יצוין כי עניין זליגמן יתברר בדיון נוסף בבית המשפט העליון, אך לא בסוגיה זו.
אני סבור שבבסיס קביעת רשם הפטנטים בעניין אגיס עמדה ההבנה כי הטיפול בעניינים אלה מצריך מומחיות מוסדית מיוחדת, ולכן קמה לו סמכות ייחודית. מדובר באמירה של רשות מנהלית שההסדר הנורמטיבי מכוחו היא פועלת "דורש מומחיות מקצועית". מכאן שלעמדתו משקל מהותי.
16. לקראת סיום מעניין יהיה להביא את גישתה של ד"ר סורוקר שקראה – כעניין של דין רצוי –לרכז את הסמכויות בעניין זה דווקא אצל הממונה על הגבלים עסקיים, או על התחרות (בלשון ימינו אלה). זאת משום שרשם הפטנטים אינו אמון על שיקולי תחרות ואין הוא מצויד בכלי חקירה (סורוקר, בעמ' 543-542). אני סבור שבעניין זה יש חשיבות רבה לקבל את נקודת המבט של העוסקים בתחום דיני הפטנטים דווקא. מבחינת הדין המצוי כך ציווה אותנו המחוקק. אבל קבלת נקודת המבט הזאת היא בעלת חשיבות גם מבחינת הדין הרצוי. טלו בעל מונופול כלכלי המבקש לטעון כי הפטנט שפיתח הוא בעל מורכבות יוצאת דופן; כי הושקעו בפיתוחו משאבים ניכרים ביותר; כי מתקיימות התכליות המצדיקות מתן הגנה מלאה לבעל הפטנט, באופן המצדיק שלילה של מתן זכות שימוש לאחר. אינני סבור שהממונה על התחרות יוכל להעריך כדבעי טיעונים אלה. לעומת זאת, צעידה במסלול סעיף 117 לחוק הפטנטים תוביל לכך שאם צד ירצה לערער על ההחלטה, ממילא תגיע הסוגיה בסופה של דרך לבית המשפט המחוזי (ראו סעיף 174 לחוק יחד עם סעיפים 188 ואילך). בנסיבות אלה היא תגיע להכרעה שיפוטית לאחר שהכול יצטיידו בתובנות של רשם הפטנטים, שתוכלנה לסייע בהכרעה. ההכרעה בסופה של הדרך תהיה בשלה יותר ומעמיקה יותר. זוהי תוצאה שניתן להשיג רק תוך צעידה בנתיב שמתווה חוק הפטנטים.
ומה באשר לטענה כי רשם הפטנטים אינו אמון על שיקולי התחרות, ואין הוא מצויד בכלי חקירה? התשובה מצויה בהכרעת המחוקק. המחוקק קבע כי בהפעלת סמכותו על רשם הפטנטים להיזקק לטענות בעניין הביקוש הסביר של המוצר בשוק, ולהוגנות הדרישות של בעל הפטנט בהתחשב בטובת הכלל (סעיף 119 לחוק הפטנטים; ראו לעיל בפסקה 8). שיקולים אלה חורגים, במידה מסוימת, מהמומחיות הספציפית של רשם הפטנטים, אך המחוקק הפקיד את שקילתם בידיו, כדי להגיע לאיזון הראוי בין השיקולים המתנגשים. חזקה עליו כי בהפעלת סמכותו יידרש לטענות הצדדים, ובכלל זה לחוות דעת מומחים. ככל שהכרעתו תגיע לבית המשפט המחוזי, ממילא יוכל בית המשפט להעריך את המכלול הראייתי העומד על הפרק, תוך הפקת יתרון מהעובדה שגם העמדה המקצועית שגיבש רשם הפטנטים ניצבת בפניו בבואו לבחון את המכלול.
יחד עם זאת, אני סבור כי ראוי יהיה – כעניין של דין רצוי – להגיע למצב שבו טענות הבאות לחייב מונופול כלכלי לאפשר לעשות שימוש בפטנט, תיבחנה במשולב על ידי רשם הפטנטים והממונה על הגבלים עסקיים. ניתן יהיה להגיע לכך בין בדרך של קבלת עמדתו של הממונה על התחרות אגב הדיון בפני רשם הפטנטים או בכל דרך אחרת. בכך יהיה כדי לתת משקל הולם לעובדה כי לפנינו שילוב דינים, המעורר דילמות ייחודיות כפי שטענה ד"ר סורוקר במאמרה. אך אלה הן מחשבות אודות הרצוי, אך ההכרעה בבקשה זו היא לפי המצוי.
17. לקראת סיום אציין כי הכרעתי ניתנת שעה שאין מניעה להגיש בקשה למתן רישיון כפייה בהתאם לחוק הפטנטים, ויתכן כי הייתה משתנה במקרה בו לא ניתן היה לעשות כן.
היכולת להגיש בקשה מתאימה לרשם הפטנטים אינה מובנת מאליה. סעיף 117 לחוק הפטנטים קובע כי "לא יזדקק הרשם לבקשה לפי סעיף זה אלא אם הוגשה לאחר תום שלוש שנים מיום שניתן הפטנט או ארבע שנים מיום הגשת הבקשה לפטנט, הכל לפי המאוחר". בנסיבות המקרה הנוכחי, בעת שהוגשה הבקשה לסילוק על הסף לא ניתן היה לפנות לרשם הפטנטים אך עד מועד בירורה כבר ניתן לעשות כן.
אך מה הדין במקרה שבו מוגש ההליך המשפטי בסמוך למועד שבו ניתן הפטנט, וקמה טענה כי בעל הפטנט הוא מונופול כלכלי המנצל כוחו לרעה, ומונע מאחרים, שלא כדין, את היכולת למכור את האמצאה. האם במצב דברים שכזה התשובה צריכה להיות שחובה על הטוען להמתין שלוש שנים או ארבע עובר לכך שיוכל לנקוט בצעד כלשהו? תוצאה זו היא קשה. יתכן כי המחוקק לא חשב על המקרה שבו בעל הפטנט הוא גם מונופול כלכלי. אין זה ברור כי ההגנה העומדת לבעל פטנט צריכה לעמוד במלוא עוצמתה והיקפה גם שעה שמדובר במונופול כלכלי. במקרה שכזה, ספק אם הוראה המחייבת המתנה בת שלוש שנים היא ראויה. הטענה כי מונופול כלכלי מנצל את כוחו לרעה מצדיקה את בחינת הצורך ברישיון כפייה במועד מוקדם יותר, שאחרת נראה כי תיפגע קשות תכלית חוק התחרות.
השיקולים בעניין זה הם מורכבים. יתכן כי ניתן יהיה להשלים עם תוצאה לפיה יש להמתין כמה שנים, משום שגם באפיק זה לא אלמן ישראל. ניצול לרעה של כוח מצד המונופולין יאפשר לצרכני הקצה, הצרכנים הסופיים – הרוכשים את המוצרים, לאכוף את דיני התחרות. כך, במקרה שלפנינו, הצרכנים הרוכשים את המסננים, אינם כפופים לדרישות רישיון הכפייה, שהמבקשים למכור אותם כפופים להן. הם יוכלו לנקוט בהליך מתאים לפי דיני התחרות ללא המתנה בת שלוש שנים. עוד אפשר לטעון שגם אם התוצאה היא קשה, אין מנוס מלהשלים עמה שכן זו היא קביעת המחוקק. היה זה כב' השופט, כתוארו אז, זוסמן שקבע כי "אם לא דאג המחוקק להרמוניה בין החוקים השונים לא עלינו לתקן את המעוות" (ע"א 217/65 כהן נ' פקיד השומה גוש דן, רמת גן פ"ד כ(2) 421, 445 (1966)). מנגד, יתכן כי יהיה מקום למהלך שיפוטי שיוביל לתוצאה כי במקרה שכזה ניתן יהיה לנקוט בהליך לפי דיני התחרות, או לבצע השלמת חסר שיפוטית בחוק הפטנטים עצמו.
הסוגיה היא מורכבת ומעוררת דילמות קשות. את כל אלה ניתן יהיה להותיר בצריך עיון, שכן במקרה שלפני פתוחה הדרך בפני חברת דובין לברר טענותיה בפני רשם הפטנטים. מכל מקום, טוב יעשה המחוקק אם ישקול לקבוע הסדר דינים מיוחד למקרה שבו בעל המונופולין בפטנט הוא גם בעל מונופולין כלכלי, או בעל עוצמה כלכלית ניכרת בשוק הרלוונטי.
18. נוכח התוצאה אליה הגעתי בעניין הסמכות העניינית, אינני מוצא להידרש לטענות הנוספות שהעלתה המבקשת בעניין היעדר יריבות וחוסר עילה. כמו כן, הישענות ההכרעה על נימוקים משפטיים פוטרת אותי מהצורך להידרש לעניין אי תמיכת בקשת המבקשת בתצהיר.
התוצאה
19. התוצאה היא כי אני מסלק את התביעה שכנגד מחמת חוסר סמכות עניינית. אין בכך כדי למנוע מהמשיבה לנקוט בהליך מתאים בפני רשם הפטנטים, וטענות הצדדים בעניין המחלוקת שמעלה התביעה שכנגד שמורות להם.
20. המשיבה תישא בהוצאות המבקשת בסך כולל של 8,000 ₪. אי תשלום ההוצאות תוך 30 יום מהיום יוסיף להן רכיבי ריבית והצמדה (מהיום).
המזכירות מתבקשת לשלוח ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, כ"ז אב תשע"ט, 28 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.
גרשון גונטובניק