עוד נטען כי המשיבה ידעה או למצער היה עליה לדעת אודות החריגה מההרשאה, בין היתר לאור העובדה שמר בהרטי מכהן כנושא משרה הן במבקשת והן במשיבה; ומשום שהייתה לה גישה לפרוטוקולים של המבקשת מתוקף בדיקת הנאותות הכרוכה בהתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית. המשיבה יכולה הייתה לברר האם ההקצאה בוצעה כדין, אך היא עצמה את עיניה לכך.
18. המבקשת התייחסה גם לטענה לפיה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של דאוס עולה כי מר גורדון אדוארדס (בעל השליטה במבקשת שהיה באותו המועד גם יו"ר דירקטוריון משותף בה, להלן גם: "מר אדוארדס"), חתם על אישור ההקצאה בדאוס. לטענתה עובדה זו לא הוכחה שכן מר אדוארדס לא הגיש תצהיר ולא העיד בבית המשפט. על כל פנים, את הפרוטוקול עליו מופיעה לכאורה חתימתו של מר אדוארדס אין לקבל כראיה כי אף אחד מהחתומים עליו לא מסר תצהיר ביחס אליו.
המבקשת הדגישה כי דבר ההקצאה הוסתר מחברי הדירקטוריון שלה שלא היו נגועים בניגוד עניינים. לטענתה, העובדה כי המבקשת לא העלתה במסגרת דיווחיה כל טרוניה או הסתייגות מההקצאה מלמדת יותר מכל על הסתרתה.
19. המבקשת הוסיפה וטענה כי אף אם ייקבע שההקצאה בוצעה ואושרה כדין, יש לקבוע כי תנאי הסכם ההלוואה השלישית לא אושרו כדין במוסדותיה. זאת מאחר שבעת ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית, לא עמד בפני דירקטוריון המבקשת או האסיפה הכללית המידע לפיו הבטוחות להסכם ההלוואה יובטחו בשעבוד על נכסי החברה הבת אתלון, וכי תעמוד למשיבה האפשרות לממש שיעבוד זה בסעד עצמי.
לטענת המבקשת, לאור לוח הזמנים הדחוק, רק תנאי מזכר העקרונות הובאו לאישור האסיפה הכללית. ואולם, במזכר העקרונות לא נזכר השעבוד על מניות דאוס שבידי אתלון, ואף לא צוין כי למשיבה תהיה אפשרות לממש את השעבוד דרך העברת מניות דאוס לעצמה. מכאן כי הסכם ההלוואה השלישית שנחתם כלל תנאים שלא אושרו בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק ואשר היו טעונים אישורים נוספים.
20. המבקשת התייחסה לעובדה שבהסכם ההלוואה השלישית כפי שהוא נחתם בסופו של דבר, נכללה התייחסות להסכם השעבוד. היא ציינה שאין ביסוס לטענה ביחס לחובתם של הדירקטורים לקרוא את כלל מסמכי ההתקשרות של החברה. לשיטתה די בכך שהדירקטורים אישרו את מזכר העקרונות שלא כלל שיעבוד על מניות אתלון. המבקשת הוסיפה כי לאחר אישור תנאי ההלוואה השלישית על ידי האסיפה הכללית, התנהל משא ומתן מול המשיבה אודות תנאי ההסכם המפורט, והמשיבה ידעה שהסכם ההלוואה כולל תנאים שלא אושרו כדין על ידי המבקשת.
המבקשת הדגישה כי כדי שיהיה תוקף לזכות המשיבה לממש את השעבוד במימוש עצמי, נדרש גילוי לכל הגורמים שהחליטו לאשר את ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית. מאחר שמידע מהותי זה לא גולה, הרי שנפל פגם מהותי באישור העסקה, והמבקשת זכאית לבטל את אותן הוראות בהסכם ההלוואה השלישית המקנות למשיבה סעד של מימוש עצמי. לכן על בית המשפט להיעתר לסעדים המבוקשים בבקשה ולקבוע כי את הבטוחות שבהסכם ההלוואה השלישית יש לממש בהתאם לתנאים שאושרו על ידי האורגנים המוסמכים של המבקשת - קרי על פי תנאי אגרת החוב הישראלית.
