לוז התביעה שכנגד – והדינים הנדרשים לבירורה
7. חברת דובין מעוניינת לכפות על חברת שטראוס מים לאפשר לה לעשות שימוש במוצר המוגן בפטנט. זהו לוז תביעתה. אכן, חברת דובין הפנתה לסעדים אחרים המבוקשים על-ידה. היא ציינה שהיא עותרת לכך שבית המשפט יכריז על חברת שטראוס מים כעל מונופול בשווקים הרלוונטיים. אולם ברור כי סעד זה אינו עומד לבדו, ואין לו זכות קיום כשלעצמו. הדיון שמבקשת חברת דובין לערוך אינו אקדמי-כלכלי-סוציולוגי, הבא למפות את כוחה המסחרי של המבקשת, ואת כשליו של השוק בו היא פועלת. מטרת ההצהרה היא לשמש בסיס ורקע לתקיפת סירובה של חברת שטראוס מים לאפשר לאחרים למכור את המסננים. כל הדרכים מובילות אפוא למטרה המרכזית שמציבה חברת דובין, אותה היא מבקשת להשיג באמצעות התביעה שכנגד, והיא "לחייב את שטראוס מים למכור לחברת דובין חלקי חילוף, לרבות פילטרים מקוריים, של ברי המים הנמכרים על-ידה, במחיר סביר ולכל הפחות במחיר שלא יכלה על המחיר בו נמכרים הפילטרים ללקוחותיה הנמצאים 'במסלול שירות' "(פסקה 46.6 לכתב התביעה שכנגד).
8. דרישה לחיוב מסוג זה מוסדרת בחוק הפטנטים. סעיף 49 לחוק הפטנטים קובע כך:
49א. זכויות בעל הפטנט וסייג לניצול הפטנט
(א) בעל פטנט זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכח המוגדר באותן התביעות, עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט (להלן – הפרה).
ומהו ניצול אמצאה? זה מוגדר בסעיף ההגדרות של החוק:
"ניצול אמצאה" –
(1) לענין אמצאה שהיא מוצר, כל פעולה שהיא אחת מאלה – ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות;
(2) לענין אמצאה שהיא תהליך – שימוש בתהליך, ולגבי מוצר הנובע במישרין מן התהליך – כל פעולה שהיא אחת מאלה: ייצור, שימוש, הצעה למכירה, מכירה או ייבוא לצורך אחת מהפעולות האמורות;
אך למעט אחת מאלה:
(1) פעולה שאינה בהיקף עסקי ואין לה אופי עסקי;
(2) פעולה נסיונית בקשר לאמצאה שמטרתה לשפר אמצאה או לפתח אמצאה אחרת;
(3) פעולה הנעשית לפי הוראות סעיף 54א [פעולה ניסיונית להשגת רישוי].
נמצא, שמכירת מוצר המוגן בפטנט היא ניצול אמצאה, וסעיף 49א לחוק הפטנטים חל על תחום זה. לבעל פטנט עומד אפוא הכוח למנוע מאחרים לנצל את האמצאה שניתן לגביה הפטנט, בהתאם לתנאים הקבועים בדין. כוח זה הוא מונופולין, שצודקת המשיבה בטענתה, שאין לבלבל בינו לבין המונופולין המוסדר בחוק התחרות. הכוח אינו מוחלט. במידה שהוא מנוצל לרעה ניתן להתערב ולכפות אפשרות לעשות שימוש באמצאה המוגנת.
חוק הפטנטים מתווה את הדרך לבירור טענות אודות ניצול לרעה מצד בעל הפטנט. וכך מורה אותנו סעיף 117 לחוק:
117. סמכות ליתן רישיון כפיה
(א) שוכנע הרשם כי בעל פטנט מנצל לרעה את המונופולין שיש לו, רשאי הוא ליתן למי שהגיש לו בקשה על כך בדרך שנקבעה ושילם את האגרה שנקבעה רשיון לנצל את האמצאה נושא הפטנט.
(ב) לא יזדקק הרשם לבקשה לפי סעיף זה אלא אם הוגשה לאחר תום שלוש שנים מיום שניתן הפטנט או ארבע שנים מיום הגשת הבקשה לפטנט, הכל לפי המאוחר.
החוק גם מגדיר מהו ניצול לרעה של מונופולין, וזאת כאמור בסעיף 119:
119. ניצול מונופולין לרעה – מהו?
