הדיון הנוסף
11. העותר הגיש בקשה לדיון נוסף בפסק הדין. משהורתה הנשיאה מ' נאור על קיום דיון נוסף כמפורט בפתח הדברים, הגישו הצדדים השלמות טיעון בשתי הסוגיות המרכזיות העומדות לדיון על פי אותה החלטה. האחת – נוגעת למעמדה של מי הגליל ולשאלה האם היה מקום להגיש את הבקשה לאישור נגדה כ"עוסק" לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק, או שמא רק לפי פרט 11 לתוספת השנייה כ"רשות". השנייה – נוגעת לחובת הפנייה המוקדמת אל הרשות בטרם תוגש נגדה בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק.
--- סוף עמוד 11 ---
להלן יפורטו בתמצית טיעוני הצדדים ביחס לשתי הסוגיות.
12. העותר מצביע בטיעוניו על שורה של אינדיקציות המלמדות, לשיטתו, על כך שתאגיד מים וביוב פועל כ"עוסק", בכל הנוגע לפעולות הגבייה שעליהן הוא מופקד. הוא מפנה בהקשר זה, בין היתר, לחובת תשלום המע"מ שמטיל תאגיד המים והביוב על הצרכנים; להיותו תאגיד הפועל למטרות רווח המחולק לבעלי מניותיו; לאפשרות הקבועה בחוק שתאגיד מים וביוב יהיה בבעלות של גופים פרטיים ועוד. על כן, כך נטען, אין מקום לפטור תאגידי מים וביוב מהשבה של כספים שנגבו על ידם שלא כדין ואין להחיל עליהם איזה מן ההסדרים המיוחדים החלים על "רשויות" לפי חוק תובענות ייצוגיות.
13. העותר מוסיף וטוען כי מכל מקום, גם אם ישוב בית המשפט ויקבע שמי הגליל פועלת בכל הנוגע להליכי הגבייה כ"רשות" ולא כ"עוסק", אין מקום להטיל עליו או על בא כוחו חובה להקדים ולפנות אליה טרם הגשת הבקשה לאישור נגדה. לטענתו, החסרונות שבהטלת חובה כללית לפנייה מוקדמת כפי שנקבעה בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, גוברים על התועלת שבה. כך למשל, פנייה מוקדמת מעניקה לרשות אפשרות להאריך את הגבייה הבלתי חוקית ב-45 ימים המתווספים אל 90 הימים שנקבעו בחוק לצורך מתן הודעת חדילה. עוד טוען העותר כי האפשרות הניתנת לפונה ולרשות לנהל ביניהם משא ומתן ללא פיקוח בית המשפט, מנוגדת לרציונאלים העומדים בבסיס החוק והיא עשויה לפגוע בחברי הקבוצה. לטענת העותר, המחוקק נמנע במודע מלקבוע דרישה לפנייה מוקדמת וחלף כך קבע את מנגנון החדילה שבסעיף 9 לחוק.
העותר מוסיף ומצביע על קשיים ביישום הפנייה המוקדמת על פי המתווה שנקבע בפסק הדין. לטענתו, פנייה מוקדמת אינה יעילה שכן על פי כל אחד מן המתווים ששרטטו המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופט ח' מלצר, יהיה ממילא צורך לפנות לבית המשפט לשם קביעת גמול, שכר טרחה או הוצאות וזאת אף אם הרשות תחדל מן הגבייה הבלתי חוקית בעקבות הפנייה המוקדמת. לגישת העותר, המאמץ בהקשר זה את עמדתו של השופט נ' הנדל, אין כלל אפשרות על פי הדין הקיים לנקוט הליך מסוג זה. ועוד הוא טוען כי פסק הדין חותר תחת עקרונות בסיסיים בדיני התובענות הייצוגיות, וביניהם הוודאות שמעניק פנקס התובענות הייצוגיות, והוא יוביל לאפקט מצנן בהשקעת משאבים לבירור עילות תביעה, לפגיעה בעקרון
--- סוף עמוד 12 ---
הפומביות ולפגיעה בציבור ה"מיוצג", אשר לא יהיה מודע בזמן אמת לטענות המועלות. משקל רב מייחס העותר לכך שככל שלא ישולם גמול ושכר טרחה לפונה ובא כוחו בעקבות פנייה מוקדמת שהובילה לחדילה של הרשות מן הגבייה הבלתי חוקית, יהיה בכך כדי להשפיע על התמריצים של עורכי הדין לחקור טענות של תובעים ייצוגיים פוטנציאליים בנוגע להתנהלות הרשויות. המדיניות המשפטית הנכונה לשיטתו היא שלא לחייב תובעים פוטנציאליים בפנייה מוקדמת כל עוד אין בחוק מנגנון המאפשר פסיקת גמול ושכר טרחה בשל חדילה עקב פנייה מוקדמת.