עוד נטען כי לאחר החתימה על הסכם ההלוואה השלישית, רשמה המבקשת ברשם החברות בישראל שעבוד קבוע על כל מניות דאוס שבבעלותה, בהתאם לתנאים באגרת החוב הישראלית. על פי תנאי אגרת החוב (שהם כאמור התנאים היחידים שאושרו כדין במוסדות המבקשת לטענתה), המשיבה לא הייתה זכאית לסעד של מימוש עצמי. אולם, ה"ה מור ומקגי פעלו יחד תוך הפרת חובות האמון כלפי המבקשת והחתימו את אתלון על הסכם השעבוד שבו נקבע הסעד של המימוש העצמי.
21. המבקשת הדגישה כי אין רלוונטיות לכך שמי שהתקשרה בהסכם השעבוד היא חברת אתלון המצויה בשליטתה המלאה של המבקשת. בהקשר זה היא הפנתה בין היתר להחלטה 101-1 של סגל רשות ניירות ערך, וטענה כי עולה ממנה שגם עסקאות עם חברות בבעלות ובשליטה מלאה של חברה, נופלות בגדר עסקה של החברה עם בעל השליטה בה.
המבקשת ציינה כי לאחר שהיא לא עמדה בפירעון ההלוואה, סיכלה המשיבה את האפשרות למכור את מרכז הנתונים והותירה את המבקשת בלעדיו ועם התחייבויות לפירעון הלוואותיה. המבקשת הדגישה כי המשיבה ומר בהרטי ידעו על שתי ההצעות שעמדו לרכישת הנכס בתמורה העולה משמעותית על חוב המבקשת למשיבה. לכן הם פעלו למימוש העצמי של השעבוד על ידי העברת מניות דאוס לידי המשיבה. מהלך זה – כך נטען - נועד לאפשר למשיבה לגרוף לעצמה את הרווחים מהמכירה.
22. המבקשת התייחסה לטענות המשיבה בעניין תחולת הדין הזר ותניית הבוררות. לגישתה, הטענות ביחס להקצאה הפסולה אינן כפופות לדין הזר. מעבר לכך נטען כי המבקשת עתרה לסעד הצהרתי לפיו אגרת החוב בישראל חלה על כלל מניות דאוס, בין היתר מאחר שאלה הם התנאים שאושרו על ידי האסיפה הכללית שלה. אגרת החוב כפופה לדין בישראל והיא אינה כוללת כל תניית בוררות.
עוד התייחסה המבקשת לטענות המשיבה ביחס לחוות-הדעת שניתנו למשיבה. לטענתה, חוות הדעת הללו אינן עוסקות בהקצאה הפסולה. מעבר לכך נטען כי הואיל ומר בהרטי כיהן הן כיו"ר הדירקטוריון במבקשת והן כיו"ר הדירקטוריון במשיבה, ידיעתו על ההקצאה הפסולה תקפה גם ביחס למשיבה. בנסיבות אלה, ההסתמכות על חוות הדעת אינה יכולה להועיל למשיבה. עוד ציינה המבקשת כי חוות הדעת השנייה שניתנה על ידי עורך הדין במאוריציוס, אינה קבילה כראיה מאחר ועורך חוות הדעת לא הגיש תצהיר. חוות הדעת השנייה הוגשה בסוף דיון ההוכחות ואין כל ראיה שהיא אותנטית.
23. המבקשת הוסיפה כי אין לתת אמון בעדותו של מר סייד, שכן הוא שיקר בעניין מהותי שבמחלוקת. כך, מר סייד העיד כי מניות דאוס נמכרו בחודש מאי 2018. אולם בדיעבד התברר כי המשיבה מכרה את מניות ונינגה שבבעלות דאוס בעוד שמניות דאוס נותרו בבעלותה. בנוסף לכך מרבית האמור בתצהירו של סייד מהווה עדות מפי השמועה שאין לקבלה. אותו דין חל גם על הפרוטוקולים שהוא צירף לתצהירו שאינם קבילים.