רואים ניצול מונופולין שיש בפטנט כניצול לרעה, אם נתקיימה לגבי האמצאה או המוצר או התהליך שהם נושאי הפטנט אחת הנסיבות שלהלן, ובעל הפטנט לא הראה הצדק סביר לקיומה –
(1) אין מספקים בתנאים סבירים בישראל את מלוא הביקוש למוצר;
(2) התנאים שהתנה בעל הפטנט להספקתו של המוצר, או מתן רשיון לייצורו או לשימוש בו, אינם הוגנים בנסיבות הענין ואינם מתחשבים בטובת הכלל, והם נובעים בעיקר מעצם קיום הפטנט;
9. אלא שלצד הוראות אלה חלים דיני התחרות הכלכלית. כזכור, חברת דובין טוענת שאין לפנינו בעל פטנט מן המניין אלא מיוחד. לשיטתה, לפנינו מונופול כלכלי, המפר את הוראות סעיף 29 לחוק התחרות. סעיף זה קובע:
29. סירוב בלתי סביר
לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין.
לשיטת המשיבה, חברת שטראוס מים היא בעל מונופולין, וסירובה לאפשר לה לשווק את המסננים הוא בלתי סביר. על רקע זה היא מבקשת לעמוד על משמר זכויותיה באמצעות צעידה באפיק הדיוני שמתווה חוק התחרות הכלכלית.
10. הנה לנו שני אפיקי דינים – דיני הפטנטים מזה ודיני התחרות הכלכלית מזה. כל אפיק ותכליתו; כל אפיק וההסדרים המהותיים והדיוניים שהוא קובע.
היחס בין דיני התחרות החופשית לדיני הפטנטים
11. האם התובע יכול לבחור בין נקיטה בהליך לפי חוק התחרות לבין נקיטה בהליך לפי חוק הפטנטים כראות עיניו, שעה שלטענתו בעל הפטנט הוא גם בעל מונופולין כלכלי?
שתי מערכות הדינים – דיני התחרות הכלכלית ודיני הקניין הרוחני – יכולות לחול על בעל מונופולין כלכלי. יכולה חברה להיות בעלת פטנט, ובה בעת להגיע לעוצמה כלכלית בשווקים מסוימים, שתהפוך אותה לבעלת מונופולין כלכלי. במקרה שכזה היא תהיה כפופה הן לדינים אלה הן לאלה. כך, בעניין מגל מערכות נדחתה הטענה כי היותה של חברה בעלת פטנט במוצר מובילה לאי-תחולת דיני התחרות בעניינה. כבוד השופט עדיאל ציין (שם, בפסקה 80 לפסק הדין) כי:
חוק ההגבלים העסקיים אינו עומד בסתירה או בהתנגשות לחוק הפטנטים. העובדה שהמחוקק הפקיד בידו של אדם זכות סטטוטורית בתחום הפטנטים, אין משמעה שהמחוקק גם היה מוכן להשלים מראש עם מצב שבו בעל הפטנט ינצל לרעה את מעמדו בשוק ויפגע בציבור. גם אם נראה בזכות פטנט משום מונופולין (וכפי שיוסבר בהמשך, לדעתנו, אין מדובר במונופולין כמשמעו בחוק ההגבלים העסקיים), מונופולין זה אינו מקנה לבעליו, בהכרח, חסינות מפני ניצול לרעה של מעמדו בשוק בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים.
ועוד נפסק כי התכליות של שני הדינים, דיני התחרות החופשית ודיני הפטנטים, דווקא מתיישבות באופן הרמוני זו עם זו (בפסקה 83):
תכליתם הבסיסית של שני החוקים הנה, אפוא, להגדיל את הרווחה החברתית. מבחינה זו אין התנגשות בין חוק ההגבלים העסקיים לבין חוק הפטנטים. דווקא התחרות החופשית, היא אשר מאפשרת ומעודדת,..., את "הגשמת האוטונומיה" של הפרט ומהווה "תמריץ לייעול, לפתוח ולחדשנות" [...]. מדובר אם כן בחוקים שביסודם מטרה משותפת, הגם שכל אחד משני החוקים עושה כן מזווית ראיה אחרת. חוק ההגבלים העסקיים מתמקד בהגנה על התחרות תוך התמודדות עם מצבי כשל שוק, בכלל זה קיומו של כוח שוק. חוק הפטנטים מבקש "לפתח ולעודד שיטות ייצור חדשות ולשפרן באמצעות כוח האמצאה של האדם" (פסה"ד בעניין טבעול לעיל), תוך מתן תמריצים למחדשים ולממציאים. מתוך שתי גישות שונות אלו, באים החוקים למלא את אותה מטרה - הגדלת הרווחה החברתית - תוך שהם משלימים האחד את השני.