עמדת מי הגליל
14. לעניין אופן סיווגה של התובענה, טוענת מי הגליל כי פעילותה בגביית תשלומי מים וביוב היא פעילות שלטונית–ציבורית. לגישתה אספקת מים על ידי תאגיד מים וביוב אינה עניין שבשיקול דעת והיא מתבצעת באופן זהה ואחיד. לכן יש לסווג תאגיד מים וביוב בהקשר זה כ"רשות" ולא כ"עוסק" והגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגדו באה בגדר פרט 11 לתוספת השנייה, כפי שקבע בית המשפט בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. מי הגליל מוסיפה וסומכת ידיה על פסק הדין מושא הדיון הנוסף גם בסוגיית הפנייה המוקדמת. לטענתה יש להטיל חובת פנייה מוקדמת אל הרשות גם בהליכים ייצוגיים המוגשים נגדה לפי פרטים אחרים לתוספת. ככל שהדבר נוגע לפסיקת גמול ושכר וטרחה סבורה מי הגליל כי יש לאמץ את עמדתו של השופט נ' הנדל וכי במצב החוקי הנוכחי אין אפשרות להעניק לפונה בפנייה מוקדמת ולבא כוחו גמול ושכר טרחה במקרה שבו הרשות חדלה מן הגבייה הבלתי חוקית עקב הפנייה המוקדמת. מי הגליל מוסיפה וטוענת כי ככל שתיוותר על כנה הקביעה בדבר הזכות לגמול ושכר טרחה גם במצב של חדילה טרם תביעה – יש לדון בכך במסגרת עתירה מנהלית על החלטת הרשות שלא לשלם גמול ושכר טרחה. לטענתה, נעשות גם כיום פניות מוקדמות אל תאגידי המים והביוב אשר בעקבותיהן הם מתקנים את הטעון תיקון והפונה הייצוגי ובא כוחו אף מתוגמלים על כך במסגרת הסדרי חדילה טרם תביעה הנקשרים עמם.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
15. היועץ המשפטי סבור כי, ככלל, תאגידי מים וביוב ממלאים תפקיד ציבורי על פי דין ולכן יש להגדירם כ"רשות". אולם, לגישתו, מעצם היותה של מי הגליל תאגיד יש בפעולותיה פן עסקי ובהקשר זה של גביית מחירי המים הוא סבור כי התאגידים פועלים כ"עוסק" ובין הצדדים מתקיימים, לכאורה, יחסי עוסק-לקוח. לפיכך, תביעה
--- סוף עמוד 13 ---
העוסקת בגביית תעריפי מים בניגוד לתעריפים שנקבעו על ידי הרשות הממשלתית למים ולביוב, ניתן להגיש, לעמדת היועץ, רק מכוח פרט 1 לתוספת השנייה לחוק, כתביעה נגד עוסק.
בכל הנוגע לחובת הפנייה המוקדמת מאמץ היועץ את קביעותיו של פסק הדין מושא הדיון הנוסף. לשיטתו, יתרונותיה של הפנייה המוקדמת עולים לאין ערוך על חסרונותיה ואף הוא סבור כי אין לצמצם את חובת הפנייה המוקדמת רק לתובענות המוגשות נגד רשות לפי פרט 11 ויש להחילה גם בתביעות נגד רשות ב"כובעים" האחרים. היועץ סבור כי לרוב, הפנייה המוקדמת תוביל לקיצור תקופת הגבייה הבלתי חוקית ואין ממש בחשש שהיא תגרום להארכתה.
היועץ מאמץ את קביעותיו של פסק הדין לפיהן יש להקיש לענייננו מן הכלל בדבר החובה למצות הליכים הנוהג בדין המנהלי ומדגיש כי הקביעות בפסק הדין לעניין זה ראויות שכן הן מאמצות את הדרישה באופן "רך" המותאם לאופיו של הליך התובענה הייצוגית המנהלית. עוד מוסיף היועץ וטוען כי עיון בהיסטוריה החקיקתית מלמד שהמחוקק בחר, במכוון, להותיר את שאלת הפנייה המוקדמת לשיקול דעתו של בית המשפט וכי ההלכה שנקבעה בפסק הדין, הקובעת מתווה מורכב ומאוזן לרבות חריגים לכלל הפנייה המוקדמת בהתאם לנסיבות המקרה, מתיישבת היטב עם כוונתו זו של המחוקק.