המבקשת הוסיפה כי עסקת המכירה מעלה תהיות לגבי תום ליבה של המשיבה שהצהירה כי היא מסכימה לאפשר למבקשת להביא קונים לנכס שהוחזק על ידי דאוס (הוא מרכז הנתונים), בעודה מסתירה כי למעשה אין בכוונתה לאפשר למבקשת לממש את האפשרות הזו.
טענות המשיבה
24. המשיבה טענה כי התובענה דנן נועדה להקשות עליה במימוש הבטוחות שהיא קיבלה כדין כנגד סכומים שהיא הלוותה למבקשת. לגישתה יש מקום לסלק את התובענה על הסף מאחר שקיימת תניית בוררות בהסכם השעבוד בין אתלון, דאוס והמשיבה; ומשום שהפורום הנאות לדיון בה אינו הפורום הישראלי, כאשר ההקצאה נושא התובענה היא הקצאה שבין שתי חברות זרות ולכן הוראת חוק החברות הישראלי אינן חלות עליה. המשיבה הוסיפה כי יש לדחות גם את הבקשה לפיצול סעדים שאין לה הצדקה.
25. לגופו של ענין טענה המשיבה כי ההקצאה איננה הקצאה פסולה, וכי היא קיבלה את כלל האישורים הנדרשים לביצועה. בכלל זה חתמו על ההקצאה חמישה דירקטורים של דאוס ביניהם גם יו"ר דירקטוריון משותף של המבקשת ובעלת השליטה בה, מר אדוארדס, ומר בוזוקי חתם על ההקצאה בשמה של החברה. ההקצאה נדונה בוועדת הביקורת של המבקשת כאשר אף אחד מהדירקטורים לא העלה טענה או התנגדות ביחס אליה.
המבקשת לא הציגה ולו מסמך אחד המעיד על התנגדותה הנטענת של גב' סרוסי להקצאה בזמן אמת. גב' סרוסי לא שאלה שאלות ביחס להקצאה, ולא הביעה את עמדתה לפיה יש לפעול בדרך שונה מאשר המרת החוב להון (שבשלה בוצעה ההקצאה). בנוסף, אין לקבל את טענת המבקשת לפיה ההקצאה נדונה בישיבת הדירקטוריון אך לא אושרה, שכן היעדר ההתנגדות מעיד על אישור המהלך.
המשיבה הוסיפה וציינה כי ההקצאה נרשמה בדוח הכספי של דאוס. מדיווחה הציבוריים של המבקשת, ובפרט מהדוח השנתי שלה מיום 31.3.2016, עולה כי היא התייחסה אל ההקצאה כאל עובדה מוגמרת. לכן יש לדחות את טענות המבקשת לפיהן נודע לה אודות ההקצאה הפסולה רק במועד סמוך להגשת התביעה. אילו הייתה המבקשת סבורה בזמן אמת כי אכן מדובר בהקצאה פסולה, היא הייתה מזכירה זאת בדו"ח השנתי שלה או מיידעת את ציבור המשקיעים על כך במסגרת דיווח מידי.
26. המשיבה הדגישה כי היא עצמה לא הייתה צד להליך ההקצאה והיא לא הייתה מעורבת בביצועה, וכך גם הבהיר מר סייד בחקירתו. לכן יש לדחות את טענות המבקשת לפיהן המשיבה "עצמה את עיניה" ולא קיימה את חובתה לברר האם ההקצאה (שבה היא לא הייתה מעורבת ואשר התבצעה קודם להסכם ההלוואה השלישית) אכן נערכה כדין.
עוד אין לקבל את טענת המבקשת לפיה הטעם להקצאה היה כדי לאפשר למשיבה לממש את השעבוד בקלות וללא כפיפות לדין הישראלי. ההקצאה נערכה במועד מוקדם למועד ההלוואה השלישית. בנוסף, לא יכול להיות חולק כי במועד ההלוואה השלישית המשיבה לא ידעה כי המבקשת לא תשיב את ההלוואה: לו הייתה המשיבה יודעת זאת, היא הייתה נמנעת ממתן ההלוואה. כמו-כן, ובניגוד לטענת המבקשת, להקצאה היה היגיון וטעם כלכלי שהצדיק את ביצועה.