יחד עם זאת, כב' השופט עדיאל לא שלל את האפשרות כי תתקיים התנגשות נקודתית בתחום מסוים בין שתי מערכות דינים, באופן שהנורמה האחת תשלול את תחולת האחרת (שם, בפסקה 77). הוא הפנה לפסיקה בעניין ערר (י-ם) 7/95 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (פורסם במאגרים; 1997; בפסקה 18) לפיה:
יש לפרש את חוק ההגבלים העסקיים בהרמוניה עם דין אחר (בדרגה נורמטיבית זהה) החל על אותו עניין, ובאופן שאינו שולל את תחולתם של דיני ההגבלים העסקיים. ניתן ללמוד על שלילה מכללא של דיני ההגבלים העסקיים, מקום שאלה מתנגשים עם הסדרים סטטוטוריים אחרים, באופן שאינו מאפשר להחיל את שתי מערכות הדינים, זו לצידה של זו, על אותו מונופולין, וכאשר הפרשנות המשפטית הראויה מחייבת (וכך יהא הדבר בדרך כלל) להעדיף את ההסדר הסטטוטורי הספציפי החל על אותו מונופולין.
קיומו של הסדר סטטוטורי חלופי, אין בו, ככלל, כדי לשלול את תחולתם של דיני ההגבלים העסקיים, כל עוד אין הוא מתנגש בדינים אלה באופן שאיננו מאפשר להחילו לצדם.
12. למפגש הדינים הזה, בין דיני התחרות לדיני הפטנטים, יכולות להיות השלכות נורמטיביות ברורות. הוא יכול להחליש, במקרים המתאימים, את ההגנה הקניינית העומדת לרשות בעל הפטנט.
יש הטוענים כי מונופול כלכלי אינו זכאי לאותה ההגנה של בעל פטנט שאינו כזה (ראו הדיון אצל ד"ר איריס סורוקר "הפקעת ההגנה הקנינית מבעל הפטנט בנקודת היהפכותו למונופול" עיוני משפט כט 509 (תשס"ז)(להלן: סורוקר)). לשיטתה של ד"ר סורוקר "החשש המוצק לעיכוב הפעילות החדשנית כתוצאה מן המונופול מהווה בעיני טעם מכריע להתערבות בהגנת הפטנט בנקודה שבה בעל הפטנט נהפך למונופול במובנו הכלכלי" (שם, בעמ' 532). ועוד היא מציעה "להפקיע את ההגנה הקניינית בנקודת היהפכותו של בעל הקניין הרוחני למונופול במובנו הכלכלי" (שם, בעמ' 536).
דיני התחרות ודיני הפטנטים מקרינים, אפוא, אלה על אלה. כך, נראה לי ברור שהיותו של בעל הפטנט גם מונופול כלכלי יכולה להשליך על הפעלת סעיף 117 לחוק הפטנטים. סעיף 119 לחוק, מתייחס, כזכור, לסבירות מימוש הביקוש למוצר ולתנאים להספקתו. העובדה כי בעל הפטנט הוא מונופול כלכלי יכולה להקרין, כמובן, על בחינתן של סוגיות אלה. ועדיין, הייתי נזהר מפני אימוץ כלל נחרץ לפיו די בהיותו של בעל הפטנט גם מונופול כלכלי כדי לאפשר את כפייתו לאפשר לאחרים לנצל את האמצאה המוגנת. ראשית, החוק דורש ניצול לרעה של הכוח של בעל הפטנט. ייתכן שיהיה קל יותר להוכיח זאת שעה שמדובר במונופול כלכלי, אך על פניו אין די בסטטוס של גוף כמונופול, כדי למלא אחר יסוד הניצול לרעה. שנית, ייתכן כי המונופול הכלכלי השקיע אמצעים יוצאי דופן בפיתוח, באופן המצדיק מתן הגנה השמורה לבעלי פטנטים, ואין בהיותו מונופול כלכלי, אפילו בעת הפיתוח, כדי לשנות. קביעת כלל נחרץ, המפקיע ממונופול כלכלי את ההגנה הנתונה לבעלי פטנטים, עלולה לפגוע יתר על המידה בתמריץ של גופים מונופוליסטים לעסוק בחידושים טכנולוגיים, ובכך תפגענה התכליות שבאים דיני הפטנטים לקדם. אכן, כפי שמציינת ד"ר סורוקר, ניתן להתגבר על שיקולים אלה באמצעות גובה הפיצוי שיינתן למונופול הכלכלי, אך לא תמיד יהיה בכך די. נראה כי ראוי לבחון כל מקרה לגופו.
השאלה הקונקרטית – היחס בין סעיף 117 לחוק הפטנטים לחוק התחרות
13. על רקע ניתוח כללי זה בשלה העת להכריע בשאלה שבמוקד הבקשה – מהו היחס בין סעיף 117 לחוק הפטנטים לבין חוק התחרות. האם החוקים השונים מקנים זכות בחירה לתובע לבחור באיזה נתיב לצעוד? או שמא, היות והוא מבקש לכפות על בעל פטנט לעשות שימוש באמצאה המוגנת, שומה עליו לקיים אחר הוראות חוק הפטנטים?
אם לא היה מדובר בטענה למונופולין כלכלי, היה חייב התובע, המבקש לכפות על בעל פטנט מתן אפשרות לעשות שימוש באמצאה מוגנת, לצעוד בנתיב חוק הפטנטים. האם די בעובדה שהוא טוען שהנתבע הוא בעל מונופול כלכלי כדי לאפשר לו לסטות מדיני הפטנטים, ולנהל התדיינות ללא המגבלות הדיוניות הקבועות בהם?
תשובתי היא בשלילה, והיא נשענת על הגשמת רצונו של המחוקק.
אין זה עניין של מה בכך לכפות על בעל פטנט לאפשר ניצול של האמצאה מושא הפטנט. ישנן "גם שיטות משפט שרישיון הכפייה (ובמיוחד רישיון כפייה לטובת בעל פטנט תלוי) אינו מקובל בהן כלל ועיקר כמו, למשל, שיטת המשפט בארצות הברית" (עופר טור-סיני אמצאות עוקבות בדיני פטנטים 315 (2017)). בעניין זה נוהגים הסכמים בינלאומיים, המציבים תנאים בפני מדינות שתבקשנה להעניק רישיונות כפייה במשפטן הפנימי. "רשימת התנאים הארוכה נבעה מהצורך למצוא פשרה בין המדינות התומכות במוסד של רישיון הכפייה (שהן ברובן מדינות מתפתחות, הנעדרות פעילות מחקר ופיתוח ענפה משל עצמן) לבין המדינות העוינות מוסד זה, ובראשן ארצות הברית" (שם, בעמ' 316). ישראל הכירה ברישיון כפיה כבר בראשית הדרך לפני שנים רבות, "אך במסגרת התיקונים שנעשו בחוק לאחר הצטרפות ישראל להסכם הטריפס תוקן גם הפרק העוסק ברישיונות כפייה (ובכללו הסעיף הכולל הסדר זה) כדי ליישר קו עם הוראות ההסכם" (שם, בעמ' 318). רובם של תיקוני החקיקה באו לצמצם האפשרות להעניק רישיונות כפיה, בהתאם להסכם הבינלאומי, ובכך חוּזק כוחו של בעל הפטנט (עופר טור-סיני "דיני קניין רוחני – צעידה אל מילניום חדש (מגמות וחידושים במשפט הישראלי)" קרית המשפט ח 177, 204 (2005)).
הנה כי כן, לפנינו תחום בעל רגישות כלכלית, ציבורית ואף בינלאומית. המחוקק התווה דרך דיונית מיוחדת כדי לדון בבקשה של אדם לכפות על חברו, בעל הפטנט, את האפשרות לעשות בו שימוש, בתקופה בה הוא זכאי לבלעדיות בשימוש שכזה. על מידת החשיבות שייחס המחוקק להכרעה בסוגיות רגישות אלה ניתן ללמוד מהעובדה שהוא קבע כי סגן הרשם לא יוכל למלא את הסמכויות שבסעיף 117 (ראו סעיף 158(ג) לחוק), ומכאן שעל הרשם להידרש לנושא בעצמו.
לא נעלמה מעיני המציאות לפיה סעיף 117 לחוק הפטנטים מיושם לעיתים נדירות ביותר, אם בכלל. אך אין בכך כדי לשנות מתקֵפות הניתוח בכל הנוגע בכוונת המחוקק. מי יודע, אולי בזכות הבקשה שלפני נרים תרומה לריענון נתיב דיוני ומהותי שלא נעשה בו כמעט שימוש.