עוד סבור היועץ כי רשות מנהלית אינה מחויבת לשלם גמול ושכר טרחה במקרה שבו הפנייה המוקדמת אליה נענתה והובילה לחדילה, ככל שהדין לא קבע מנגנון לכך. לשיטתו, יש לעודד ולהכווין אזרחות טובה גם "לשם שמים" ולא רק לשם קבלת גמול והוא טוען כי היקף המשאבים הנדרשים לשם עריכת פנייה מוקדמת קטן משמעותית מזה הנדרש לשם הגשת בקשה לאישור; בהליכים מנהליים לא חלה על הרשות חובה לשלם גמול כספי לעותר הפוטנציאלי בעקבות פנייה מוקדמת שנענתה והתכלית של קידום טובת הקבוצה הושגה במהירות. היועץ מוסיף וטוען כי אי תשלום גמול כספי בעקבות פנייה מוקדמת שנענתה, לא יפגע במערך התמריצים להגשת תובענות ייצוגיות ראויות (פסקאות 36-29 להשלמת טיעון מטעם היועץ). כמו כן סבור היועץ כי לשון החוק אינה מאפשרת הגשת תביעה לתשלום גמול ושכר טרחה בעקבות פנייה מוקדמת שנענתה, ובהפנותו לעמדת השופט נ' הנדל בהקשר זה, טוען היועץ כי
--- סוף עמוד 14 ---
ככל שתוכר אפשרות להגיש תביעת גמול ושכר טרחה במקרים מעין אלו, הפנייה המוקדמת לא תוביל לחסכון משמעותי במשאבים ובזמן שיפוטי.
בקשה לצירוף פורום מנכ"לים של תאגידי המים והביוב כצד להליך
16. פורום המנכ"לים של תאגידי המים והביוב (להלן: הפורום) ביקש להצטרף להליך כ"ידיד בית המשפט". בבקשתו פירט הפורום את עמדתו בסוגיית סיווג תובענות ייצוגיות נגד תאגידי מים וביוב וציין כי תאגידים אלה הם רשות מנהלית והתשלומים המוטלים על ידם הם "תשלומי חובה". הפורום סבור על כן כי תכלית ההגנות הייחודיות שמעניק חוק תובענות ייצוגיות לרשויות כנתבעות בהליך הייצוגי יפה אף ביחס לתאגידי מים וביוב.
תגובת העותר להשלמת טיעוני יתר הצדדים
17. בתגובתו להשלמת טיעוני יתר הצדדים שב העותר על עיקרי טענותיו. כמו כן הוא מסתייג מעמדת מי הגליל והיועץ המשפטי לפיה יש לקבוע חובת פנייה מוקדמת אף במקרה שבו התביעה מוגשת נגד רשות שלא לפי פרט 11. לשיטת העותר, אין מקום להעניק לרשות פריבילגיה בשוק החופשי שנתבע אחר אינו זוכה לה, והוא מוסיף וטוען כי לא תהיה תועלת בפנייה מוקדמת במקרה כזה מכיוון שהיא לא תאיין את זכות התביעה של הקבוצה כמו בתביעות לפי פרט 11 שבהן יש לרשות אפשרות לחדול מן הגבייה.
דיון והודעת עדכון מטעם היועץ המשפטי לממשלה
18. ביום 24.1.2019 התקיים דיון בהליך דנן ובמהלכו ציין בא כוח היועץ, עו"ד שחם, במענה לשאלת בית המשפט, כי הגם שנשקלה האפשרות לתקן את חוק תובענות ייצוגיות בעניין חובת הפנייה המוקדמת לרשות, בסופו של יום הוחלט שלא לעשות כן. ביום 11.4.2019 הגיש היועץ הודעה מעדכנת לבית המשפט בה צוין כי יש בכוונתו להקים צוות שיכלול את הגורמים הנוגעים בדבר, על מנת לבחון אם יש מקום לקביעת חובה בחוק לשלם גמול ושכר טרחה למי שפנו אל הרשות בפנייה מוקדמת שנענתה. אך כפי שעולה מההודעה המעדכנת אין בכוונת היועץ לבחון שינוי חקיקה בכל הנוגע להטלת חובה להקדים פנייה אל הרשות טרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגדה.
--- סוף עמוד 15 ---
דיון והכרעה
19. האם מבקש ובא כוחו, אשר מתכוונים להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד רשות מנהלית לפי פרט 11 של התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, מחויבים להקדים פנייה אל הרשות טרם הגשת הבקשה לאישור? כיצד על הרשות ועל הפונה לפעול במקרה שבו הפנייה המוקדמת הניבה חדילה של הרשות? האם במקרה כזה יש מקום לתשלום של גמול ושכר טרחה למבקש ולבא כוחו?