בנוסף טענה המשיבה כי יש לדחות את טענת המבקשת לפיה מר בוזוקי חרג מסמכותו וחתם על אישור ההקצאה בשמה. זאת מאחר שהטענה נטענה בעלמא ובהסתמך על מסמך זכויות חתימה עלום המופיע כנספח ו' לכתב ההמרצה שכלל לא רלוונטי לתביעה.
27. המשיבה ציינה כי שתי ההלוואות הראשונות שהיא העמידה למבקשת היו אמורות להיות מובטחות בשעבוד צף על כל נכסי המבקשת. אולם המבקשת הפרה את התחייבויותיה ולא רשמה שיעבוד כאמור. הסכם ההלוואה השלישית נערך כאמור לאחר ההקצאה. במועד ההתקשרות בו החזיקה המבקשת רק ב-18% ממניות דאוס ו-82% ממניות דאוס היו מוחזקות כבר על ידי אתלון. בהסכם ההלוואה השלישית נקבע כי סמכות השיפוט בכל הנוגע אליו נתונה באופן לא בלעדי לבית-המשפט בקנדה והדין החל עליו הוא הדין הקנדי. המשיבה הבהירה שבתחילת המשא ומתן לקראת החתימה על הסכם ההלוואה השלישית, היא לא ידעה על אחזקות דאוס שבידי אתלון. לכן, הטיוטות הראשונות של ההסכם לא כללו התייחסות להסכם השעבוד. בהמשך, לאחר שהדבר נודע לה – הוכנסו שמה של אתלון והסכם השעבוד להסכם.
28. המשיבה הוסיפה והדגישה כי היא הייתה היחידה שהייתה מוכנה להעמיד למבקשת את ההלוואה במועד ההתקשרות בהסכם ההלוואה השלישית. לגישתה, אגרת החוב והסכם השעבוד נחתמו בהתאם לתנאי ההלוואה השלישית ומכוחה. בהתאם, מכוח הסכמים אלה הוטלו שעבודים על כלל נכסי המבקשת לרבות על מניות דאוס. אגרת החוב מתייחסת לשעבוד קבוע על נכסי המבקשת ובכלל זה 18% מניות דאוס שהיו בבעלותה של המבקשת במועד החתימה על אגרת החוב. בנוסף ומאחר ו-82% ממניות דאוס הוחזקו על ידי המבקשת באמצעות חברת אתלון, נחתם ביום 29.1.2016 הסכם שעבוד נוסף בין אתלון והמשיבה לבין דאוס, בו שועבדו מניות דאוס שהוחזקו בידי אתלון לטובת המשיבה.
29. המשיבה ציינה כי הסכם ההלוואה השלישית מתייחס באופן מפורש להסכם השעבוד עם אתלון. לכן יש לדחות את טענות המבקשת לפיהן הדירקטורים במבקשת לא ידעו אודות חלק זה בהסכם. גב' סרוסי לא יכולה לטעון כי הסכם השעבוד עם אתלון לא הובא לידיעתה, כאשר היא הודתה בחקירתה כי לא טרחה לקרוא את הנוסח הסופי של הסכם ההלוואה השלישית.
30. באשר להסכם השעבוד טענה המשיבה כי נקבע בו שחל עליו דין מדינת מאורציוס. הסכם זה אף כולל תניית בוררות הקובעת כי כלל המחלוקות יוכרעו במסגרת בוררות במאוריציוס. לטענת המשיבה, אגרת החוב חלה על 18% ממניות דאוס המוחזקות על ידי המבקשת, ואותה ניתן לממש בהתאם לדין הישראלי. מנגד, הסכם השעבוד חל על 82% ממניות דאוס המוחזקות בידי אתלון, ועליו חלים דיני מאוריציוס. מכאן כי אין כל יסוד לטענת המבקשת לפיה אגרת החוב חלה על כלל מניות דאוס המוחזקות בידי אתלון, ולא נפל פגם במימוש השעבוד שנרשם לטובתה של המשיבה.
31. עוד ציינה המשיבה כי המבקשת דיווחה בדיווחים מיידים אודות מכתב ההתראה לפני המימוש והודעת מימוש השעבוד. זאת מבלי שהיא ציינה בדיווחים אלה את טענותיה באשר להסכם ההלוואה השלישית וסעד המימוש העצמי. לטענתה של המשיבה, לו הייתה המבקשת סבורה בזמן אמת כי נפלו פגמים באישור הסכם ההלוואה השלישית או הסכם השעבוד, חזקה כי הייתה מיידעת את ציבור המשקיעים אודות טענות אלה.
32. המשיבה ציינה כי היא קיבלה מבאי כוח המבקשת חוות דעת משפטיות המאשרות את הסכם ההלוואה השלישית ואת הסכם השעבוד. כך, בחוות דעת מיום 31.1.2016 אישר ב"כ המבקשת כי הסכם ההלוואה וכלל המסמכים הנלווים אליו אושרו כדין על ידי כל האורגנים הנדרשים מטעם המבקשת (נספח 15 לכתב התביעה, "חוות הדעת הראשונה").
בנוסף, קיבלה המשיבה חוות דעת מבאי כוחה של המבקשת במאוריציוס, שבה נקבע בין היתר כי דאוס מוסמכת לבצע את ההתחייבויות בהסכם השעבוד עם אתלון וכי הסכם השעבוד קיבל את כלל האישורים הנדרשים בדאוס (נ/1, להלן: "חוות הדעת השנייה"). מאחר שחוות הדעת השנייה מתייחסת במפורש להסכם השעבוד ומאשרת כי הוא אושר על ידי כל האורגנים הרלוונטיים, לא הייתה כל מניעה מבחינת המשיבה לממש את מניות דאוס שבידי אתלון מכוח הסכם זה.
33. המשיבה התייחסה לגרסת המבקשת באשר למארג ניגוד העניינים של מר בהרטי. לטענתה מדובר בתאוריית קונספירציה שלא הוכחה: המבקשת לא הציגה כל ראיה ממשית המעידה על ניגוד עניינים; טענותיה בהקשר זה נסתרו על ידי עדותו של מר סייד; ולקבוצת פורבס ומנהטן ממילא לא היה כל קשר להסכם ההלוואה השלישית.
המשיבה הוסיפה כי טענות המבקשת בהליך דנן הן טענות סרק. מר סייד העיד כי לאחר שהמשיבה נקטה בהליך מימוש השעבוד, ניסתה המבקשת להתחמק מקיום התחייבויותיה ואף להלך עליה אימים. המשיבה ציינה כי היא פנתה אל המבקשת ביום 4.7.2016 והציעה לה לפנים משורת הדין מתווה לפתרון (ר' נספח 21 לתשובה), אלא שפנייתה לא נענתה, והמבקשת הגישה למחרת היום את הבקשה לסעדים זמניים.
34. המשיבה טענה כי דוחות המבקשת מהשנים 2016 ו-2017 מעידים על מצבה הכספי הרעוע ועל כך שממילא המבקשת לא יכלה לפרוע את חובה למשיבה. היא הוסיפה כי אין לאפשר למבקשת "לגלגל" לפתחה של המשיבה את האחריות להעיד את נושאי המשרה בה. עוד נטען כי המבקשת היא חסרת תום לב בין היתר משום שהסתירה מבין המשפט פרטים מהותיים ובפרט את הסכם השעבוד שנחתם בין אתלון, דאוס והמשיבה; והיא נמנעה מלציין כי ההקצאה אושרה בדירקטוריון דאוס והוצגה בדוחות שלה כעובדה מוגמרת. מדובר בנושאים מהותיים שהוסתרו על ידי המבקשת במכוון שכן הם מפריכים את הטענות העומדות בבסיס המרצת הפתיחה.