14. נוכח מצב דברים זה מתקיים בענייננו חוק מיוחד שנותר לעמוד על כנו גם נוכח החוק הכללי, או אם תרצו נורמה מיוחדת הגוברת על הנורמה הכללית (אהרן ברק פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית 569 (1992); וראו גם הניתוח שם, בעמ' 551).
אכן, דיני התחרות החופשית חלים במקביל לדיני הפטנטים. אך לפנינו דין מיוחד הנוגע בכפיית בעל פטנט לעשות שימוש באמצאה המוגנת. לדרישה שכזו הציב המחוקק מנגנונים מיוחדים הבאים לוודא כי היא תתברר בזהירות הראויה, ועל ידי גורם שיש לו בקיאות מוסדית מיוחדת בדיני הפטנטים – רשם הפטנטים, הוא עצמו ולא מלאך, הוא ולא שרף, הוא ולא שליח. במצב דברים שכזה יש לכבד את הכרעתו של המחוקק, ולברר את הסוגיה, תחילה, בפני הגורם בעל המומחיות המוסדית הרלוונטית.
הסדר ספציפי זה אינו שולל את תחולתם הכללית של דיני התחרות על בעל הפטנט שהוא גם בעל מונופול כלכלי. כך, למשל, אם הייתה טענה של צרכני ברי מים כי המחירים בהם נמכרים המסננים משקפים ניצול של כוח מונופוליסטי, לא היה בעובדה שהמונופול הוא בעל פטנט כדי לשנות, או למנוע את בירור טענתם במתכונת שמתווה חוק התחרות. מכאן שקביעתי עולה בקנה אחד עם עניין מגל מערכות. אין היא משקפת גישה לפיה דיני הפטנטים מונעים תחולה של דיני התחרות הכלכלית. התחולה היא מקבילה. אלא שגם לפי עניין מגל מערכות ישנם מקרים שבהם יש לתת עדיפות להסדר סטטוטורי ספציפי על ההוראות הכלליות (ראו לעיל בפסקה 11). זאת ועוד; במסגרת ההסדר הספציפי ניתן יהיה לשקול את הטענה כי לפנינו מונופול כלכלי. טענה זו, כפי שראינו, יכולה להשליך על דיני רישיון הכפייה, אך המשבצת הנורמטיבית לבירורה תהיה עדיין ההסדר שבחוק הפטנטים.
15. אני מתחזק בדעתי שעה שאני לוקח בחשבון את החלטת רשם הפטנטים, כתוארו אז, יואל צור, שהחליט בעניין Fisons Ltd נ' אגיס תעשיות (1983) בע"מ, הליך טרומי במסגרת בקשה למתן רשיון כפיה (פורסם במאגרים; 1987) כי בקשה למתן רישיון כפיה מצויה "בסמכותו הייחודית של רשם הפטנטים" (סעיף 6(ג) להחלטה)(להלן: עניין אגיס). אכן, החלטה זו אינה מחייבת את בית המשפט, הבא לנתח סוגיה שבדיני סמכות. שיקול הדעת הוא לעולם שלו. יחד עם זאת, במסגרת ההליך הפרשני, ניתן לייחס משקל גם לעמדת הרשות המינהלית הרלוונטית. כפי שציינה כב' השופטת וילנר (ברע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים; 2018; בפסקאות 34-34 לפסק הדין)):
בניגוד לעמדה האמריקאית, בה נוהגת גישה התומכת באימוץ הפרשנות הנוהגת על-ידי הרשות המינהלית כאשר היא פרשנות אפשרית, הפסיקה הישראלית בוחנת כל מקרה לנסיבותיו....
באילו נסיבות ייטה בית המשפט לאמץ את פרשנות הרשות המינהלית? מהפסיקה עולה כי מקום בו קיימת עמימות פרשנית, ולשון דבר החקיקה מאפשרת פרשנויות שונות, עשויה הפרשנות של הרשות המינהלית – ככל שהיא אינה סותרת את לשון ההוראה – להכריע את הכף. כמו כן, ככל שההסדר הנורמטיבי עוסק בתחום הדורש מומחיות מקצועית והיכרות קרובה ומעמיקה עם יישום ההוראות בשטח, ייטה בית המשפט לאמץ את פרשנותה של הרשות המינהלית.