שאלות אלה הועמדו לדיון על ידי הנשיאה מ' נאור בהחלטתה לקיים דיון נוסף בפסק הדין מושא הדיון הנוסף. אך כפי שצוין, הנשיאה מ' נאור הוסיפה וקבעה בהחלטתה כי יש להקדים ולבחון את שאלת סיווגה של התובענה דנן כתובענה ייצוגית לפי פרט 11 לתוספת השנייה וכי ככל שימצא שאין לסווגה כך, ייתכן ויוחלט כי השאלות שפורטו לעיל אינן מתעוררות במקרה זה.
כפי שציינתי בפתח הדברים, אני סבורה שאכן אין לסווג את התובענה במקרה דנן כתובענה לפי פרט 11 לתוספת השנייה, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן. עם זאת, ואף זאת כבר צוין, לא ראיתי עצמי פטורה מלדון בשאלות העקרוניות שעלו לעניין הפנייה המוקדמת, וזאת על מנת להעמיד הלכה על מכונה בסוגיה זו.
דרך הילוכו של הדיון תהא, אפוא, זו: תחילה אדון בשאלת סיווגה של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד מי הגליל ובהשלכות של הסיווג על התוצאה האופרטיבית בדיון הנוסף דנן ולאחר מכן, אדון בשאלת חובת הפנייה המוקדמת לרשות טרם הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגדה לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק.
סיווגה של התובענה הייצוגית נגד מי הגליל – האם תובענה נגד עוסק או נגד רשות
20. התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות מונה רשימה סגורה של תביעות שניתן להגיש בגינן הליך ייצוגי. בענייננו ביסס העותר את בקשתו לאישור תובענה ייצוגית הן על פרט 1 והן על פרט 11 לתוספת, והצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם ניתן היה להגיש את ההליך הייצוגי דנן על פי פרט 11.
--- סוף עמוד 16 ---
בפסק הדין מושא הדיון הנוסף קבע המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כי מי הגליל הינה "רשות הפועלת על פי דין" וכי הפעילות נושא ההליך – גביית ריבית על תשלומים בגין שירותי מים וביוב – הינה פעילות שלטונית-ציבורית ולא עסקית-פרטית, בהינתן המאפיינים הדומיננטיים של מי-גליל כתאגיד מים וביוב. השופטים ח' מלצר ונ' הנדל לא התייחסו לסוגיה זו בפסק דינם. ניתן, אפוא, להניח כי קביעותיו של המשנה לנשיאה בהקשר זה מקובלות עליהם והיוו נקודת מוצא לדיון שערכו בסוגיית הפנייה המוקדמת.
21. האם תאגיד מים וביוב עונה להגדרת "רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות?
סעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות מפנה להגדרת המונח "רשות" שבסעיף 2 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לענינים מינהליים), ומחיל אותה על הוראות החוק הנוגעות לרשות. וכך קובעת ההגדרה שבחוק בתי משפט לענינים מינהליים: "'רשות' – רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין".
סעיף 1 לחוק המים, התשי"ט-1959 (להלן: חוק המים) קובע כי "מקורות המים שבמדינה הם קנין הציבור, נתונים לשליטתה של המדינה ומיועדים לצרכי תושביה ולפיתוח הארץ" וסעיף 3 לחוק המים קובע כי "כל אדם זכאי לקבל מים ולהשתמש בהם בכפוף להוראות חוק זה". הנה כי כן, המים בישראל הם משאב ציבורי ומוצר צריכה חיוני לתושביה (בג"ץ 10541/09 יובלים ש.ד.י. בע"מ נ' ממשלת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 24 (5.1.2012); בג"ץ 6951/17 אפיקי מים אגודה שיתופית חקלאית נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב, [פורסם בנבו] פסקה 2 (3.4.2019)), ותפיסה זו עומדת ביסוד חוק תאגידי המים, אשר מכוחו הוקמו תאגידי המים והביוב. חוק תאגידי המים קובע הוראות בדבר הקמת תאגידי מים וביוב (ראו למשל סעיפים 5-3 לחוק תאגידי המים) וכן נקבעו בו התפקידים והחובות המוטלים על תאגידים אלה (ראו למשל סעיפים 23-22 לחוק תאגידי המים). המטרה שלשמה הוקמו תאגידי המים והביוב היא הענקת שירותי מים וביוב, כ"שירות ציבורי" (ראו סעיף 1(ב) לחוק תאגידי המים). מכאן, שעל אף היותם גוף נפרד מן הרשויות המקומיות ובעלי אישיות משפטית עצמאית, תאגידי המים והביוב הם תאגידים סטטוטוריים הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין ולפיכך ראוי לסווגם כ"רשויות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות (בג"ץ 8299/01 ועד העובדים של ההנדסאים, הטכנאים, המהנדסים והאקדמאים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד ס(2) 370, 387 (2005); עפר שפיר ונטלי שמואלי מעודי תאגידי מים וביוב 898-897 (2012); אסף הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט