכנס ל"קבוצת ההורים", ולהביא ילד לעולם; אין מחלוקת של ממש כי אפשרות כזו מבחינה מעשית נתונה לה, תודה לאל. העותרת בריאה וכשירה להביא ילד לעולם ואינה כבולה (בדומה למצבה של הגברת נחמני בשעתה) לתורם בענייננו. היא יכולה לפעול בהקדם לקבלת תרומת זרע אחרת, ובמועד המועדף מבחינתה לעבור טיפולי הזרעה נוספים. העותרת טוענת, כי די בפגיעה ביכולת לבחור עם מי להביא ילדים בעולם כדי לחסות תחת הזכות המשפטית להורות. אולם הלכה למעשה אין זו פגיעה בזכות להורות, אלא כמוסבר מעלה, לכל היותר, והדבר מוטל בספק רב, פגיעה בפריפריה המוגנת על ידי זכותה לאוטונומיה (ומבלי להתייחס כרגע לשאלת היקף ההגנה, האם אכן נפגעה הזכות והאם באיזון ההולם היא ראויה להגנה). שאלה גדולה היא, ולדעתי ככלל לא תהא התשובה עליה חיובית, האם נפגעה הזכות לאוטונומיה על-ידי מיקודה בזרעו של פלוני התורם דווקא, מכל מקום כשהמדובר בתורם אנונימי.
לד. לעניין זה נטען, כי "משגמלה בלבה של העותרת ההחלטה להביא לעולם ילדים מתורם אחד בלבד, ומשהוציאה החלטה זו אל הפועל כשילדה את בתה הבכורה ..., הרי שהחלטתם של המשיבים פוגעת בזכותה של העותרת להורות" (פסקה 21 לעתירה). ואולם, כעולה מכך העותרת אינה מבקשת את ההגנה על גרעינה של הזכות להורות ולא על המעטפת המוגנת על ידי האוטונומיה, אלא על זכותה להורות מאדם פלוני, או זכותה לצאצא בעל מטען גנטי מסוים.
לה. כדי לעמוד על הקושי שבהגנה משפטית על אינטרס העותרת לשוב, להרות מאותו מטען גנטי, נשוה את מצבה למצבה של אשה נשואה שהביאה לעולם ילד ראשון במסגרת הנישואים, ובעלה הבטיח לה כי יביאו לעולם צאצא נוסף. הדברים אינם זהים כמובן, אך שתיהן אוחזות באותה הבטחה עקרונית, כי הילד השני שיצטרף למשפחה יהיה בעל אותו מטען גנטי של הילד הראשון, קרי בן או בת ביולוגיים לאותו אב. האם יכול המשפט לאכוף הבטחה זו כאשר הבעל מחליט לנתק את קשר הנישואים, וכפועל יוצא מכך גם לפגוע באינטרס האם בהורות לצאצאים בעלי אותו מטען גנטי (או בזכות הילד לאח או אחות גנטיים מלאים)? האם ניתן להצביע על אינטרס משפטי מוגן מלבד אינטרס ההסתמכות, והאינטרס הלכאורי כי חוזים יש לקיים, אף שאין כמובן להקל בהם ראש על דרך הכלל? סבורני כי התשובה לשאלות אלה אינה יכולה להיות בחיוב, ועוצמת אינטרס ההסתמכות וההסכמיות אין בה די. ועוד, יתכן שהאינטרס הנפגע במקרה של אשה נשואה כמתואר אף חזק יותר בהשוואה לענייננו, שכן הסתמכותה אולי רבה יותר נוכח יחסי הקרבה שבינה ובין בעלה; זכור כי בענייננו שלנו הבחירה כפופה גם לשיקול דעתו של הרופא המטפל, כאמור (ראו מעלה, על פי נספח ה'-2 לחוזר המנכ"ל). אמנם, לכאורה ניתן להעלות טענה, כי היחסים החוזיים במקרה של תרומת זרע מעידים על בחירה ללכת במסלול הורות אחר, "עסקי" או "כלכלי", כזה המקנה ביטחון שאינו קיים במערכת הסכמות אינטימית. לניתוח הסוגיה על בסיס זה נשוב בהמשך הדברים, ונאמר כבר כאן כי אין להלום פרופוזיציה זו.